Ana Sayfa Blog Sayfa 10

Terör Örgütü Üyeliği ve Yöneticiliği

 Silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin hukuki açıklamalar

Suçun maddi unsurları

1- Fail: Silahlı örgüt kurma, yönetme ve örgüte üye olma suçları, herhangi bir kimse tarafından işlenebilir.

2- Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzene karşı suçları işlemek AMACI ile kurulan Silahlı Bir Terör Örgütünün Bulunması Gerekir.

Bir yapının, Silahlı Terör Örgütü olarak kabul için aranılacak unsurlar şunlardır;

  1. Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzene karşı suç işlenmesi “amacı” ile kurulan “bir örgüt” bulunmalıdır.
  2. Kurulan bu örgütün eylemlerinin; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermesi gerekir. (3713 Sayılı yasanın 1. Maddesi )
  3. Eylemleri gerçekleştiren faillerin bu örgüte mensup olması gerekir. (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kamuoyunda Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasına ilişkin bozma kararında yer alan ifadesidir)
  4. Anayasal düzene aykırı suçların işlenmesi amacı etrafında, sürekli bir birliktelik olmalıdır.
  5. Organize Bir yapı bulunmalıdır.
  6. Üyeler arasında Hiyerarşik bir ilişki bulunmalıdır.
  7. Örgütün Silahlı Olması gerekir.

3- Failin yukarıda unsurları belirtilen Silahlı Terör Örgütüne, Silahlı Terör Örgütünün “Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzenine karşı” suç işleme AMACINI bilerek ve isteyerek girmesi gerekir.

Silahlı örgüt Yöneticiliği ve Üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dâhil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Bu nedenle örgüt üyeliği suçu mütemadi suç niteliğindedir. Örgüt üyeliği suçunda kesinti bakımından, “hukuki ve fiili” kesinti birlikte aranır.

4- Failin Silahlı Terör Örgütünün Amacını bilmesi yanında bu amaç için işlediği veya işlemeyi düşündüğü suçları da bilmesi ve bundan sonra terör örgütün yapısına dâhil olması gerekir.

5- Failin “sürekli birliktelik” iradesiyle Silahlı Terör Örgütünün “hiyerarşik yapısı içerisine” girmesi gerekir.

Örgüte üye olmak, örgütün amacını bilerek ve isteyerek ve sürekli birliktelik iradesiyle hiyerarşik yapısı içerisine girmek suretiyle olmaktadır. Bu iştirakin özgür iradeyle gerçekleşmiş bulunması zorunludur. Bir kişinin tek taraflı iradesiyle örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olması olanaklı değildir. Suçun oluşabilmesi için, örgütün emir ve hiyerarşisine tabi olduğunun fail ve örgüt tarafından bilinmesi gerekir.

Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçunun Belirlenmesi için Uygulanacak Kriterler;

Doktrin ve uygulamada bir şüpheli veya sanığın örgüt üyesi olup olmadığının belirlenmesinde bazı kriterlerden yararlanılabileceği belirtilmektedir.

  • Organik Bağ Kriteri

Örgüt üyesi olmak, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmayı gerektirir. Örgüt hiyerarşisine katılmak, örgüt yapısıyla organik bağ kurulması anlamına gelmektedir. Bu organik bağın, kesintiye uğramaksızın devam ediyor olması gerekir. Örgüt üyesinin hiyerarşik ilişkiyi canlı tuttuğunu, devam ettirdiğini belirleyen organik bağın varlığı çeşitli yollarla kanıtlanabilir. Kanıt olarak belirlenen olgu ve emareler her bir örgüt yapısı bakımından farklılık arz edebilir.

  • Eylem ve faaliyetlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu Kriteri

Silahlı Terör Örgütleriyle ilişki kuran ve örgüte yardım edenlerin örgütle organik bağları her zaman kanıtlarla ortaya konulamaz. Hatta silahlı örgüte yardım edenlerle üyelerinin hukuki durumları bu noktada karıştırılabilmektedir. Uygulama bu durumlarda failin tek tek ele alındığında örgüte yardım olarak görülebilecek eylem ve faaliyetlerini değerlendirmeye almakta, bunların gösterdiği yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilikten hareketle örgütle organik nitelik gösteren bağın kurulmuş olup olmadığı saptanmaya çalışılmaktadır.

Örgütün yapısı içerisine iradi olarak girildiği takdirde herhangi bir eylemde bulunmasa dahi, fail silahlı örgüte üye olmaktan dolayı sorumlu tutulur. Diğer yandan, örgüt adına bir eylem yapmadığı takdirde üye olmanın kanıtlanmasında güçlük bulunmaktadır. Bu bakımdan, örgütle üyelik bağları içerisinde olduğuna ilişkin diğer emarelerin bulunması durumunda, failin örgüt adına eylem yapma veya eylemlere katılmasının, örgüt üyeliğini kanıtlayabileceği düşünülmelidir. Bu anlamda, örgüte üye kazandırmaya yönelik olarak faaliyetlerde bulunan bir kişinin, örgüt üyesi olduğunun düşünülmesi yanlış olmayacaktır. Benzeri bir şekilde, kimi eylemlerin örgüt üyeliğine işaret edebileceği söylenebilir.

Örneğin; esnafa kepenk kapattıran, örgütte kod adı alan, örgütün bildirilerini dağıtan, pankart asılması için talimat veren ve asan, kişilere siyasi ve ideolojik bilinç vererek kentsel eylemlere katılmalarını teşvik eden, korsan gösteride pankart taşıyan, molotof kokteyli atan, örgüte özgeçmiş raporu veren ve verilecek görevleri yapmaya hazır olduğunu bildiren kişinin eylemleri Doktrin ve Yargıtay uygulaması ile örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmiştir.

Buna karşın, örgüt üyeliği kanıtlanamayan failin örgüte yardım etmesi durumunda TCK’ nın 220/7. madde uyarınca örgüte yardım etme nedeniyle ve örgüt adına suç işleyen kişi de örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılması gerekir. Bu nedenle, salt örgüte bazı yardımlarda bulunma, örgüt üyesi olarak değerlendirilmemelidir.

Örgüte kazanılmaya çalışılan kişiler üzerinde örgütün eğitim ve bilinçlendirme çalışmaları yapması söz konusu olmaktadır. Salt bu çalışmalara iştirak edilmesi, örgüt üyeliği olarak kabul edilemez. Örgüt üyeliğinin varlığı için, failin belirsiz sayıdaki soyut suç tiplerini işlemek amacıyla kurulduğunu bildiği silahlı suç örgütüne organik bir bağlılık arzedecek biçimde katılmış olması gerekir. Örgütün yerel bir biriminin dahi bilgi ve isteği ile örgüt disiplini içerisine giren, kendisine kod adı verilen, gerektiğinde gelecekteki örgütsel faaliyet veya eylemlere katılma konusunda iradi bir kabulü bulunan kişinin örgüt üyesi olduğu anlaşılır. Buna karşın, örgütle belirtilen biçimde bağ kurmayan, salt bazı (eğitim, propaganda gibi) örgütsel faaliyetlere ilgi duyan veya iştirak eden kişilerin eylemleri, örgüte yardım veya örgüt adına suç işleme olarak değerlendirilebilir ise de ‘üye’ olarak kabul edilemez.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararında; “Failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte ulaştırabilecek kişilerle temasa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla görüşüp buluşmadan salt örgüte katılmak amacıyla başka bir bölgeye yolculuk yapması eylemlerinin silahlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli olmadığı” ifade edilmiştir. Yine, diğer bir kararda, örgüte katılmak amacıyla kırsal alana ulaşmak için Tokat’a gittiği sırada yakalanan sanığın her an vazgeçebileceği, üye olduğunun kabul edilebilmesi için başka bir hareketinin bulunmaması nedeniyle suçun oluşmadığı belirtilmiştir.

Silahlı örgüte üye olduğu kabul edilen kişinin, soyut suçların işlenmesi amacıyla ve örgütle sürekli bir birliktelik iradesiyle iştirak etmesi gerekir. Bu nedenle, aslında örgüt üyesi olmadığı halde somut bazı örgütsel (eğitim gibi) faaliyetlere katılan kimseler örgüt üyesi olarak değerlendirilmemelidir. Bu tür olaylarda koşulları varsa failin örgüte yardım suçunu işlediği düşünülebilir.

Silahlı Örgüt Yöneticiliği ve Üyeliği Suçlarının Manevi Unsuru

Silahlı Terör Örgütünün belli amaçlarını “silahlı olarak” gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi suçun manevi unsurudur.

Silahlı örgüt suçu, belirli suçları işlemek amacıyla sürekli birlikteliği gerektirdiğinden, “amaçlı” bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan yalnızca TCK 302-315. Maddelerdeki suçları veya onlardan en az birini işlemek üzere örgütün kurulması, yönetilmesi veya bu şekilde kurulmuş bir örgüte aynı amaçla üye olunması bilinç ve iradesiyle işlenebilir. Dolayısıyla kurma, yönetme veya üye olma suçlarının yalnızca doğrudan kasıtla işlenmesi söz konusudur. Olası kasıtla işlenemez.

Örgüt üyeliği suçunun oluşması bakımından failin “örgütün yapısını” ve “amaçlarını” bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Baskı veya hile ile örgüte kazandırılan kişilerin zorunlu olarak bir süre örgüt içerisinde kalmış olmalarının bu suçu oluşturmayacağı kabul edilmektedir. Ancak, baskı ve hile ile örgüte katılmış olsalar dahi, ayrılma ve kaçma imkânları varken uzun süre örgütte kalmış kişilerin sonradan iradi olarak örgüte katılmış olabilecekleri dikkate alınmalıdır.

Yargıtay, yaşı küçük olan failin silahlı çeteye katılmak için gidip 6 gün gibi kısa bir sürede herhangi bir örgütsel faaliyete iştirak etmeden kendi isteğiyle örgütten kaçtığı durumda müsnet üyelik suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağına karar vermiştir. Yine diğer bir olayda yaşının küçüklüğü sebebiyle kandırılarak örgüte götürülen ve eylemlere katıldığı belirlenemeyen failin fırsatını bulup örgütten kaçarak teslim olması nedeniyle üyelik suçunun manevi unsurunun oluşmayacağı kabul edilmiştir.

Üyelik suçunun manevi unsurunu, örgütün belli amaçlarını gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre; failin konumunun örgüt üyesi sayılmasını gerektirecek boyuta ulaşıp ulaşmadığı hususunun, örgütün amacını benimsemesinden ibaret bu özel kastını dışa yansıtan – açığa vuran hareketlerinin, fiilin gerçekleştiği yer ve zaman, şartlar (somut olay) göz önünde bulundurulmak, Yargıtay’ın da birçok kararında işaret ettiği gibi gerçekleştirilmek istenen amaç suç (tehlike suçu) ve tüm koşullar nazara alınmak ve fail tarafından gelinen – içinde bulunulan aşamaya göre belirlenmesi, herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması gerekir. [1]

“Bu suçun manevi unsurunu, örgütün belli amaçlarını silahlı olarak gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde failin bu özel kastının dosyadaki kanıtlarla hukuken belirlenmesi gerekir. Failin örgüt gayesini benimsemiş olup olmadığı, onun iç dünyası ile ilgili olduğundan bu durumun kanıtlanması, ancak iradenin bir dışa yansıması olan hareketleri ve bunu bilen bir tanık anlatımı veya aynı kanaati verebilecek kanıtlarla anlaşılabilir. Bu özel kastın dosyadaki kanıtlarla hukuken belirgin olması gerekir. Sanığın örgütün gayesini benimsediğini açığa çıkaracak nitelikteki hareketlerinin saptanması gerekir. Örgütü yönetmek ve kurmak bakımından özel kast; belirli amaçları gerçekleştirmek için silahlı çete kurmak ve bu örgütü yönetmek iradesidir.

Bu itibarla failin sadece örgütün benimsediği siyasal ideolojiye ve görüşe sahip olması, yakınlık duyması, yani örgütün sempatizanı olması, soyut olarak örgüte veya ideolojisine ait eserleri okuması, bulundurması ile sınırlı eylemleri onun silahlı örgütün sair efradı sayılması kabulüne elverişli değildir.” [2]

Kanun, silahlı örgüte üye olmayı ayrıca cezalandırmaktadır. Kast, failin, silahlı bir örgüte üye olduğunu bilmesi ve istemesidir. Bu konuda esaslı hata, fiili hata olur ve kastı kaldırır. Suçun taksirli biçimi yoktur.[3]

Yargıtay 16. Ceza Dairesi kamuoyunda Ergenekon ismi ile bilenen davada, 21.04.2016 tarihli bozma ilamında “Örgüt ve Silahlı Terör Örgütü” konusu başlığı altında aşağıdaki hususlara yer verilmiştir;

“Örgüt, soyut bir birleşmeden ziyade bünyesinde organik ve hiyerarşik yapı ve dolayısıyla alt üst ilişkisi, emir komuta zincirinin hâkim olduğu bir yapılanma olup, bu ilişki nedeniyle mensupları üzerinde hakimiyet kuran güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Altlık üstlük ilişkisi, emir ve talimat yetkisini içerir basit de olsa hiyerarşinin mevcudiyeti ve belirsiz sayıda suçlar işlemek için bir araya gelmenin devamlılığını gösteren dış emarelerin varlığı ve amaçlanan suçlar için örgütsel yapı, üye, araç gereç bakımından elverişli olması gereklidir. Örgütün amaçlarına ulaşmak bakımından bu niteliklere sahip olup olmadığı somut olaya göre belirlenmelidir.

Mevzuatımızda örgüt suçları 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 220, 314 ve 78. maddelerinde düzenlenmiştir. TCK 220. Maddesi Örgüt suçları ile ilgili en temel düzenlemedir. Korunan hukuki değer, kamu güvenliği ve barışı olup bu suçun oluşabilmesi için süreklilik arz eden bir birleşmenin bulunması zorunludur. Çok failli suçlardan olup kurucu ve yöneticiler dahil en az üç kişinin iradelerinin bu yönde birleşmiş olmaları ve bu birleşmenin iştirak iradesini aşar nitelikte olması gereklidir. Bunun için somut olayda örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacı etrafında bir araya gelindiğinin kanıtlaması gerekmektedir. Örgütlenmede örgütsel ilişki ve süreklilik olduğu gibi işlenmesi tasarlanan ve işlenen eylemle örgüt arasında bir bağlantının varlığının da araması gerekir. Somut tehlike suçu   olsa bile suçun oluşumu için elverişlilik unsuru aranır. Kesintisiz bir suç olup, birleşmenin belirsiz bir süre devamı gereklidir.

Suç işlemek amacıyla örgüt   kurma  suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK’nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK’nın 314. maddesi uygulanacaktır.

TERÖR SUÇLARl; TERÖR VE SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ KURMA, YÖNETME, ÜYE OLMA SUÇLARI:

a- Terörün tanımı ve terör suçları:

Türk Ceza Hukuku bakımından terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Kanun’da gösterilmiştir. Kanun’un 1. maddesinde gösterilen terör tanımına göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için; Eylem, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermelidir.

Eylemle, Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren failler bir örgüte mensup olmalıdır.

Bu genel terör tanımı dışında, 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesinde doğrudan terör suçları ve 4. maddesinde de işlenme bağlamına göre dolaylı terör suçları gösterilmiştir.

b- Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları: aa-TCK’nın 314. maddesi bakımından, bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerde yer alan suçları “amaç suç” olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olmalıdır. TCK’nın 220 maddesinden ayıran en önemli ölçüt budur. Burada sayılan suçlar dışında kalan amaç suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütler de TCK’nın 220. maddesi kapsamında kabul edilmiştir. bb-3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi ile silahlı olmayan terör örgütlerini kurma, yönetme ve üye olma suçları düzenlenmektedir.

Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu; ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle       dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.” Genel olarak belirtilmiştir.

Yargıtay 16 Ceza Dairesinin iddia olunan Ergenekon Silahlı Terör Örgütüne ilişkin somut olay bağlamında yaptığı değerlendirmede aşağıdaki hususlar Bozma nedeni yapılmıştır;

“Örgütün nerede, ne zaman, kim ya da kimler tarafından ne amaçla kurulduğunun somut olarak ortaya konulması gerektiği”,

“Örgüt faaliyeti kapsamında daha önce işlenmiş suçların ortaya konulması gerektiği”,

“Sanıkların örgütle nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurduklarının açıklanması gerektiği”,

“Sanıklar hakkında örgüt dokümanlarında yazılı soyut cümlelere atıf yapılarak örgütle bağlantılarının kurulmaması, bu konuda somut delillerin ortaya konulmasının gerektiği”,

“Sanıkların örgüt hiyerarşisinde konumlarının somut olarak ortaya konulması gerektiği gibi, kabul edilen şekliyle departman/hücreler arasındaki köprü elemanları ve irtibatın ne suretle sağlandığının da ortaya konulmasının gerektiği”,

“Örgüt hiyerarşisinin ve köprü elemanların ortaya konulmamasının henüz örgüt hiyerarşisinde yer alan kişiler ile köprü elemanlarının belirlenememiş olması gerekçesi ile açıklanamayacağı”,

“Mahkemece kabul edilen şekli ile hiyerarşisi ortaya konulamayan örgütün, sevk ve idaresinin mümkün bulunmadığı gibi kendisini de gizlemesinin mümkün bulunmadığı”,

“Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulu olmakla birlikte sivil yapılanmaya da sahip olduğu ve 1971 yılında da var olduğu kabul edilen örgütten, Milli İstihbarat Teşkilatı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü ile Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkanı Hilmi Özkök’ün dahi örgütün varlığından haberdar olmamasının olağan kabul edilemeyeceği”,

“Örgütün diğer terör örgütlerini yönetip yönlendirdiğine dair delil bulunmadığı”,

“Örgütün varlığına esas alınan bazı delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı”,

“Sanıkların dosya kapsamındaki atılı suçlara ilişkin somut delillere dayalı eylem ve faaliyetleri ile bu eylem ve faaliyetlerindeki irtibatın ortaya konulmasının gerektiği”,

“Varsa iştirak iradesini aşan hiyerarşik bir yapılanmanın bulunup bulunmadığı ile bu yapıdaki konumları, bir ya da birden fazla oluşum ya da örgüt niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi gerektiği”,

“Dosya kapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek, varsa örgüt ya da örgütlerin niteliklerinin belirlenmesinin gerektiği”,

“Sanıkların eylem ve faaliyetleri ile örgütteki hiyerarşik ilişkileri somut delillerle ortaya konulup, hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerektiği” belirtilerek bu hususların gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.


Hâkim ve Cumhuriyet savcılarına isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği ve yöneticiliği suçunun” iddianame kapsamında yasal unsurları açısından açıklamalar. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 00.00.2017 tarihli, 2017/…. Sayılı iddianamesinde “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçuna ilişkin olarak “kanıt” olarak şu husus ileri sürülmüştür;

1- “Silahlı FETÖ/PDY terör örgütünün 2014 HSYK seçimleri öncesi oluşturduğu gizli haberleşme ağıyla kendi mensubu olan hâkim ve Cumhuriyet savcılarını tespit ederek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeliğine aday olan sözde bağımsız adaylarının alacağı muhtemel oyları hesaplamak ve çoğunluğu kendi mensuplarından olan adayların seçimde oy kullanmasını sağlamak amacıyla verdiği talimat doğrultusunda, üzerine abone kaydı bulunan …. Numaralı hattının bulunduğu ….. imei numaralı telefon cihazı ile 00.00.2014 tarihinden itibaren silahlı FETÖ/PDY terör örgütünün örgüt içi iletişimde kullandığı ByLock programını kullanmaya başladığı tespit olunduğu..” belirtilerek BYLOCK programı kullanıcısı olduğum ileri sürülmüştür.

2- Aleyhimde Tanık, gizli tanık ve bir kısım şüpheli beyanlarının bulunduğu belirtilmiştir.

3- HSYK seçim çalışmalarında bağımsız adaylar lehine çalışma yürüttüğüm ileri sürülmüştür.

4- Bir kısım soruşturma ve kovuşturmalarda hukuka aykırılıklar bulunduğunun ileri sürülmesi aleyhime kanıt olarak ileri sürülmüştür.

5- Çocuklarımı iddia olunan FETÖ yapılanmasına ait Eğitim Kurumlarına gönderdiğim ileri sürülmüştür.

6- İddia olunan FETÖ yapılanmasına ait olduğu ileri sürülen BANK ASYA’ YA PARA YATIRDIĞIM ileri sürülmüştür.

7- YARSAV’ a üye olduğum ileri sürülmüştür.

Hakkımda isnad edilen Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçunun kanıtı olarak ileri sürülen hususlar maddeler halinde aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacaktır.


İsnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği ve yöneticiliği suçunun” iddianame kapsamında yasal unsurları açısından açıklamalar.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 00.00.2017 tarihli, 2017/…. Sayılı iddianamesinde “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçuna ilişkin olarak “kanıt” olarak şu husus ileri sürülmüştür;

1- Bylock indirdiğim ve/veya kullandığım ileri sürülmüştür.

2- Aleyhimde Tanık, gizli tanık ve bir kısım şüpheli beyanlarının bulunduğu belirtilmiştir.

3- Çocuklarımı iddia olunan FETÖ yapılanmasına ait eğitim kurumlarına gönderdiğim ileri sürülmüştür.

4- İddia olunan FETÖ yapılanmasına ait olduğu ileri sürülen BANK ASYA’ YA PARA YATIRDIĞIM ileri sürülmüştür.

5- YARSAV’ a üye olduğum ileri sürülmüştür.

Hakkımda isnat edilen Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçunun kanıtı olarak ileri sürülen hususlar maddeler halinde aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacaktır. (Sizlerden gelecek soru ve isim kısmı karartılmış iddianame örnekleri ile yukarıda sayılanların dışında hakkınızda ileri sürülen suçlamalara hukuki savunmalar oluşturulacaktır.)

[1] Osman YAŞAR, Hasan Tahsin GÖKCAN, Mustafa ARTUÇ, Yorumlu-Uygulamalı TÜRK CEZA KANUNU, 2010 baskı, 6. CİLT, S.8524 vd.

[2] Vahit BALTACI, Terör Suçları ve Yargılaması Kitabı, TCK 314 Md Açıklamaları

[3] Prof. Zeki HAFIZOĞULLARI, TCK’ da Örgütlü Suçluluk Makalesi- http://www.zekihafizogullari.com/Makaleler/orgutlu%20sucluluk.doc

11- Bilgisayara El Koyma, İmaj Alma

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma 5271 sayılı CMK’nın 134. Maddesinde düzenlenmiş olup, CMK’nın 116 ve 123. Maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili hard disk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan, suiistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “son çare”      olarak  başvurulabilecek “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak, ayrıntılı düzenlenmiş olup, bu hallerde arama kararının yalnızca hakim tarafından verilebileceği öngörülmüştür.

“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı CMK’ nın 134.Maddesinde, “[1] (Değişik: 21/2/2014 – 6526/11 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

[2] Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

[3] Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

[4] İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

[5] Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” Hükmü getirilmiştir.

Buna göre bilgisayarlarda arama, kopyalama ve el koyma yapılabilmesi için iki unsurun bir arada bulunması gerekir; a- “Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” , b- “Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması”

Somut olayda, Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen kararda hangi somut kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, soruşturma dosyasında başka türlü delil elde etme imkanının niçin bulunduğu açıklanmış ve tartışılmış değildir. Kararda somut olgulara dayalı hiçbir gerekçe bulunmamaktadır. Arama ve el koyma kararı tamamen hukuka aykırıdır.

CMK’ nın 134. Maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen ‘yedekleme’ tabirinden, ‘imaj alma’ işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki haliyle bire bir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. “Delillerin alındığı aşamadaki sıhhatinin korunması amacıyla, işlemi  yapan kolluk tarafından, bilgisayarın hard diski alındığı anda öncelikle hash değeri alınarak tutanak tutulmalı ve bütün bu imaj alma, yedekleme vb. işlemler şüpheli veya vekilinin yanında gerçekleştirilmelidir. [1]

CMK’nın 134. Maddesi uyarınca arama kararı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından verilir. Diğer koruma tedbirlerinin aksine, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi Cumhuriyet savcısı bu kararı veremez. Cumhuriyet savcısı tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle verilen arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen dijital delillerle ilgili sonrasında hâkim tarafından el koymanın onanması ve CMK 134. Madde uyarınca incelenmesi kararı verilse dahi, bu kararlar, savcı emri ile yapılan aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hale getirmez. “Zira, ceza muhakemesinde, ancak hukuka uygun yollarla elde edilmiş deliller soruşturma ve yargılamaya konu edilebilir, aksi halde, kanunda öngörülen usullerden birine dahi uyulmaması durumunda, elde edilen delil “kanuna aykırı delil” olacak ve herhangi bir hukuki anlam içermeyecektir.”[2]

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, CMK’ nın 134. Maddesi ile ilgili olarak, kamuoyunda “Ergenekon” ismi ile bilinen dava dosyası bozma kararında şu belirlemelere yer vermiştir; “CMK’nın 134. Maddesi, dijital medyaların önce mahallinde incelenmesini, bilgisayar programlarına veya kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde ise bilgisayarlara el konulmasını öngörmektedir. Bu hüküm uygulamada bazı sıkıntılara yol açmaktadır. Zira, bilgisayarda yerinde inceleme yapılması çoğu kez mümkün ve sıhhatli olmayıp, teknik yetersizliklerden dolayı imaj da alınamamaktadır. Dijital delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiğinin kabul edilebilmesi bakımından bu nokta önemlidir. Ceza muhakemesinde deliller kanuna uygun olmalı ve kanuna uygun yöntemlerle elde edilmelidir.

Adil yargılanmanın sağlanabilmesi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında toplanan bulguların delil değeri taşıyabilmesi için, şüpheli veya sanıktan elde edilen dijital verilerin, yasa ile sınırları belirlenmiş teknik gerekliliklere uygun olarak toplanması ve sonucunda yargılama makamlarına eksiksiz, bozulmamış halde sunulması gerekmektedir. Yasa koyucunun, CMK’nın 134. Maddesini ayrıntılı olarak düzenlemesinin amacı da budur. Dijital delillere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi            karşısında, güvenli bir şekilde el konulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerekmekte ise de bu şart soruşturma yapan kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerle yerine getirilememektedir.

Bu itibarla arama ve el koymanın özel bir hali olarak CMK’nın 134. Maddesinde düzenlenen ve özel hayatın gizliliğine daha fazla müdahale içermesi nedeniyle yasa koyucu tarafından genel arama ve el koymadan daha sıkı koşullara tabi tutulan bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama     ve el koymanın bu özelliği göz ardı edilmek suretiyle, aramayı gerçekleştiren kişilerce el koyma işlemine geçildiği sırada sistemdeki verilerin yedeklemesi (imaj-adli kopya) yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeden, ya da yukarıda yazılı nedenlerden dolayı mahalde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkan verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır.” denilmektedir.

Özetlemek gerekirse, bilgisayar imajının alınmasına ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesi şu kriterleri getirmiştir;

1-Elkoyma işlemine geçildiğinde sistemdeki verilerin yedeklenmesi (imaj-adli kopya alınması) gerekir.

2-Yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmesi gerekir.

3-Mahallinde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmuyor ise objektif olarak bunun açıklanması gerekir.

4-Mahallinde imaj alma mümkün değilse, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle dijital verilerin usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmesi gerekir.

5-Şüpheli veya müdafinin istemesi halinde, nezaret etme ve denetleme imkânı için inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmalıdır.

6-İnceleme yerinde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkân verildikten sonra, mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınması gerekir.

7-İmaj alındıktan hemen sonra, imajlardan bir kopya ve orijinal medyanın ilgilisine derhal teslim edilmesi gerekir.

8-Sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hâkimin huzurunda açılarak, imaj alma işleminin bu sırada Hakim huzurunda yapılması gerekir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, açıklanan şekilde yapılmayan arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka aykırı olacağını, edilen delillerin hukuka uygunluğunun tartışılır hale geleceğini ve hükme esas alınamayacağını kararında açıkça vurgulanmıştır.

Aramanın yapıldığı tarihten sonra, 27.07.2016 tarihli RG de yayımlanan 668 Sayılı KHK’ nın 3/1-j maddesinde “5271 sayılı Kanunun 134’üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve el koyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren ongün içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere el konulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” Hükmü yer almaktadır. Usul hükümleri derhal yürürlüğe girer. Arama kararı ve aramanın yapıldığı tarihte 668 Sayılı KHK yürürlükte değildir. KHK ile CMK’nın 134. Maddesinde bir değişikliği de gidilmemiştir. KHK’ da “İşlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” Hükmü yer aldığı halde el konulan cihaz ve bilgisayarlar tarafıma iade edilmemiştir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Hukuka aykırılık, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında, “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin  varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır.[3] Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir. Bu itibarla aramanın hukuka uygun  olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla          ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. CMK’nun 217. Maddesinde,

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” denilmiş; aynı Kanun’un 206. Maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek, hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun’un 230. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli değil ise de bu şekle aykırılık, elde edilen delilin güvenilirliğini tartışmalı hale getiriyorsa, herhalde hükme esas alınmaması gerekir.

Ancak usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan, güvenirliği konusunda kuşku bulunmayan arama sonucunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerden birinin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri de kabul edilemez. [4]

Sonuç olarak; Somut olayda hakkımda verilen arama ve el koyma kararı hukuka aykırı olduğu gibi, bilgisayar ve dijital verilerin imajının alınması Yargıtay 16. Ceza Dairesinin benimsediği kriterlere göre yapılmamıştır. Evimde ve işyerinde bulunan Bilgisayarların bulunduğu yerde imaj alınmamıştır. Bulunduğu yerde neden imajın alınamayacağı “objektif” olarak açıklanıp tutanağa geçirilmemiştir. Sadece imajı alınması gereken dijitallerin götürülmesi gerektiği halde, masaüstü bilgisayarlar kasası ile birlikte, dizüstü bilgisayarlar ise dijital diski sökülmeksizin olduğu gibi alınıp götürülmüştür. Dijitallerin seri numarası tutanağa geçirilmemiş, zapt edilip mühürlenmemiştir. Dijitallerin götürüldüğü yerde imaj alınması ile ilgili tarafıma bilgi verilmemiştir. Mühürle zapt edilmiş bilgisayar ve diğer dijitaller huzurumuzda veya arama kararını veren Hâkim huzurunda açılıp, imaj alınması ve imajdan kopya ile orijinal medya tarafıma teslim edilmemiştir. Bilgisayar ve diğer dijitallerin imaj alma işlemi hiçbir kritere uyulmadan yapılması nedeni ile CMK’ nın 217/2 Maddesi gereğince “hukuka aykırı delil” niteliğindedir. CMK’ nın 230/1-b Maddesi gereğince hiçbir şekilde hükme esas alınmaz, dosyadan çıkartılmasına karar verilmesi gerekir.

[1] ÖZEN, Muharrem – ÖZOCAK, Gürkan; Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi; Ankara Barosu    Dergisi, sayı:2015/1 Yıl:73

[2] ÖZEN – ÖZOCAK, Ankara Barosu Dergisi, 2015/1 Yıl:73

[3] E. 1985/31 K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115

[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasın bozma ilamındaki değerlendirmeleri.

10- Arama ve El Koyma

ARAMA VE EL KOYMA KARARLARI VE UYGULAMASI HUKUKA AYKIRIDIR.

Hakkımda 15 Temmuz darbe girişiminin ardından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmada alınan arama ve el koyma kararları doğrultusunda evimde, iş yerimde, aracımda arama yapılmış, bana ait cep telefonu, bilgisayar ve diğer dijital verilere el konulmuştur. (Arama yapılan yerlere göre ekleme çıkarma yapılabilir.)

2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinde ” Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. ” hükmü getirilmiştir. 2. fıkrada ise “bu hükme aykırı hareket eden kuvvetleri amir ve memurları hakkında doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinde yer alan “suçüstü hali” kavramı yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Suçüstü kavramı açısından, tutuklamaya ilişkin açıklamalar bölümüne atıfla yetinilecektir.

Mevzuatımıza arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etmek amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama” ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir.

Adli arama, el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde adli arama; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.[1]

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. Maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Anayasal koruma altında bulunan ve kişilerin temel haklarından olan konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği haklarının bir yansıması olarak, CMK’nın 118. Maddesinde aramanın yapılacağı zaman dilimini belirleyen bir düzenlemeye yer verilmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde kural olarak gece vaktinde arama yapılamaz. TCK’nın 6/1-e bendinde gece vakti; ‘güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi’ olarak tanımlanmıştır. Ancak, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmayacağı, maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Bu halde, aramanın gece yapılmasını haklı gösteren sebepler, somut olgularla desteklenerek arama kararına yazılmalıdır.

Arama kararında veya emrinde, aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmelidir. Aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresinin açık olarak gösterilmesi gerekse bile bina numarasının yanlış gösterilmesi gibi basit hatalar, hukuka aykırılık teşkil etmez. Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısı her zaman aramaya katılıp nezaret edebilir. Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda herhangi bir işlem tanığının bulundurulmasına gerek yoktur. Kolluk tarafından, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması yasal bir zorunluluk olup, bu zorunluluk, Yargıtay CGK’nın 28/04/2015 gün ve 2013/9-464 esas, 2015/132 karar sayılı ilamında “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen delilin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, bu nedenle hükme esas alınamayacağı” şeklinde ortaya konulmuştur.

Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. CMK’nın 120/3. maddesi uyarınca kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına ve bu kapsamda hazır bulunabilmesi için ilgili tarafından çağrılmasına engel olunamaz. Bununla birlikte aramanın sonuçsuz kalmasına neden olabilecekse avukatın çağrılması veya beklenilmesi şart değildir. Ancak, kolluk kuvvetlerine ve yargı mercilerine “engel olmama” biçiminde negatif yükümlülük öngören bu hükmün avukatın hiçbir şekilde çağrılmayacağı ve beklenilmeyeceği şeklinde yorumlanmaması, aksine uygulamaların arama işlemini ve bunun sonucunda elde edilen delilleri hukuka aykırı hale getirebileceğinin unutulmaması gerekir. Bu nedenle talep edilmesi durumunda bu istek aramayı tehlikeye sokacak veya sonuçsuz bırakacak nitelikte olmadığı müddetçe arama mahallinde gerekli tedbirler alınarak makul bir süre kişinin avukatının beklenilmesi ceza muhakemesinin amaç ve ilkelerine daha uygun olacaktır. Nitekim öğretide de “muhakemenin her aşamasında avukat yardımından yararlanmak mümkün olduğuna göre, aramada da sanık kadar onun avukatının da hazır bulunma hakkının olduğu kabul edilmelidir. Ancak bir avukat çağrılması ve beklenilmesi aramayı sonuçsuz bırakacağı hallerde, diğer bir ifadeyle gecikmede tehlikelinin bulunması halinde artık bu haktan yararlanılmaması gerekir. [2] Bunun yanında “Hakkında arama tedbiri uygulanan kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Ancak, avukat çağrılması ve beklenmesi aramayı sonuçsuz bırakmayacak olmalıdır. [3]

Konut, işyeri, bina gibi birden fazla odası veya bağımsız bölümü olan mahallerde; şüpheli, malik, yetkili veya zilyet gibi ilgili kişilerin arama sırasında hazır bulunması; mezkur kişilerin arama yapılan yerin sadece bir bölümünde bulundurulması veya bekletilmesi demek değildir. Aramanın yapıldığı her bölümde, ilgilinin ve/veya müdafinin hazır bulunma, aramanın kendi gözetiminde yapılmasını isteme hakkı vardır. Şüpheliye ve diğer kişilere böyle bir hak, aleyhlerine suç delili olabilecek eşyanın elde edilmesine tanık olabilmeleri ve oluşabilecek kuşkuları ortadan kaldırmak için verilmiştir. Bu husus savunma hakkının bir parçası olup aynı anda birden fazla yerde arama yapan kolluk, bu hakkın kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde hareket etmemelidir. Yine arama faaliyetinin tamamı, işlem tanığı olarak mahalde bulunan şahısların da huzurunda yapılmalı; bu şahıslar elde edilen her delile, bulunduğu yere, bulunma yöntemine ve muhafaza altına alınışına tanıklık etmelidir. Aksine yapılan uygulama -itiraz vaki olduğunda- arama tutanağında yazılmış ve imza altına alınmış olsa dahi elde edilen delilin sıhhati bakımından kuşku doğuracak ve o delili CMK’ nın 206. Maddesi uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil vasfına sokabilecektir.

Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. Maddesinde “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Özel yaşama saygı hakkı, bireyin özel yaşam kalitesinin ve huzurunun dış müdahalelerden etkilenmemesi gereken bir özel alanı bulunduğunu varsayar; bu alanı, birlikte ele alınan konut, özel ve aile yaşamı kavramlarıyla korur. Bireyin konutu özel alanı olup, bu alanda örneğin ceza muhakemesi amacıyla arama ve el koyma gibi tedbirler, özel yaşama saygı hakkına bir müdahale oluşturur. [4]

Mahkeme’nin içtihatlarında yorumlandığı şekliyle ‘konut’, daimi veya geçici olarak içinde oturulan taşınmazları kapsadığı gibi, belirli iş ve mesleklerin yürütüldüğü taşınmazları da kapsar ( Niemietz, §30). Ev ve işyeri olarak kullanılan yer de konut kavramına girer ( Chappel, §63). Konut kavramı sadece özel kişi tarafından sahip olunan ve işletilen şirketin merkezini ( Buck, §32) değil, fakat aynı zamanda tüzel kişinin ve şubelerinin ve diğer iş tesislerini ( Sallinen ve Diğerleri, §70) de içerir. Mahkeme’ye göre konut kavramının bu yorumu, Sözleşmeci Devletlerin işini gereksiz yere güçleştirmeyecektir; çünkü devletler, Sözleşme’nin 8(2). Fıkrasının izin verdiği ölçüde ‘müdahale’ yetkilerini ellerinde tutmaktadırlar; bu yetki, iş ve mesleki faaliyetler veya tesisler söz konusu olduğunda daha da geniştir. Tüm bu gibi yerlerde arama ve el koyma, Sözleşme’nin 8. maddesindeki haklardan birine müdahale oluşturur. [5]

Adli arama olarak nitelendirilebilecek olan ve ev ile işyerlerinde bulunabilecek suç delilerini ele geçirmek için yapılan arama ve el koyma şeklindeki müdahaleleri, Mahkeme’nin hukukilik ve orantılılık yönünden incelediği davalar bulunmaktadır. Mahkeme bu tür müdahalelere ilişkin ulusal hukuk ve uygulamasının keyfiliğe ve istismara karşı yeterli ve etkili koruyucular sağlayıp sağlamadığını incelemektedir. Bu bağlamda özellikle, arama kararının bir hâkim kararına ve aramanın makul şüpheye dayanıp dayanmadığı incelenir. Ayrıca arama kararının kapsam bakımından makul bir şekilde sınırlanmış olup olmadığı ve avukat bürosunun aranması söz konusu olduğunda mesleki gizlilik kapsamındaki materyallerin götürülmemesi sağlamak için aramanın bağımsız bir gözlemci huzurunda yapılıp yapılmadığı dikkate alınması gereken unsurlardır (Wieser ve Bicos Beteiligungen GMBH, §57).[6]

Somut olayda, arama ve el koyma kararları Anayasanın 159. Maddesinde belirtilen usule uyulmaksızın, olayda 2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinin uygulanmasını gerektirir “suçüstü” hali şartları oluşmadan, yetkili olmayan merci tarafından, “makul şüphe” şartı yerine gelmeden arama ve el koyma kararları verilmiştir. Darbe girişimi ile hiçbir ilgim olmadığı, bu yönde hiçbir kanıt da bulunmadığı halde, “darbe girişiminde bulunması” “suçüstü hal” olarak kabul edilerek, hakkımda her hangi bir soruşturma yapma yetkisi bulunmayan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından arama ve el koyma talep edilerek, bu taleplerin Sulh Ceza Hâkimliği tarafından kabul edilmesi AİHS’ nin 8. Maddesinde yer alan “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” hakkına, adil yargılama hakkına, tabii hakim ilkesine, hakimlik teminatı ilkesine, özgürlük ve güvenlik hakkına ve daha bir çok Anayasal ilke ile hukuk Devleti ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır. Bu hukuka aykırılıkların giderilmesi gerekir.

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 gün ve 2013/9-610 esas, 2014/512 karar, 2013/9-841 esas, 2014/513 karar sayılı kararları ile 28.04.2015 gün ve 2013/9-464 esas, 2015/132 sayılı kararları

[2] Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.132-133

[3] Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11.Bası, s.393

[4] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 2. Cilt, s.5 vd

[5] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 2. Cilt, s.9 vd

[6] Aynı eser s. 50

9- Adil Yargılanma Hakkı

Soruşturma ve kovuşturma aşamasında “Adil yargılanma hakkı” ihlal edilmiştir.

SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA AŞAMASINDA “ADİL YARGILANMA HAKKI” İHLAL EDİLMİŞTİR.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlığı altında şu hükümlere yer verilmiştir;

“1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

  1. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
  2. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
  3. a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
  4. b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
  5. c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
  6. d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
  7. e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.”

Anayasamızın 36/1 Maddesinde de herkesin “adil yargılanma hakkına sahip” olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, AİHS’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir. AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. Maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için, başvurucunun ya medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, hukukun üstünlüğüne bağlı demokratik toplumun temel değerlerini yansıtan bir haklar ve ilkeler bütünüdür. Bu madde, hem bir dizi hakkı içermesi ve hem de çok fazla davada ileri sürülmesi ve uygulanması nedeniyle, Sözleşme’nin en önemli maddelerinden biridir. Bu madde, Sözleşme’nin başlangıcında yer alan ‘hukukun üstünlüğü’ ilkesi ışığında yorumlanır. 7. Protokolün 2. maddesindeki cezai konularda üst başvuru/temyiz hakkı, aynı Protokolün 4. maddesindeki iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı, adil yargılanma hakkını bütünleyen haklardır.[1]

Anayasa’nın 36. maddesi ile kişilere, medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıklar yanında, cezai alanda yöneltilen suçlamaların da (suç isnadı) karara bağlanmasını isteme hakkı tanınmıştır. Suç isnadı, bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirilmesidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Eckle/Almanya, B. No: 8130/78, 15/07/1982 ve Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980,)

Adil yargılanma hakkı hukuk devletinin olmazsa olmaz ilkelerinden biridir. AİHM adil yargılanma ilkesine ilişkin ilke bazında şu içtihatlara yer vermiştir; “Adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer tutar ki, bunun dar yorumlanması meşru görülemez. (Perez/Fransa [BD], B. No: 47287/99, 12/2/2004,). “Diğer temel hak ve özgürlüklerden farklı olarak adil yargılanma hakkı, kişilere, hakkın kapsamına giren uyuşmazlıklara ilişkin yargılamalar yönünden “usuli güvenceler” sağlar (Anghel/İtalya, B. No:5968/09, 25/6/2013,). “ Adil yargılanma hakkı kapsamında, yargılamanın adil olup olmadığı, onun “bütünü” dikkate alınarak değerlendirilir (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD] , B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011). “Bireysel başvuru kapsamındaki hakların soyut ve teorik olarak değil, “uygulanabilir” ve “etkili” şekilde korunması gerekir. Bu ilke, demokratik bir toplumdaki önemli yeri dikkate alındığında, adil yargılanma hakkı yönünden özellikle geçerlidir. (Stanev/Bulgaristan [BD], B. No: 36760/06, 17/1/2012), ”

AİHM, Mahkeme, henüz kovuşturma başlamadan meydana gelmiş usulsüzlükleri de dikkate alır. Mahkeme, bir yargılamanın adil olup olmadığını değerlendirirken, bu usulsüzlüklerin yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği konusunu da inceler (Miailhe no. 2, §43).[2]

Adil Yargılama Hakkı Kapsamında Değerlendirilecek Hususlar;

Kanunla Kurulmuş, Bağımsız ve Tarafsız Yargı Yerinde Yargılanma Hakkının ihlali

Mahkemelerin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı” adil yargılanmanın koşulları arasındadır. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı ile eş anlamlı kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak olarak adalet dağıtacakları yolundaki güven ve inancı yerleştirme amacına yöneliktir. Demokratik bir toplumda, hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, devlet yapısı içindeki tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. Başka herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış unsurların etki alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık, tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı da kapsamaktadır.

Bir yargı organının “bağımsız” olup olmadığı, “üyelerinin atanma yöntemi” ve “görev süreleri”, “dış baskılara karşı güvencelerin varlığı” ve “organın bağımsız bir görüntü vermesi” hususları dikkate alınarak belirlenir. Hâkimlerin görev süreleri boyunca azledilememeleri bağımsızlığın bir gereğidir. Kuvvetler ayrılığı önemli olmakla birlikte, yargısal görevlerini yerine getirirken özgür olmaları şartıyla hâkimlerin, yürütme veya yasama tarafından atanmalarına izin verilebilir. (Maktouf ve Damjanovıć/Bosna Hersek [BD], 2312/08, 34179/08, 18/7/2013).

Yargıtay’da görev yapan tüm üyelerin görevlerine 23.07.2016 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 Sayılı Yasa İle son verilip, HSYK tarafından yeni üye seçimi yapılmıştır. Yasa ile Yargıtay üyelerinin görevlerine son verilmesi “yargı bağımsızlığı”, “hakimlik teminatı” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırıdır. Bir mahkemenin en önemli unsurlarından biri de bağımsız olmasıdır. (D.N. / Isvicre). Bağımsızlığın en önemli göstergesi, bir mahkemenin üyelerinin görev süreleri dolmadan o mahkeme üyeligine son verilememesidir (Campbell ve Fell / Ingiltere, para. 80 – Lauko / Slovakya, para. 63). Yargıtayın tüm üyeleri yasaya göre 65 yaşına kadar bu görevlerine sürdürebilme hakkına sahipken, yasal süreleri dolmadan tüm Yargıtay üyelerinin görevlerine son verilmesi Yüksek Mahkemenin bağımsızlığını ortadan kaldırmıştır. Bu nedenle bağımsız mahkeme önünde yargılanma hakkına aykırılık, adil yargılama ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.

Hakimin Reddi Bölümünde somut olgulara dayalı olarak ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, Mahkemenin ve mahkemede görev yapan Hakimlerin fonksiyonel olarak, (görevlerini yerine getirilme tarzları itibari ile) ve organik olarak, (mahkemenin kuruluş şekli ve yargı bağımsızlığına ilişkin çalışma koşulları itibariyle) tarafsızlıklarını yitirdikleri, AB yetkili kurumlarının resmi raporlarına yansıdığı üzere Yargı bağımsızlığının büyük oranda ortadan kalkmış olduğu gözetildiğinde bu durumun Adil Yargılanma İlkesin ihlal edeceği açıktır.

Makul sürede yargılanma hakkı

Sözleşme’nin 6(1). Fıkrasında yer alan üçüncü hak, ‘makul sürede yargılanma hakkı’dır. Yargılanan kişiler haklı olarak, kısa bir süre içinde yargılamanın sonuçlanması beklentisi içindedirler. Bir olayda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini karara bağlayabilmek için, önce yargılamanın “süresi”, sonra bu sürenin “makul” olup olmadığı belirlenir. Ceza davalarında “süre”, bir kişiye suç isnat edilir edilmez başlar. Kişiye isnadın yöneltilmesi, davanın mahkeme önüne gelmesinden önceki bir tarih de olabilir (Deweer, §42). Başka bir ifadeyle, kişi ceza hukuku bakımından zanlı kabul edildiği andan itibaren süre başlar (Neumeister, §81). Bu, ilke olarak kişiye isnadın resmen bildirildiği zamandır. Kişinin gözaltına alınması, hakkında iddianame düzenlenmesi veya başka bir tarzda suç isnadının yöneltilmesiyle ceza yargılamasında süre başlar (Metzger, §31). Ceza davalarında süre, temyiz incelemesi dâhil, bütün yargılamanın sona ermesi ile tamamlanır.

Yargılama süresinin makul olup olmadığı, davanın şartlarına göre değerlendirilmelidir. Bu çerçevede, “davanın karmaşıklığı”, “başvurucunun ve yetkililerin tutumları” ve “uyuşmazlık kapsamında başvurucu yönünden tehlikede olan şey” şeklindeki kriterler dikkate alınmalıdır. Sadece “devlete atfedilebilecek gecikmeler”, makul sürede yargılama yönünden başarısız olunduğu sonucuna varmayı haklı kılabilir (İdalov/Rusya [BD],B. No: 5826/03, 22/05/2012). Madde 6 § 1, taraf devletlere, hukuk sistemlerini, mahkemelerin adil yargılanma hakkının gerekliliklerine uyum sağlayabilecekleri şekilde “organize etme yükümlülüğü” yüklemektedir. Adaletin yönetiminde, onun etkililiği ve güvenilirliğini tehlikeye atan gecikmeler olmaması gerekir (Apicella/İtalya [BD], B. No: 64890/01, 29/03/2006).

AİHM’ in içtihatları çerçevesinde benim hakkımda 15 Temmuz Darbe girişiminin hemen sonrasında soruşturma başlatıldığı, “davanın karmaşıklığı” durumunun söz konusu olmadığı, arama, gözaltı ve tutuklama kararları verildiği halde soruşturmanın tamamlanarak benim hakkımdaki iddianamenin hazırlanmasının 1 yıla yakın süre alması nedeni ile hakkımda soruşturmanın “makul” sürede tamamlandığından söz edilemez. Bu durum adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturmaktadır.

3-Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkı

Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan diğer önemli hak, adil muhakeme/hakkaniyete uygun yargılanma (fair hearing) hakkıdır. Adil muhakeme hakkı, adil bir karar elde etme hakkı anlamına gelmez. Bu nedenle, Mahkeme’nin adil muhakeme hakkının ihlal edildiğini tespit ettiği davalarda ulusal mahkemeler tarafından verilmiş kararın yanlış olduğu anlamına gelmez. Başka bir anlatımla, Mahkeme’nin adil muhakeme hakkına aykırılık saptadığı bir yargılama daha sonra iç hukukta yeniden görülebilir. Bu yeniden görülme sonrasında ulusal mahkemelerin ilk yargılamada vardıkları sonuca varmaları mümkündür. (Barbera, Messegue ve Jabardo (50. md))

Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir.

“Hakkaniyete uygun yargılanma”nın temel unsuru, yargılamanın “çelişmeli” olması ve taraflar arasında “silahların eşitliği”nin sağlanmasıdır. (Rowe ve Davis/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000).

“Çelişmeli yargılama” ilkesi, taraflara, dosyaya giren görüşler ve diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar üzerinde değerlendirme yapma imkânı verilmesi anlamına gelir. Adil yargılanma hakkı, cezai konularda, soruşturma/kovuşturma makamlarının, şüphelinin/sanığın lehine veya aleyhine olarak ellerinde bulundurdukları delilleri savunma tarafına açıklamalarını gerektirir. (Bkz. Rowe ve Davis/ Birleşik Krallık [BD], § 60 ve 61).

“Silahların eşitliği” ilkesi, taraflardan her birinin, karşı tarafa göre önemli bir dezavantaja uğramadan iddia ve savunmalarını ileri sürebilmesini gerektirir (Kress/Fransa [BD], B. No: 39594/98, 7/06/2001). 

CMK’ nın 160/2 Maddesinde “Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” Hükmü getirilmiştir. Söz konusu hüküm adil yargılanma ilkesi ve silahların eşitliği ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Açık hüküm bulunmasına rağmen soruşturma makamı benim lehimde olan hiçbir kanıtı toplamamıştır. Bu durum başlı başına adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bunun yanında CMK’ nın 153/2 Maddesi gerekçe gösterilerek soruşturma dosyasından örnek almamız engellenmiştir. Tarafıma soruşturma dosyasında yer alan hiçbir bilgi ve belge verilmemiş, savunma hakkım kısıtlanmış, silahların eşitliği ilkesine aykırı davranılmıştır.

AİHM’ nin Gorou/Yunanistan “No: 2) [BD], B.No: 12686/03, 20/03/2009” kararında açıklandığı üzere “ mahkemeler, Madde 6 § 1 uyarınca kararlarında “gerekçe” göstermekle yükümlüdür. Ancak bu, her iddiaya ayrıntılı yanıt verilmesini gerektirmez. Anılan yükümlülüğün kapsamı, kararın niteliğine göre değişebilir.”

Kararların gerekçesiz olması AİHM tarafından adil yargılanma ilkesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. Soruşturma ve kovuşturma aşamasında bir çok karar gerekçesiz olarak verilmiştir. Yasa maddelerinin ard arda sıralanması gerekçe olarak kabul edilemez. Somut ve olgulara dayalı bir gerekçenin bulunmaması adil yargılama hakkının ihlalini oluşturmaktadır.

4-Masumiyet Karinesinin İhlali

Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz. Masumiyet karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir.

Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan masumiyet ilkesi, bir suçla itham edilen kimseler açısından, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen adil yargılanma hakkının en önemli güvencelerinden birini oluşturur. Buna göre, masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz.

Kamu otoriteleri veya görevlileri tarafından, hakkında soruşturma veya kovuşturma yürütülen kişiyle ilgili olarak, yargılama süreci bir mahkûmiyet hükmüyle kesinlik kazanmadan, suçluluğa dair herhangi bir kanaat ifade etmiş olması ya da ceza yargılaması mahkûmiyet dışında bir kararla sona ermesine rağmen, sona ermeye ilişkin kararda sanığın suçlu olabileceğinin ifade edilmiş olması durumunda masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilecektir (benzer bir karar için bkz. Panteleyenko/Ukrayna, B. No: 11901/02, 29/6/2006)

Yargı teşkilatının en üst kurumları ve temsilcilerinin 15 Temmuz darbe girişiminin faili konusunda henüz yargılamalara dahi başlanmadığı halde yürütme organı ile söylem birliği içerisinde masumiyet karinesini ve adil yargılamayı etkileyecek nitelikte açıklamalarda bulundukları görülmektedir. Yargı mensupları ile ilgili atama, terfi, disiplin (meslekten çıkarma ve diğer cezalar), mesleğe kabul ve sair halleri hakkında karar vermeye yetkili kurum olan HSYK’ nın Başkanvekili Mehmet YILMAZ, 22 Eylül 2016 tarihinde Cumhuriyet Gazetesine verdiği beyanatında; “Biliyorsunuz bu örgütün silahlı terör örgütü olup olmadığı konusunda tartışma vardı. Bunun kriminal hale gelmesi için silahlı terör örgütü tespitinin yapılması gerekiyordu. … O gün, darbe gecesi bu örgütün terör örgütü olduğu yönünde ayan beyan, kimsenin karşı çıkamayacağı deliller çıkınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Türk Ceza Kanununun örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. maddesi gereği soruşturma açtı.”[3] Demiştir. YILMAZ’ın, 12 Ekim 2016 tarihli beyanatında ise; “Bunlar örgüt ama ne örgütü dendiğinde ‘hizmet örgütü’ deniyordu. MGK terör örgütü kapsamına alsa da Avrupa’dan da aynı sesler geliyordu, bize ‘İdari tasarrufla silahlı terör örgütü yaratamazsınız’ denildi. 15 Temmuz gecesi, bu örgütün silahlı terör örgütü olduğu konusunda kimsenin kafasında kuşku kalmadı.” [4] dediği görülmüştür. Bu konuda HSYK’nın diğer üyelerinin de aynı görüşte oldukları, müteaddit kez verilen verilen ihraç kararlarında “15/07/2016 tarihinde darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY örgütüne …” biçiminde kendini göstermiş ve iddia konusu FETÖ/PDY örgütü hakkında açıklamalarda bulunulmuştur.

Darbe yargılamalarını yapan mahkemelerce verilecek kararların temyiz mercii olan Yargıtay Başkanlığı ise 21 Kasım 2016’da yayınladığı basın açıklamasında 15 Temmuz olayını “FETÖ/PDY Terör Örgütü üyesi teröristler tarafından demokrasimize ve hukuk devletine karşı yapılan darbe girişimi” olarak nitelediği görülmektedir. [5]

HSYK Başkanvekili ve Yüksek Yargı organı temsilcilerinin kesin kanaat ve ihsas-ı rey içeren açıklamalarda bulunması dikkate alındığında, deliller ne olursa olsun veya olayın gerçek faili kim olursa olsun, mahkemelerin, iktidarın ve iktidara bağlı bir kurum gibi çalışan HSYK’ nın tezine aykırı karar vermelerinin mümkün görülemeyeceği, söz konusu açıklamaların “masumiyet ilkesine” ve “Adil yargılanma ilkesine” aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Öte yandan hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin ihraç listeleri HSYK’nın resmi sitesinden ilan edilmiş, Resmi Gazete’de ve internet haber sitelerinde açık bir şekilde yayımlanmıştır. Yürütme organı üyeleri ve resmi yetkililer tarafından, ilgili yargı mensuplarının suçlu olduğuna ilişkin yetkili mahkemece henüz bir karar verilmediği, soruşturmanın devam sürdüğü bir aşamada, “terör örgütü üyesi” olduklarına yönelik yapılan açıklama ve beyanlar ile basın ve yayın organlarında yer verilen haber ve yorumlar, masumiyet karinesini ve adil yargılamayı etkileyecek niteliktedir. [6]

Bunlardan en vahimi HSYK Başkanvekili olarak ihraç kararlarına imza atan Mehmet Yılmaz’ın @mehmetyilmaz073 isimli twitter hesabından attığı 13.08.2016 tarihli mesajıdır. Bu mesajda; “Hain darbe teşebbüsü sonrası, silahlı terör örgütü üyesi oldukları hususu kesin kanıtlanan yargı mensupları hızla görevden uzaklaştırıldı” denilmektedir.[7] Söz konusu mesajda, henüz ihraç kararının da verilmediği bir aşamada soruşturmadan çekinmeyi gerektirecek şekilde ihsas-ı reyde bulunulmasının yanı sıra, haklarında yargı kararı bulunmayan yargı mensuplarının silahlı terör örgütü üyesi oldukları ilan edilmek suretiyle masumiyet karinesi alenen ve fütursuzca ihlal edilmiştir. Mehmet Yılmaz’ın benzer nitelikte çok sayıda basın açıklaması da mevcuttur[8] Böylece, ileride yargılama konusu yapılacak olan olaylar hakkında, yargı mensupları ile ilgili atama, yetki, disiplin, terfi, mesleğe kabul ve sair halleri hakkında karar vermeye yetkili makamda bulunan bir kişi tarafından yapılmış olan bu tür açıklamalarla soruşturma makamları ve mahkemeler etki altına alınmış, Anayasanın 38. maddesi ile AİHS’nin 6/2 maddesinde yazılı bulunan masumiyet karinesi açıkça ihlal edilmiştir.

5-Asgari Şüpheli/Sanık Hakları

Madde 6 § 3’te yer alan ve “suç isnadı altındaki kişilere ilişkin olan “suçlamayla ilgili bilgilendirilme”, “savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma”, “bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma”, “tanık dinletme ve tanık sorgulama” ile “çevirmenden ücretsiz yararlanma” hakları, Madde 6 § 1’de koruma altına alınmış daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 2/11/2010,; Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, -132). Bu nedenle madde 6 § 3’teki özel güvencelerin, madde 6 § 1’de yer alan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan 6. maddenin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken diğerleri dikkate alınmalıdır. (Bkz. Pélissier ve Sassi/Fransa [BD], B. No: 25444/94, 25/3/1999)

Hakkımda yürütülen soruşturmada CMK’ nın 153/2 Maddesi gerekçe gösterilerek suret almama ve dolayısıyla suçlama ile ilgili yeterli bilgiye sahip olamama izin verilmemiştir. Bunun yanında haksız olarak tutuklanmam nedeni ile cezaevi koşullarında savunma için gerekli teknik donanım, gerekli ortam talebe rağmen sağlanmamış, savunma için yeterli imkan ve kolaylık temini şartı yerine getirilmediğinden adil yargılanma ilkesi ihlal edilmiştir. Mahkeme tarafından, ivedi olarak açıklanan tüm adil yargılanma hakkı ihlallerinin sona erdirilmesi hukuki zorunluluk oluşturmaktadır.

[1] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 1. Cilt, s.609 vd

[2] Aynı eser s.610

[3] http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/604177/HSYK__ihraclarin_neden_darbeyi_bekledigini_acikladi.html

[4] http://www.cumhuriyet.com.tr/m/koseyazisi/614303/HSYK_Baskanvekili__Avrupa_tercumeyi_bile_beklemedi.html

[5] http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/basin-aciklamasi/documents/21112016BasinAciklamasi.pdf

[6] http://aa.com.tr/tr/15-temmuz-darbe-girisimi/aciga-alinan-hakim-ve-savcilarin-isimleri-belirlendi/609286

http://www.sabah.com.tr/gundem/2016/08/25/2847-hakim-ve-savci-ihrac-edildi-iste-hsyknin-ihrac-listesi

http://www.karar.com/guncel-haberler/hsyk-yeni-ihrac-listesi-267567

http://www.hurriyet.com.tr/2-bin-745-hakim-ve-savci-icin-gozalti-karari-cikti-40149496

[7] https://twitter.com/mehmetyilmaz073/status/764417027792637952

[8] https://twitter.com/mehmetyilmaz073/status/768471197893922816

http://hukukmedeniyeti.org/haber/10801/

http://www.memleketimbolu.com/haber/13335/yilmaz-feto-listesi-bir-gecede-yapilmadi-3-yildir-calisiyorduk

8- Soruşturmanın Usulsüzlüğü İddiası

Hakim ve Cumhuriyet savcıları ile ilgili gözaltına alma, tutuklama ve malvarlığı üzerine tedbir konulması kararları görevli ve yetkili soruşturma ve yargılama makamları tarafından verilmemiştir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

GÖZALTINA ALMA, TUTUKLAMA ve MALVARLIĞI ÜZERİNE TEDBİR KONULMASI KARARLARI GÖREVLİ VE YETKİLİ SORUŞTURMA VE YARGI MAKAMLARI TARAFINDAN VERİLMEMİŞTİR.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 88/1 maddesine göre; “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.” Ağır cezalık suçüstü hallerinde ise aynı yasanın 94/1 maddesine göre savcılar genel hükümlere göre soruşturma yapar düzenlemeleri getirilmiştir.

Suçüstü halinin tanımı Ceza Muhakemesi Kanununun 2/1-j maddesinde yapılmıştır. Buna göre suçüstü:

  1. İşlenmekte olan suçu,
  2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
  3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade etmektedir, yani özetle “kişiye suçu işlerken rastlanması” olarak tanımlanabilir.

Terör örgütü üyeliği suçu mütemadi (devam eden) suç niteliğindedir, temadi sona erdiğinde veya kesildiğinde suç işlenmiş sayılır ve suç tarihi de temadinin kesildiği tarihtir.[1] Terör örgütü üyeliği suçunda temadi, şüphelinin yakalanması ile, şüpheli yakalanamamış ise iddianamenin düzenlenmesi ile kesilir. Şüphelinin yakalanıp gözaltına alınabilmesi için de, yine CMK’ nun 91. maddesine göre kişinin suç işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığı gerekir.

Anayasamızın 159/9 Maddesinde “Hâkim ve savcıların …… görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, …..ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.” Hükmü yer almaktadır.

2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasının “Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma” başlıklı 89. Maddesinde Anayasanın 159/9 Maddesine uygun düzenleme getirilmiştir. 2802 Sayılı Yasanın 89. Maddesinde “Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hâkim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.” Hükmü getirilmiştir. 2802 Sayılı Yasanın 92. Maddesinde “ 89 uncu maddede yazılı mercilerin tutuklamaya ve salıvermeye veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin kararlarına …..itiraz olunabilir. Bu itiraz, ilgilinin yargı çevresi içinde bulunduğu ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde incelenir.” Hükmü getirilmiştir.

Düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Hakim ve Savcılar hakkında HSYK teklif ve olurundan sonra (Any. 159 m.) başlatılacak soruşturmada her türlü işlemin ve bu arada gözaltına alınma ve tutuklanma talebinin soruşturmayı yürüten HSYK Müfettişleri veya soruşturmada görevlendirilen yargı mensubu tarafından yapılabileceği, tutuklama kararı verme yetkisinin ise 2802 Sayılı Yasanın 89 Maddesinde belirtilen “en yakın ağır ceza mahkemesine” ait olduğu anlaşılmaktadır.

15 Temmuz öncesi haklarında soruşturma başlatılan Hakimler Metin ÖZÇELİK ve Mustafa BAŞER ile ilgili adli soruşturmanın HSYK Müfettişi tarafından yürütüldüğü, tutuklama talebinin yine HSYK Müfettişi tarafından yetkili mahkemeye iletildiği, bu yargı mensupları hakkında tutuklama kararının, görev yaptıkları İstanbul adliyesine en yakın Ağır Ceza Mahkemesi olan Bakırköy Ağır Ceza mahkemesi tarafından verildiği bilinmektedir. Söz konusu uygulama usulen Anayasanın 159, 2802 Sayılı Yasanın 89 ve 92 maddelerin uygun olarak yerine getirilmiştir. Bu durumda, hukuka uygun ve yerleşik uygulamanın hakkımda neden yerine getirilmediğinin açıklanması mümkün değildir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. Maddesinde ” Herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ” bulunduğu vurgulanmıştır. 5/c bendine ” Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması” durumunda özgürlüğünden yoksun bırakılabileceği belirtilmiştir. Suç şüphesi ile hakkında soruşturma başlatılan bir kimsenin ancak “makul nedenlerin” bulunması halinde, “yetkili merci tarafından” yakalanmasına ve tutuklanmasına karar verilebileceği belirtilmiştir. Makul şüphe ve yetkili merci tarafından verilme unsurlarını ayrı ayrı gerçekleşmesi gerekir. Yetkili olmayan merci tarafından tutuklama kararı verilmesi, AİHS nin 5. Maddesinde düzenlenen “özgürlük ve güvenlik hakkı” nın ihlalini oluşturacaktır.

AİHS ve AİHM kararları doğrultusunda; Gözaltında tutulmakta olan kişi, en geç azami gözaltı süresinin sonunda salıverilmediği takdirde, Sözleşme’nin 5(3). fıkrası gereğince, “yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılmalıdır. Söz konusu yargıç veya yargısal görevli, tutulan kişinin ya salıverilmesine ya da tutuklanmasına karar verecektir. Bu fıkraya göre sanığın önüne çıkarılacağı yargıç veya yargısal görevli, birinci fıkranın (c) bendindeki ‘kanunen yetkili makamla aynı anlama gelmektedir. Mahkeme, sanığın önüne çıkarıldığı yargıç veya yargısal görevlileri statüleri, işlevleri ve izledikleri yargılama usulü bakımından Sözleşme’nin 5(3). fıkrasının aradığı şartları taşıyıp taşımadığını denetlemektedir.

İlk olarak, kişinin önüne çıkarılacağı yargıç veya yargısal görevlinin yürütme organından ve taraflardan bağımsız olması gerekir. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). Fıkrası bakımından bağımsız ve tarafsız sayılamayacak DGM’deki askeri yargıcın, tutuklama kararı verebilecek bağımsız yargıç statüsüne de sahip olmadığı ve Sözleşme’nin 5(3). Fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bülbül, §23-24). İkinci olarak, Mahkeme’ye göre, yargıç veya yargılama yetkisine sahip görevli, önüne şahsen getirilen kimseyi dinlemeli ve hukuki kriterlere dayanarak tutulmasının haklı olup olmadığını incelemelidir. Bu yargısal görevli, eğer kişinin tutulması haklı değil ise, tutulan kimsenin salıverilmesi için bağlayıcı karar verme yetkisine sahip olmalıdır. (Schiesser, §31; ve İrlanda – Birleşik Krallık, §199; Assenov ve Diğerleri, §146). O halde Sözleşme’nin 5(3). fıkrasına göre, bu yargıç veya görevli tutmayı esastan inceleme yetkisi ile donatılmış olmalıdır (T.W. – Malta, §41). Yargıç veya görevlinin tutuklama veya salıverme konusunda sınırlı bir inceleme yetkisine sahip olması, Sözleşme’nin 5(3). fıkrasını ihlal eder. Mahkeme, Aquilina – Malta davasında kişinin önüne çıkarıldığı yargıcın, sadece kanuna göre tutuklanmayı gerektirmeyen bir suç isnadıyla karşılaşması halinde kişiyi re’sen salıverme yetkisine sahip olmasını, yargıcın inceleme yetkisinin darlığı nedeniyle yeterli görmemiştir. Mahkeme’ye göre bu yargıç, tutulan kişinin suç işlediğinden makul kuşku bulunup bulunmadığını inceleme ve bulunmuyorsa salıverme yetkisine sahip değildir (Aquilina, 52-55; Sabeur Ben Ali, §30). Kısaca kişinin önüne çıkarıldığı bir yargıç, i) kişinin suç işlendiği hakkında makul kuşku bulunup bulunmadığını inceleyebilmeli, ii) iç hukukta öngörülen tutuklama nedenleri (kaçma tehlikesi, delilleri karartma, tanıklara baskı yapma gibi tutuklamayı gerektiren bir kamu yararı) bulunup bulunmadığını inceleyebilmeli, iii) bir duruşma yaparak şüpheliyi bizzat dinlemeli, iv) tutuklamayı gerektiren şartlar bulunuyorsa gerekçeli kararında bunları göstererek tutuklamaya, bulunmuyorsa salıvermeye karar verebilmelidir.[2]

Bunun yanında, 15 Temmuz menfur darbe girişiminin hemen akabinde 2 Anayasa Mahkemesi üyesi, 140 Yargıtay üyesi, 48 Danıştay üyesi ile adli ve idari yargıdan 2745 hakim-savcı hakkında gözaltı kararları verilmiştir.[3] Adalet Bakanlığının 10 Haziran’da açıkladığı verilere göre, 15 Temmuz’dan sonra 2 AYM üyesi, 3 HSYK üyesi, 104 Yargıtay üyesi, 41 Danıştay üyesi ve adli ve idari yargıdan 2431 hakim ve savcı tutuklandığı, 25 Yargıtay üyesi, 6 Danıştay üyesi ve 211 hakim-savcı hakkında yakalama kararı bulunduğu belirtilmiştir.[4] 15 Temmuz’dan sonra çeşitli tarihlerde verilen ihraç kararlarıyla da bu güne kadar 4238 yargı mensubunun meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir.

HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 15 Temmuz’un hemen akabinde 2745 yargı mensubu hakkında verilen gözaltı ve açığa alma kararları ile ilgili olarak 22 Eylül 2016 tarihinde yaptığı açıklamada, bu kararlara konu yargı mensuplarına ilişkin listelerin bir gecede hazırlanmadığını, üç yıldır üzerinde çalıştıklarını beyan etmiştir.[5] Açığa alınma listesinde, 15 Temmuz 2016 Tarihinden 2 ay önce kadar önce Mayıs ayında vefat etmiş olan Bandırma C.Savcısı Ahmet BİÇER ile daha önce emekli olmuş, istifa ederek meslekten ayrılmış yargı mensuplarının isimlerinin de bulunması, listenin çok önceden hazırlandığını göstermektedir.

Listelerin nasıl hazırlandığını ve bu hâkim-savcılar hakkındaki delil durumunu HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 22 Kasım 2016 tarihli açıklamalarında şöyle dile getirmişti: “Bizim genel ispat aracımız tanık anlatımıydı. Tanıklarımızın tamamı da hâkim ve savcılardı. İllerdeki başsavcılar, ceza mahkemesi başkanlarının tanıklıklarından oluşan bir örgüt listesi[6].” Bu sözlerin tek açıklaması bulunmaktadır, o da şudur ki, bu listeler bazı hâkim-savcıların, başsavcı ve mahkeme başkanlarının verdikleri isimlerden oluşmuştu, yani tamamen bir fişleme listesiydi. Nitekim HSYK 2. Daire üyesi (16 Nisan referandumundan sonra Danıştay’a üye atanan) Muharrem Özkaya tarafından Cumhurbaşkanına, Başbakana, Adalet Bakanına ve eski müsteşar Birol Erdem soruşturmasını yürüten yargıçlara yazıldığı söylenen bir mektupta “Birol Erdem Yargıtay, Danıştay ve Yüksek Mahkemelerdeki FETÖ’cü listesini hazırladı. İdari yargıda tasfiyesi yapılan 456 FETÖ’cü ismin tespit çalışmasını yine Birol Erdem yapmıştır.” [7] denilerek bu fişlemelerin itiraf edildiği görülmektedir. Yine hakim-savcılara sorgularında sorulan sorulardan ve iddianamelerde ileri sürülen iddialardan anlaşılmaktadır ki, hakim-savcılar HSYK seçimlerinde kullandıkları oya göre, iktidarın desteklediği Yargıda Birlik Derneğine oy verip vermediklerine göre fişlenmiş, YBD muhalifleri ve bağımsız adaylara oy verenlerin isimleri, iddia konusu “FETÖ/PDY” üyesi olarak listelenmiştir.

Hâkim-savcıların bu fişleme listeleri ile ihraç edilmelerinden ve tutuklanmalarından sonra haklarında delil toplanmaya ya da üretilmeye başlanıldığı anlaşılmaktadır. 15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan hâkim ve savcıların, itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildikleri, HSYK Başkanvekili tarafından “Biz de disiplin açısından itirafta bulunan hâkim, savcılar olursa ihraç yoluna gitmeyeceğiz. Yeter ki bize örgütü deşifre konusunda çok yararlı bilgiler versinler.”[8] denilmek suretiyle “yargı mensuplarına” itirafçı olmaları halinde mesleklerine devam edebilecekleri vaadinde bulunulmuştur. HSYK Başkanvekilinin söz konusu “mesleğe devam edebilme” vaadinin Hâkim-Savcıların iradelerinin fesada uğratılması amacıyla beyan edildiği yine HSYK Başkanvekilinin “Bu açıklamayı tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım ve çok da başarılı oldum.”[9] beyanları ile itiraf edilmiştir. Bu nedenlerle kendi meslektaşları aleyhine “mesleğe dönme vaadiyle” beyanda bulunan yargı mensupları bulunuyor ise bu beyanların CMK’ nın 148 Maddesine göre “özgür iradeye” dayalı beyanlar olmadığı açıktır. Beyanların “aldatma” ile elde edilmesi nedeni ile, hukuka aykırı elde edilen kanıt olması nazara alındığında, Anayasanın 38/4 m., CMK’ nın 148/4 m., 217/2 m. İle 230/1-b Maddeleri gereğince sanık aleyhine kanıt olarak kullanılabilmesi mümkün değildir.

Gözaltına alınmam ve tutuklanmamdan çok sonra MİT tarafından hukuka aykırı yöntemlerle Bylock listelerinin oluşturulduğu, tamamen istihbarî nitelikte olan ve yasal delil niteliği olmayan Bylock listeleri ile peyderpey bir çok yargı mensubu hakkında ihraç ve tutuklama kararları verildiği görülmüştür. Başka bir anlatımla, 15 Temmuz itibariyle eldeki tek kanıtın “fişleme listelerinde ibaret” olduğu ortaya çıkmıştır. 15 Temmuz’dan sonra buna itiraf adı altında alınan özgür iradeye dayanmayan bir kısım ifadeler ve MİT’in istihbarî nitelikteki Bylock listeleri de eklenmeye çalışılmıştır.

Şüphesiz soruşturma makamının elinde somut olması durumunda 15 Temmuz’dan çok önce soruşturma işlemlerinin başlatılacağı ortadadır. Ancak elde somut bir kanıt olmadığından ihraç ve gözaltı kararları vermenin soruşturma makamlarını sıkıntıya sokacağı anlaşıldığından, 15 Temmuz sonrası toplumda oluşan “darbe karşıtı” kamuoyu desteğini de almak sureti ile “darbe” ile “silahlı terör örgütü” ile hiçbir ilgisi olmayan şahsım hakkında, hukuka aykırı işlemlere zemin hazırlandıktan sonra haksız ve hukuka aykırı olarak gözaltına alma, tutuklama ve malvarlığı üzerine tedbir konulması gibi birçok uygulamaya imza atılmıştır.

HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ’ın medyadaki bir başka açıklaması; “Hâkim ve savcılar darbeden değil FETÖ’ den görevden alındı.” Şeklindedir. Şahsımın darbe ile bir ilgisinin bulunmadığı darbe girişimine ilişkin tarafıma bir isnatta bulunulmadığı iddianameden de anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, Hâkim ve Savcıların ve işlediği ileri sürülen “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçu “suçüstü” halini oluşturan bir suç ise neden 15 Temmuz öncesi bir tarihte hakkımda “suçüstü” hükümlerine göre işlem yapılmamıştır?! 15 Temmuz öncesi bu suçun işlendiğine ilişkin elde kanıt bulunuyor idiyse neden gözaltına alınmadım, tutuklanmadım? 15 Temmuz öncesi soruşturma makamlarını bundan alıkoyan nedir? Karşımızda maddi gerçek olarak duran husus şudur ki; 15 Temmuz öncesi soruşturma ve kovuşturma makamlarının elinde hiçbir somut kanıt bulunmamaktadır. Yine soruşturma ve kovuşturma makamlarınca, isnat edilen suçla ilgili olarak “suçüstü” hükümlerinin uygulanamayacağı bilinmektedir. Bu nedenle 15 Temmuz tarihi öncesi, bu yönde ve arzu ve istek olduğu halde, bir işlem yapılamamıştır. 15 Temmuz Hain Darbe Girişimi, yasal dayanağı olmayan uygulama ve yorumlar için fırsat bilinerek, hukuka aykırılıklara tevessül edilmiştir.

HSYK 3. Daire üyesi Turgay ATEŞ’ in darbe girişiminden bir ay kadar önce, 14 Haziran 2016 tarihli bir konuşmasında “mevzuaat yetersizliğinden” yakınması bu olguyu güçlendirmiştir. ATEŞ konuşmasında “Yargının içindeki malum yapı temizlenmeden yargı düştüğü yerden kalkamayacak. Bu amacı gerçekleştirebilmek için HSYK’ nın elinde çeşitli usuller var, mevzuat çerçevesinde ancak netice bulabiliyor, bu süreç çok uzuyor. Devlet Denetleme Kurulunun HSYK’ dan da istediği ‘mücadele anlamında ne tür şey yapabiliriz’ şeklindeki öneriye ‘Bir mevzuata ihtiyaç olduğunu, bu mevzuat çerçevesinde bu yapı ile mücadele noktasında ciddi bir faaliyete girilebileceğini söylediğini” belirtmiştir.[10]

15 Temmuz’daki menfur darbe girişiminin yaşanmasında sonra 21 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilerek, Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu şartlar altındayken 15 Temmuz darbe girişiminin, yargıda tasfiyeye hazırlanan Yürütme ve yürütme güdümündeki HSYK’ nın imdadına “tam bir lütuf olarak” yetiştiği anlaşılmaktadır.

Cumhurbaşkanı Erdoğan 22 Eylül 2016 tarihinde New York’ta yaptığı konuşmasında “şu andaki süreç içerisinde normal zamanlarda yapamayacağımız birçok şeyi hamdolsun yapabilme imkanına, gücüne sahip olduk. Normal şartlarda bunları geri alabilir miydik? (bazı eğitim kurumları) Alamazdık ama şimdi KHK ve OHAL ile bunların hepsini toplayarak bu okulları Devlete teslim ettik”[11] şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Yine HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 23 Eylül 2016 tarihli bir beyanatında: “Bu KHK daha önce yoktu ki hepsini birden ihraç edelim. İhraç kararlarımız KHK’ ye dayandı. KHK çıkmasaydı, elimizdeki disiplin soruşturmasına devam edecektik. Ankara Başsavcılığı da bunlarla ilgili iddianame hazırlayacaktı ve biz savunmalarını aldıktan sonra yine ihraç kararları verebilecektik”[12] demiştir.

Böylece ihraç ve gözaltı kararları için yürütmenin ve yürütme güdümündeki HSYK’nın önlerinde bulunan mevzuat engeli 15 Temmuz ve OHAL sayesinde aşılmıştır. HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın açıklamalarına göre, yargı mensupları hakkında terör örgütü üyeliğinden işlem yapıldığı, darbe suçlamasında bulunulmadığı ortaya çıkmıştır. Hakim ve savcılar hakkında düzenlen birçok iddianamede sadece “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçlamasının yöneltildiği, darbeye ilişkin olan Anayasayı İhlaller ( 309 M.), Yasama Organına karşı Suç ( 311 m.), Hükümete Karşı suç ( 312 m.) suçlarından her hangi bir isnatta bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ “Ankara Başsavcılığı elindeki ceza soruşturmasında delil ele geçtiği için hâkim-savcılarla ilgili gözaltı kararı verdi” şeklinde beyanda bulunmuştur. 15 Temmuz’da bir kısım asker şahısların işledikleri darbeye teşebbüs fiilinin, darbe ile ilgisi olmayanlar bakımından delil sayılması mümkün değildir. Suç ve cezanın şahsiliği ilkesine aykırıdır. Yargı mensupları hakkında 15 Temmuz’la ilgili hiçbir suçlama yöneltilmediğine göre, burada suçların şahsiliği ilkesinin de ihlal edildiği somut olarak ortaya çıkmaktadır.

14 Temmuz 2016 tarihinde bulun(a)mayan “suçüstü halinin” 15 Temmuz’da nasıl oluştuğu ve bulunduğunun izahının yapılması mümkün değildir. Başta şahsım olmak üzere, 3 yıldır fişlenerek listeleri oluşturulan yargı mensupları hakkındaki 14 Temmuz’daki delil durumu neyse, 15 Temmuz’da da aynıdır. Hakkında kanıt bulunan yargı mensupları hakkında 15 Temmuz öncesi neden işlem yapılmamıştır? İşlem yapmayanlar hakkında soruşturma açılmış mıdır? Bu soruların cevabının verilebilmesi de mümkün değildir.

Şahsımın darbe girişimi ile uzaktan yakından hiçbir ilgisi olmadığı halde, 15 Temmuz darbe girişiminin failleri konusunda henüz ortada hiçbir yargı kararı yokken, darbeci askerler dahi henüz yakalanıp sorgulanmamışken, “Darbe girişiminde bulunulması” olayını şahsım aleyhine “kanıt” olarak değerlendirip bu suretle “suçüstü halinin oluştuğunu kabul etmenin” hukuken izahının yapmak mümkün değildir.

1982 Anayasası’nın 38. maddesinde “ceza sorumluluğu şahsidir” düzenlemesine yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 20. maddesinde de bu husus; “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte Ceza Yargılamasının en temel ilkelerinden birisi de suç ve cezanın kanuniliği ilkesidir. TCK’ nın 2/1 Maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” Hükmü yer almaktadır. Sanıktan-şüpheliden sadır olmayan fiilden (eylem) dolayı sanık cezalandırılamaz. Fiil suçun maddi unsurlarındandır. Kusurlu fiil olmadan kimse cezalandırılmaz. Ceza hukukunda objektif sorumluluk hali söz konusu değildir.

Kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile ilgili olarak, Prof. Bahri ÖZTÜK ( Ceza Hukuku Genel ve Özel Hükümler kitabında) şu açıklamaları getirmiştir; “Kusur, bir fiilin, isnat kabiliyeti bulunan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek ve fakat en azından bilerek yapılmasıdır. Bilmeden ve/veya istemeden yapılan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz. Bu ilkeye göre, ceza sadece, bizzat fail tarafından işlenmiş bulunan fiilden doğan kişisel sorumluluğa dayanabilir. Anayasamız m.38 de, “ceza sorumluluğu şahsîdir” derken, dolaylı olarak bu hususa da işaret etmiş olmaktadır.”

Fiil; Failin iradi olarak, bilerek ve isteyerek yaptığı, dış dünyada değişiklik yapan ve belirli bir sonucu gerçekleştirmeye yönelik olan davranış şeklinde tanımlanmaktadır. Kusurlu bir fiil olmadan sanık cezalandırılamaz.

Sanıkların, başkalarının eylemlerinden sorumlu tutulmaları ceza hukukunun sorumluluk ilkelerine tamamen aykırıdır.

2709 sayılı 1982 Anayasası’nın 38. maddesinde “ceza sorumluluğu şahsidir” düzenlemesine yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 20. maddesinde de bu husus; “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Suç ve cezanın şahsiliği ilkesi gereği suçüstü halinin mevcudiyeti ve suçun oluşma tarihi yasal kriterler çerçevesinde belirlenmek zorundadır. Suçüstü hali soruşturmacıların ne zaman yapacakları bilinmeyen talep tarihine göre belirlenemez. Soruşturmacıların kendi istedikleri tarihte yapmış oldukları veya yapmayı erteledikleri işlemler temadinin kesilme anını ve suç tarihini belirlemede ölçüt olarak kabul edilemez. Alınacak karar ve yapılacak işlemler bakımından konjonktürel ortama veya oluşturulacak algı iklimine göre hareket ediliyor olması yasal değildir ve görevin kötüye kullanılması niteliğindedir.

Buna göre hâkim-savcılar hakkındaki sorgu işlemleri, gözaltı, arama ve tutuklama kararları tamamen hukuksuzdur. 2802 sayılı yasanın 88/1. maddesi ihlal edilmiştir ve bu kararları alan ve uygulayan kimseler açıkça suç işlemişlerdir. Tutuklu kişi sayısınca hürriyeti tahdit suçu işlenmiş, işlenmeye devam edilmekte ve tahliyeleri sağlanıncaya kadar da devam edecektir.

Öte yandan gözlerden kaçan bir husus da yüksek mahkeme üyeleri ile 2745 hâkim-savcı hakkındaki 16 Temmuz’daki göz altı kararlarının nerede, hangi koşullarda alındığı hususudur. Darbe gecesi Ankara Hakimevinde Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kenan İPEK’in başkanlığında bir kriz merkezi oluşturulduğu, HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ ile darbe soruşturmasını yürüten ve yargı mensupları ile ilgili gözaltı kararları veren Ankara C.Başsavcısı Harun KODALAK ve Başsavcı vekili Necip Cem İŞÇİMEN’ in de kriz masasında görev aldıkları basına yansımıştır.[13] Darbe girişiminin tüm şiddetiyle yaşandığı bir ortamda, Ankara Hakimevi’nde bir araya gelen bu ekibin darbeye katılan askerlerin göz altına alınması ve darbe girişiminin bastırılması konusunda kararlar almaları doğaldır, ancak darbe ile hiçbir ilgileri bulunmayan önceden hazırlanmış hakim-savcı listelerini yanlarında götürüp, darbe girişiminin bastırılması konusu ile de hiç ilgisi olmadığı halde yangından mal kaçırırcasına alelacele hakim-savcılar hakkında gözaltı kararlarının çıkarılması, bu kararların devamı olarak aynı gün HSYK tarafından açığa alma kararlarının alınmasının izah edilebilir bir yanı var mıdır?

Sonuç olarak, gözaltı ve tutuklama kararları Anayasanın 159 Maddesinde belirtilen usule uyulmaksızın, olayda 2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinin uygulanmasını gerektirir “suçüstü” hali şartları oluşmadan, yetkili olmayan merci tarafından, “makul şüphe” şartı yerine gelmeden gözaltı ve tutuklama kararları verilmiştir. Şahsımın AİHS’ nin 5. Maddesinde yer alan “özgürlük ve güvenlik” hakkı ihlal edilmiştir. Darbe girişimi ile hiçbir ilgim olmadığı, bu yönde hiçbir kanıt da bulunmadığı halde, “darbe girişiminde bulunması” “suçüstü hal” olarak kabul edilerek, hakkımda her hangi bir soruşturma yapma yetkisi bulunmayan Ankara C.Başsavcılığı tarafından gözaltına alınma talimatı verilmesi, arama kararı verilmesi, tutuklama talebinde bulunması, malvarlığı üzerine tedbir talebinde bulunulması ve bu taleplerin Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından kabul edilmesi, tutuklanmam, suç ve cezanın şahsiliği ilkesine, adil yargılama hakkına, tabii hakim ilkesine, hakimlik teminatı ilkesine, özgürlük ve güvenlik hakkına ve daha bir çok Anayasal ilke ile hukuk Devleti ilkelerine tamamen aykırıdır. Bu hukuka aykırılıkların ivedi olarak Mahkemenizce giderilmesi, hukuka aykırılıkların devam ettirmemesi zorunluluk taşımaktadır.

[1]   “Silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın suçu temadi eden suçlardan olduğundan 30.3.2004 olan yakalanma tarihi suç tarihi olduğu  gözetilmeden…karar verilmesi bozma nedenidir.“(9. C.D, 6.3.2008 gün, Esas No: 2007/2495-Karar No: 2007/1358)

[2] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 1. Cilt, s.397 vd

[3]   http://www.hurriyet.com.tr/2-bin-745-hakim-ve-savci-icin-gozalti-karari-cikti-40149496

[4] http://www.hukukmedeniyeti.org/haber/16032/adalet-bakanligi-feto-sorusturmasi-verilerini/acik/#.WT0rjXfwusw.>facebook

[5] http://www.memleketimbolu.com/haber/13335/yilmaz-feto-listesi-bir-gecede-yapilmadi-3-yildir-calisiyorduk

[6] http://www.sabah.com.tr/gundem/2016/11/22/itirafcilar-icin-ozel-ekip-kurduk

[7] http://www.karar.com/yazarlar/elif-cakir/yargi-camiasinin-vicdanini-rahatsiz-eden-gozalti-4235

[8] http://m.haberturk.com/gundem/haber/1313309-hsyk-baskanvekili-mehmet-yilmaz-fetoyu-itiraf-etsinler-ihrac-etmeyecegiz

[9] http://m.haberturk.com/yazarlar/sevilay-yaziyor/1341844-hsyk-baskanvekili-niyetim-itirafciligi-tesvik-etmekti

[10] http://www.bidebunuizle.com/hakim-savcilar-iftarda-bulustu-devletin-yanindayiz-78727.html#

[11] http://www.sanalbasin.com/son-dakika-cumhurbaskani-erdogandan-onemli-aciklamalar-guncel-haberler-15533590

[12] https://t.co/J4RVYYMLa3

[13] http://www.aksam.com.tr/yazarlar/o-gece-neler-oldu/haber-540829

7- Anayasaya Aykırılık İddiası Talebi

Hakim ve Cumhuriyet savcıları hakkında başlatılan soruşturma ve kovuşturmalar Anayasanın 2, 10, 19, 37, 38, 139, 159. Maddelerine aykırıdır. 2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı nedeni ile iptali gerekmektedir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI TALEBİ

Anayasamızın 159/9 Maddesinde “Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.” Hükmü yer almaktadır. Anılan hükümde Hâkim ve Savcılar hakkında adli ve idari soruşturmalarının HSYK’ nın teklif ve izni ile başlatılabileceği, soruşturmanın Teftiş Kurulu tarafından yürütüleceği belirtilmiştir. Anayasa ile getirilen hüküm “yargı bağımsızlığına” (138 md.) ve “Hakimlik ve savcılık” (139 md.) teminatına uygun düzenlemelerdir. Anayasada Hâkim ve Savcılara yönelik herhangi bir “suçüstü” halinden bahsedilmiş değildir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanununun 94. Maddesinde “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür. Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur. ” hükmü getirilmiştir.

CMK’ nın 2/1-J bendinde suçüstü hali tanımlanmıştır. Buna göre suçüstü kavramının;

“1. İşlenmekte olan suçu,

  1. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
  2. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,” ifade edeceği belirtilmiştir.

2802 Sayılı yasa 1983 yılında yürürlüğe girmiştir. 2802 Sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu tarihte, 1936 tarih ve 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu yürürlükte bulunmaktaydı. 1 Haziran 2005’de yürürlüğe giren 5320 sayılı CMK Yürürlük Kanunu ile, suçüstü muhakemesini düzenleyen 1936 tarih ve 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu yürürlükten kaldırıldığından; 1 Haziran 2005 tarihinden bu yana hukukumuzda böyle bir özel ceza muhakemesi türü yoktur. [1]

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’ nın 250 vd maddeleri ile “terör” ve bir kısım suçlar ile ilgili olarak “Bazı Suçlar için Muhakeme” başlığı ile ayrı düzenleme yoluna gidilmiştir. CMK’ nın 250 vd Maddeleri 2/7/2012 tarihli 6352 sayılı Yasanın 105. Maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Hakkımda isnat edilen “Silahlı Terör örgütü Üyeliği” suçu temadi eden bir suçtur. Mütemadi suç ile meşhut suç kavramları birbirlerinden ayrı kavramlardır. Bütün temadi eden suçlar meşhut suç olarak değerlendirilemez. 2802 sayılı Yasanın 94. Maddesinin getiriliş amacını “Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak” hukuk devletinin evrensel ilkeleri içinde yorumlanması gerekir. Mesleği Hakim ve Savcılık olan yargı mensuplarının, genel bir suç niteliğinde olan “Silahlı Terör Örgütü üyeliği” suçunda dolayı soyut iddialar ile suçlanmak sureti ile 2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesine göre soruşturma yürütülmesi “Yargı bağımsızlığına”, “Hakimlik Teminatına” aykırı bir yorum olacaktır. Soruşturma makamının 2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesine yanlış anlam vermek sureti ile doğrudan soruşturma yürütmesi, maddenin “Anayasaya aykırılık sorununu” gündeme getirecektir.

Hakkımdaki Soruşturma Nasıl Başlatılmıştır?

15 Temmuz hain darbe girişiminden sonra, gece yarısı medyada çıkan haberler üzerine içinde şahsımın da bulunduğu 2.740 Hakim ve Savcı hakkında, Ankara C.Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatıldığı duyurulmuştur.

Soruşturma dosyasında “kısıtlama kararı” alındığı belirtilerek tarafımıa soruşturma dosyasından hiç bir suret verilmemiştir.

HSYK Başkan vekili Mehmet YILMAZ’ın medyaya yansıyan beyanında “Biz 15 Temmuz darbe girişiminin hemen ardından saat 01.30’da Hâkim evinde toplandık, gelişmeleri takip ettik. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, gece saatlerinde 2 bin 740 hâkim ve savcı ile ilgili soruşturma başlattı ve gözaltı kararı verdi. Sabah saatlerinde soruşturma listesi HSYK’ ya ulaştı.” [2] şeklinde beyanda bulunmuştur.

HSYK Başkanvekili Mehmet YILMAZ’ın medyadaki bir başka açıklaması; “Hâkim ve savcılar darbeden değil FETÖ’ den görevden alındı.” Şeklindedir.[3] Bir diğer demecinde ise ““15 Temmuz darbe girişiminin bir gün sonrasında yaşanan açığa alma ve görevden uzaklaştırmalarla ilgili olarak “15 Temmuz darbe gecesinin sabahında HSYK 2. Daire olarak 2740 hâkim ve savcıyı açığa aldık. Ancak o liste bir gecede hazırlanmış bir liste değil. Üç yıldır üzerinde çalışıyorduk” [4] şeklindedir.

Söz konusu beyanlardan, Hâkim ve Savcılar hakkında Ankara Başsavcılığı tarafından Anayasa 159/9. Maddesi ve 6087 Hâkimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunun 9/ç Maddesi gereğince HSYK 3. Dairenin soruşturma teklifinde bulunma ve HSYK başkanının olurunu almadan soruşturma başlattığı anlaşılmaktadır. Aynı şekilde HSYK’ nın da silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasına ilişkin olarak “görevden uzaklaştırma” ve “Görevine son verme” kararlarında da “soruşturma izninin” olmadığı anlaşılmaktadır.

Şahsım ile birlikte 2.740 Hakim ve Savcı hakkında HSYK’ nın teklif ve olur alınmaksızın Anayasanın 159. Maddesine aykırı olarak 2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesi gerekçe gösterilmek sureti ile soruşturma başlatıldığı somut olarak ortaya konulmuştur.

Normlar hiyerarşisi açısında hiçbir yasa Anayasaya aykırı olamaz ve Anayasaya aykırı olarak yorumlanamaz.

Sonuç olarak; 2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesi, Anayasanın 159. Maddesine, Anayasamızın 2. Maddesinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine, 10. Maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik” ilkesine, 19. Maddede yer alan “Kişi özgürlüğü ve güvenliği” hakkında, 37. Maddesinde yer alan “kanuni hakim” ilkesine, 38. Maddesinde yer alan “Suç ve cezaların şahsiliği” ilkesine, 139. Maddede yer alan “Mahkemelerin ve yargının bağımsızlığı” ilkesine, 139. Maddesinde yer alan “Hakimlik ve Savcılık teminatı” ilkesine AYKIRIDIR.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığım üzere Anayasaya Aykırılık iddiam “ciddi nitelikte delil ve açıklamalara” dayanmaktadır.

Bu nedenlerden dolayı, Sayın Mahkeme tarafından Anayasamızın 152. Maddesine göre, “ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİAMIN CİDDİ OLDUĞUNA KARAR VERİLEREK”,

2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı nedeni ile İPTALİNİN SAĞLANMASI İÇİN ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE KARAR VERİLMESİNİ,

Anayasa Mahkemesi tarafından bu konuda karar verilmesine kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA, karar verilmesini talep ederim.

[1]   Öztürk, a.ge, s. 798

[2]  http://www.haberturk.com/gundem/ haber/1342282-hsyk-baskanvekili- mehmet-yilmaz-itirafci-hkim-savcilar-meslege-donemeyecek

[3]   http://t24.com.tr/haber/hsyk-baskanvekili-yilmaz-hakim-ve-savcilar-darbeden-degil-fetoden-gorevden-alindi

[4]   http://t24.com.tr/haber/hsyk-2-daire-baskani-elimizdeki-feto-listesi-bir-gecede-yapilmadi-3-yildir-calisiyorduk

6- Mahkeme Heyetinin Reddi Talebi

Bu aşamaya kadar Mahkemeye ilettiğim, “İddianamenin iadesi”, “Durma kararı verilmesi”, “ Yetkisizlik”, “Görevsizlik”, “Bekletici mesele yapılması kararı verilmesi”, “Birleştirme kararı verilmesi” taleplerimin tümü, tamamen hukuka aykırı bir şekilde, hiçbir gerekçe gösterilmeksizin reddedilmiştir. Bu durum mahkeme heyetinin tarafsızlığını şüpheye düşürdüğünden heyetin reddini talep etmek gerekmiştir.

HÂKİMİN REDDİ TALEBİ

CMK’ nın 24/1 Maddesinde “Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.” Hükmü getirilmiştir. Hakimin davaya bakamayacağı haller CMK’ nın 22. Maddesinde sayılmıştır. Bunun dışında “tarafsızlığı şüpheye” düşüren halin varlığı halinde de Hakimin Reddi talebinde bulunulabilir.

CMK’ nın 25/1 Maddesinde “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.” Hükmü yer almaktadır.

Sanığın savunmasına geçilmeden Mahkeme heyetinde yer alan bütün Hakimlerin “tarafsızlıklarını şüpheye düşüren sebepler bulunması” nedeni ile REDDİNİ talep ediyorum.

Tarafsızlıklarını şüpheye düşürün olguları açıklamak gerekir ise;

Bu aşamaya kadar Mahkemeye ilettiğimiz, “İddianamenin iadesi”, “Durma kararı verilmesi”, “ Yetkisizlik”, “Görevsizlik”, “Bekletici mesele yapılması kararı verilmesi”, “Birleştirme kararı verilmesi” taleplerimin tümü, tamamen hukuka aykırı bir şekilde, hiçbir gerekçe gösterilmeksizin reddedilmiştir. (Boyalı kısım talep edilen hususlara bağlı olarak yazılacaktır.)

Anayasamızın 141/3 Maddesine göre “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılmalıdır.” CMK’ nın 34/1. Maddesinde de “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.” Hükmü yer almaktadır.

Mahkemenin taleplerim hakkında olumsuz karar vermesi tek başına “tarafsızlığı şüpheye düşüren” hal olarak görülmeyebilir. Ancak taleplerim ile ilgili olarak, sayın Mahkeme tarafından, herhangi bir hukuki tartışma yapılmaksızın, Anayasanın 141/3 ve CMK’ nın 34/1 Maddesinde yer alan açık düzenlemelere rağmen ve bu düzenlemeler hatırlatıldığı halde ısrarla “gerekçesiz olarak karar verilmiş olması”, “gerekçenin hukukilikten uzak olması” nedeni ile Mahkeme heyetinin “tarafsızlığı” konusunda şüpheye düşmeme neden olan başlıca olgu olmuştur.

CMK’ da görev yasakları tek tek saymıştır (m. 22, 23 CMK); ancak bu durumların dışında, sayılmamış birtakım nedenlerden dolayı da hâkimin tarafsız yargılama yapamaması söz konusu olabilir. CMK bu gerçeği gözden kaçırmamak için, 24’ncü maddenin ilk fıkrasında ” Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.” demek suretiyle sayılmış nedenler dışında kalan durumlara da yer ayırmıştır. Bu düzenlemeden çıkan sonuç; “Tarafsızlığı şüpheye düşüren hal” kavramının yasada sayılanların dışında, hâkimin reddi sebebi olabilecek diğer nedenleri kapsayan genel bir düzenleme olduğudur.

Hâkimin taraflara eşit mesafede bulunmasına (m. 10 AY), objektif olmasına tarafsızlık denir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre tarafsızlığın biri sübjektif, diğeri objektif olmak üzere iki yönü vardır. Sübjektif anlamda tarafsızlık, mahkeme üyesi hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve görünümdür.

Bağımsızlık, kimseden emir almamak; tarafsızlık ise, iddia ve savunma makamları bakımından objektif davranmak, birini veya diğerini kayırmamak demektir. Hâkimin bağımsız ve tarafsız olmasının insan hakları bakımından büyük öneminin bulunduğu açıktır. Hâkimleri bağımsız ve tarafsız olmayan, belli kimselerin özellikle de iktidarın talepleri doğrultusunda karar veren bir devlete hukuk devleti denemez. Bu ilke Anayasada (m. 138 vd.), İHEB’de (m. 10), İHAS’da (m. 6/1), MvSHS’de (m. 14/1 cüm. 2) ve kanunlarda, (örneğin m. 22 vd. CMK) düzenlenmiştir.

AİHS’in 6. maddesinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı birlikte tek bir kavram olarak güvence altına alınmıştır. Bağımsızlık konusunda ise, mahkeme, bir mahkemenin bağımsızlığını araştırırken, üyelerinin atanma ve görevden alınma usulüne, görev süresine, üyelere emir verme yetkisine sahip bir makamın bulunup bulunmadığına, üyelerin her türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığına ve mahkemenin genel olarak bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmaktadır. Bağımsızlık kavramıyla yakından ilgili olan tarafsızlık ise mahkemenin veya mahkeme üyelerinin bazısının taraflar düzeyinde onların leh veya aleyhine bir duygu veya çıkara sahip olmaması demektir. AİHM, tarafsızlık kavramını objektif ve sübjektif olmak üzere iki ayrı açıdan ele almaktadır. Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi hâkimin kişisel tarafsızlığını ifade eder ve aksi sabit oluncaya kadar var sayılır. Objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim yani hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip bulunmasıdır. Bunun değerlendirilmesi organik (mahkemenin kuruluş şekli) ve fonksiyonel (görevin yerine getirilme tarzı) yönlerden yapılmaktadır. [1]

Yargıtay önemli bir ilke kararında; “yargılanan kişilere adil yargılanma haklarının tanınmış olması için mahkeme kurulunun tarafsız, yansız ve adil olması da yeterli olmamakta, bunun böyle olduğunun yargılanan kişilerce de objektif ölçülere göre kabul edilebilir nitelikte olması da gerekmektedir. Başka bir anlatımla, AİHM’nin kimi kararlarında da vurgulandığı gibi, SÖZDE ADALET YETMEZ GÖZDE ADALET DE LAZIMDIR. (Yar.7.CD. 2.11.2006, E.2005/15803; K.2006/16846) [2]

Doktrinde tarafsızlık konusu ile ilgili olarak Kunter de şu görüşleri dile getirmiştir; Psikolojik hüküm bakımından aranan vasıflar içinde ikisi çok önemli olduklarından doktrin ve kanunlar bunlar üzerinde durmak lüzumunu duymuşlardır. Bunlara bağımsızlık ve tarafsızlık denile gelmekte ise de biz, tarafsızlık yerine, onu da içeren “objektiflikten” söz edilerek bu iki temel vasfı “bağımsızlık ve objektiflik” diye adlandırmaktan yanayız. Bağımsızlık ve tarafsızlık denile gelen vasıflar o kadar önemli görülmüşlerdir ki vasıf olmaktan çıkmışlar ve sanık için bir hak olarak kabul olunmuşlardır. Gerçekten Birleşmiş Milletler “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde şöyle denilmektedir: “Herkes haklarının, borçlarının veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tespitinde, davanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından… görülmesi hakkına sahiptir” (İHEB 10). İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi de mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmasını aramaktadır (İHAS 6.1).

Hâkimin taraflar bakımından objektif olmasına, yani taraflar bakımından sübjektif davranmamasına “hâkimin tarafsızlığı” denilir. Bu tarafsızlık, taraf makamlarında aynı durumda başkaları da olsa, aynı kararın verilmesini sağlar. Anayasa “herkes… kanun önünde eşittir” (m. 121/1) derken bunu kastetmektedir. Adalet sembolünün elinde terazi bulunan gözü kapalı bir kişi olarak kabul edilegelmesi, hâkimin taraflardan birinin olumlu veya olumsuz etkisi altında kalmaması gerektiğini gösterir. Hâkim gözü ne kadar kapalı olursa yani taraflara yabancı kalabildiği ölçüde doğru ve isabetli karar verir. [3]

Mahkemenin ve mahkemede görev yapan Hakimlerin tarafsızlığının; a- Fonksiyonel (görevin yerine getirilme tarzı) b- Organik (mahkemenin kuruluş şekli) yönlerden değerlendirilmesi gerekir.

Yukarıda da açıklandığı üzere Mahkemenin yargılamanın geldiği aşama itibari ile kimi uygulamaları ve taleplerime ilişkin gerekçeden yoksun kararları nedeni ile, mahkemenin tarafımda bıraktığı izlenim “güven veren” ve “tarafsız bir görüntü” içermediğidir. Mahkemenin görevi yerine getirme tarzı itibari ile “tarafsızlığı şüpheye düşüren” hal olgusu gerçekleşmiştir.


Hakkımda yargılama yapan mahkeme uyuşmazlık çıktıktan sonra kurulmuştur. Söz konusu mahkemenin ve mahkemede görev yapan Hakimlerin fonksiyonel olarak, (görevlerini yerine getirilme tarzları itibari ile) ve organik olarak, (mahkemenin kuruluş şekli ve yargı bağımsızlığına ilişkin çalışma koşulları itibariyle) tarafsızlıklarını yitirdiklerinden heyetin reddi gerekmektedir.

Mahkemenin kuruluşu (organik) yönden “tarafsızlık ve bağımsızlık” değerlendirilecek olur ise;  

AİHS’nin 6. maddesinde “Herkes … yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilmektedir. “Yasayla kurulmuş” ibaresi doğal hakimlik ilkesini garanti altına almaktadır. “Yasayla kurulmuş mahkeme”, kanunla kurulan, yürütme organları karşısında bağımsız ve tarafsız yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade etmektedir. Mahkemenin içtihadına göre, 6. Maddede yer alan “kanunla kurulmuş” ifadesi ile kastedilen “demokratik bir toplumda yargı teşkilatının Yürütmenin takdirine bağlı olmadığı ve Parlamentoda kabul edilen mevzuat ile düzenleme yapılabileceği” dir. AİHM, bir mahkemenin bağımsız olup olmadığına karar verirken; üyelerinin atanma biçimi, görev süreleri, dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı ve kurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı gibi hususları göz önünde bulundurmaktadır.

Yasayla kurulan mahkeme koşulu, doğal hakim güvencesini de beraberinde getirmektedir. Doğal hakim ilkesi, gerek mahkemelerin kuruluş ve yetkilerinin, gerekse izleyecekleri muhakeme usulünün yasayla ve dava konusu uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce belirlenmesini ifade eder. Anayasanın 37. maddesinde: “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” denilmek suretiyle doğal hakim ilkesinin geçerli olduğu ifade edilmiştir.

Yine BM Yargı Bağımsızlığı Temel Prensipleri 5. maddesinde;” Herkes, önceden konmuş hukuki usullere göre yargılama yapan olağan mahkemelerde veya yargı yerlerinde yargılanma hakkına sahiptir. Olağan mahkemelere veya yargı yerlerine ait olan yetkilerin ellerinden alınması için konmuş usulleri gereği gibi uygulamayan yargı yerleri kurulamaz.” denilmektedir.

Venedik Komisyonu davaların hâkimlere tevzinin, mümkün olduğu ölçüde önceden kanunla veya kanuna dayalı olarak çıkarılan düzenlemelerle belirlenmiş olan objektif ve şeffaf kıstaslara dayandırılmasını kuvvetle tavsiye etmektedir. İstisna teşkil eden hallerde açıklama getirilmesi gerekmektedir.

Doğal hakimlik ilkesi, hukuk devleti ilkesinin de bir unsurudur. Doğal hakimlik ilkesinde öne çıkan iki unsur, önceden kurulmuş mahkemenin hakimi olma ve yasa ile kurulmuş veya yetkilendirilmiş mahkemenin hakimi olmadır. Bu iki unsur doğal hâkim ilkesinin varlığını saptamakta her zaman yeterli olmaz. Nitekim önceden kurulmuş bir mahkemede, belirli sanıkları yargılayacağı zaman, bu mahkemenin hakimlerinin değiştirilmesi durumunda da, doğal hâkim ilkesi zedelenmiş olur. Doğal hâkim ilkesinin uygulanmadığı mahkemeler, kurgu mahkemelerdir. Kurgu mahkemelerin amacı, gerçeği ortaya çıkarıp, haklıyı haksızdan ayırmak değildir. Bu mahkemelerin amacı, bir iktidarın (kurgu mahkemeleri kuran veya kendi menfaati için kullanacak olan iktidarın), kendisi gibi düşünmeyenleri, ilgili mahkemelerde yapılacak yargılamalar aracılığıyla korkutmasını, sindirmesini ve böylece kendi iktidarını toplum karşısında pekiştirmesini sağlamaktır. Bu amacın gerçekleştirilmesinde kilit rol hakimlerindir. Mahkemeleri kontrolü altına alan güç, kurgu mahkemelerin hakimlerini, bazen kendi dünya görüşünden kişilerden atar, bazense var olan hakimleri, kasten kendi istediği yönde düşünen hakimlerle tayin vb. yollarla değiştirir. Bu yönüyle doğal hâkim ilkesinin, yargı bağımsızlığının unsurlarından olan hâkim ve savcıların coğrafi güvenceleriyle de ilişkili olduğu görülür. Doğal hâkim ilkesi, yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamada, evleviyetle etkili bir ilkedir. Doğal hâkim ilkesi ile, yargının, herhangi bir gücün elinde, karşı görüşleri ezmeye yarayan bir mengeneye dönüşmemesi ve toplumdaki bazı kesimlerin sindirilmesini sağlayan bir korku makinesi haline gelmemesi hedeflenir.

Sulh Ceza Hakimlikleri ile terör suçlarına bakan mahkemelerin doğal hakimlik ilkesi karşısındaki durumu (Yasayla kurulma koşulu ve üyelerinin atanma biçimi yönünden inceleme):

  1. a) 16/07/2014 tarihinde faaliyete geçirilen Sulh Ceza Hakimlikleri yasa ile kurulmuştur, ancak bu husus tek başına doğal hakimlik ilkesine uygun olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Öncelikle söz konusu hakimlikler “mahkeme” niteliğini taşımamakta, sadece soruşturma aşamasında görev almakta ve güvenlik tedbirleri niteliğinde kararlar alabilme yetkileri bulunmaktadır. İkinci olarak bu hakimlikler, uyuşmazlık konusu olaylardan, yani 17/25 Aralık 2013’teki rüşvet ve yolsuzluk soruşturmalarında sonra iktidar tarafından ortaya atılan paralel yapı iddialarına ilişkin ve temel düşüncede bu iddialarla ilgili soruşturmalarda görev almak üzere kurulmuşlardır. Başka bir anlatımla, iddia konusu suçların işlendiği tarihte görevli mahkemeler yerine, kişi hakkında (anayasal tabirle) “kanunen tabi olduğu mahkemeden başka merciler” oluşturulmuştur. Öte yandan bu hâkimliklerin gerek kuruluş gerekse hâkimlerin seçilme ve atanma biçimlerindeki sorunlar dikkate alındığında, yürütme organları karşısında bağımsız ve tarafsız bir yapıya sahip olduklarını söylemek mümkün değildir.
  2. b) İhtisas mahkemeleri olarak belirlenen terör suçlarına bakmakla görevli ağır ceza mahkemeleri ise yasayla kurulmuş ve görevlendirilmiş mahkemeler olmayıp, ilk olarak HSYK 1. Dairesi’nin 17/02/2015 tarihinde yayınlanan 12/02/2015 tarihli ve 224 sayılı kararı ile ve sonradan müteaddit defalar alınan aynı nitelikteki kararları ile, mevcut ağır ceza mahkemeleri arasından bir kısmına görev verilerek, yani idari bir tasarruf ile oluşturulmuş ve iddia konusu suçlardan sonra faaliyete geçirilmiş mahkemelerdir. Bunun yanı sıra, ihtisas mahkemesi olarak görevlendirilen bu mahkemelerin mevcut başkan ve üyeleri, bu tarihten sonra pek çok yerde değiştirilmiş ve mahkemelere yeni atamalar yapılmıştır. “İhtisas mahkemesi” olarak görev verilmesine karşın, terör ve örgütlü suçlarda tecrübeli hakimler yerine, bu tür suçlara bakan mahkemelerde çalışmamış ve tecrübesi bulunmayan hâkimler, hukuk mahkemelerinden hâkimler ve hatta pek çok yerde kur’a ile atanmış, kürsü ve yargılama tecrübesi dahi bulunmayan hâkimlerin görevlendirildiği, yine kıdem ve liyakat durumuna bakılmaksızın sulh ceza hâkimlerinin ağır ceza mahkemesi başkanlığına getirildiği saptanmıştır. HSYK’ nın atama ve müstemir yetki kararnamelerine bakıldığında bu husus açıkça tespit edilebilir.
  3. c) Temyiz mercii olarak terör suçlarına bakmakla görevlendirilen Yargıtay 16. Ceza Dairesi için de aynı şeyleri söylemek mümkündür. Terör suçları ile ilgili davaların temyiz mercii olarak inceleme görevi iddiaya konu suç tarihi itibariyle ve eskiden beri Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne ait iken, bu görev, yukarıda anlatıldığı üzere yürütmenin “paralel yapı” söylemlerinden sonra ilk defa kurulmuş ve üyeleri de yine yürütmenin güdümündeki YBP (YBD) ağırlıklı HSYK tarafından belirlenmiş olan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne tevdi edilmiştir. Burada da yine iddia konusu suç tarihi itibariyle kişilerin tabi oldukları yargı mercileri dışında bir merci oluşturulması söz konusudur. Bu Daire’ye yapılan üye atamaları da dikkat çekicidir. Zira “paralel yapı” soruşturmalarında temyiz mercii olarak görev yapacak olan bu Daire’nin üyeleri, “paralel yapı” iddiası ile ilgili olarak iktidar ile aynı görüşe sahip ve iktidar tarafından da desteklenen YBP (YBD)’ye üye olan Yargıtay üyeleri arasından seçilmiştir. Paralel yapı iddialarına yönelik yargılamalarda temyiz mercii olarak görevlendirilen bu Daire’nin oluşumu, üyelerinin atanma ve seçilme biçimleri, “paralel yapı” söylemlerine karşı yürütme ile aynı görüşte olduklarını bildiren bir oluşumun üyesi olmaları dikkate alındığında hem yürütme organları karşısında hem de uyuşmazlığın karşı tarafına yönelik olarak bağımsız ve tarafsız yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade ettikleri söylenemez.

Bu mahkemelerin dışarıdan baskılara karşı garantileri yoktur ve bağımsız bir görünüme sahip değillerdir.

AİHM, bir mahkemenin bağımsız olup olmadığına karar verirken; üyelerinin atanma biçimi ve görev sürelerinden başka mahkemelerin dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı ve bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı gibi hususları da göz önünde bulundurmaktadır.

Proje Mahkemeler, yürütmenin güdümü altında ve siyasi saikle hareket etmektedir, muhalifleri sindirme ve yok etme aracına dönüştürülmüştür. Başta Sulh Ceza Hakimlikleri olmak üzere proje mahkemelerin faaliyete geçtiği tarihten beri vermiş oldukları kararların pek çoğu tartışma konusu olmuştur. Özellikle Cumhurbaşkanına hakaret (TCK.m.299), silahlı örgüt (TCK.m.314), hükümete darbe (TCK.m.312), siyasi ve askeri casusluk (TCK.m.328) gibi suçlardan verilen tutuklama ve diğer tedbir kararlarının neredeyse tamamının tartışmaya neden olduğu, muhalif kesimleri susturmaya, sindirmeye ve yok etmeye yönelik olarak, yürütme organlarının etkisi altında ve siyasi saikler, siyasi ve konjonkürel gelişmeler gözetilerek karar verilmiş olduğu görülmektedir

HSYK’nın mevcut yapısı ve uygulamaları, istenilmeyen veya beğenilmeyen kararları veren hakimlerin görev yerlerinin değiştirilmesi, görevlerinden ihracı ve tutuklanmalarına kadar varan uygulamalarından anlaşılacağı üzere, yargı mensuplarının yürütmeye karşı bağımsızlıkları ve hakimlik teminatlarının bulunduğundan söz edilemez.

Avrupa Birliği Komisyonu’nun 2014, 2015 ve 2016 Türkiye İlerleme Raporlarına ve Avrupa Yargı Kurulları Ağı’nın (ENCJ) HSYK’nın gözlemci statüsünün gerekli bağımsızlık ve tarafsızlık şartlarını taşıyamaması sebebiyle askıya alınması kararına [4] da yansıdığı üzere, son 3 yıldır ve özellikle 15 Temmuz’dan beri devam eden OHAL sürecinde Türkiye’de yargı bağımsızlığı ciddi biçimde zarar görmüştür. Mevcut yargı kadrosunun dörtte birinin savunmaları dahi alınmadan meslekten ihracına (son ihraçlarla sayı 4238’e ulaşmıştır) ve 3 bine yakın yargı mensubunun tutuklanmasına karar verilmesi, yürütmenin istemediği biçimde karar veren hakimlerin soruşturma geçirmesi, açığa alınma, ihraç ve tutuklanma ile karşı karşıya kalmaları [5] göstermektedir ki, bugün artık yürütmenin ve yürütmenin etkisi altındaki HSYK’nın istemediği biçimde karar vermek ve yargı bağımsızlığından söz etmek mümkün değildir.

BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri arasında da yer aldığı üzere; Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsız olmalıdır. Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiilen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Oysa proje mahkemelerin teşkilinde ve yürüyen süreç içerisinde bu ve benzeri ilkelerin tamamen ters yüz edildiği görülmektedir. İddia konusu paralel yapıya karşı mücadele zemininde YBP adı altında bir araya gelmiş ve tüzel kişilik kazanımından sonra YBD adını almış bir oluşum içerisinde yer almış yargı mensuplarının, iddia konusu paralel yapı hakkında açılacak davalarda görev alması etik olmadığı gibi, bu yargı mensuplarının tarafsızlıklarından söz etmek de mümkün değildir. Farklı kesimlerin bir araya gelerek YBP’yi oluşturmalarındaki ortak amaç ve etkenin “paralel yapıyla mücadele” olduğu bizzat YBP’lilerce ifade edilmektedir. Hal böyle iken, bu oluşum mensuplarının “paralel yapı” iddiasıyla açılacak davalarda veya tedbir istemlerinde görev almaları doğru değildir. En basitinden “tarafsız olmadıkları” görüntüsü vermektedirler.

Sulh Ceza Hakimlikleri, ihtisas mahkemesi olarak terör suçlarına bakmakla görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri ve temyiz mercii olarak görevli Yargıtay 16. Ceza Dairesinden oluşan ve (Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın bu mahkemeleri kastederek “bir proje üzerinde çalışıyoruz” söyleminden de hareketle) kamuoyunda kısaca “proje mahkemeler” olarak isimlendirilen bu mahkemeler, yürütme ve yürütme ile bağımlı ve uyumlu çalışan HSYK tarafından doğal hakimlik ilkesine aykırı olarak kurulmuş olup, bu husus AİHS’nin 6. maddesi kapsamında güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir.

Buna göre, söz konusu mahkemeler, yasayla değil idari bir kararla kurulmuş olmaları, uyuşmazlık/iddia konusu olaylardan sonra görevlendirilmiş olmaları, önceki mahkeme heyetlerinin tamamen değiştirilmesi, yeni üyelerinin yeterlilik, seçilme ve atanma biçimlerindeki sorunlar, yürütme organları karşısındaki bağımsızlık ve tarafsızlıkları konusunda mevcut şüpheler göz önüne alındığında, CMK.nın temel hükümlerine, ruhuna ve AİHS’nin 6. maddesine aykırı olarak oluşturuldukları anlaşılmaktadır ve bu husus ayrıca AİHS’nin 5. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının da ihlali niteliğindedir. Bu nedenle bu mahkemelerce verilecek tüm kararların AİHM’den dönmesi ve tazminata konu olması da kaçınılmazdır.

Yargı temsilcilerinin 15 Temmuz darbe girişimi ve faillerine ilişkin görüş açıklamaları:

Yargı teşkilatının en üst kurumları ve temsilcilerinin 15 Temmuz darbe girişiminin faili konusunda henüz yargılamalara dahi başlanmadığı halde iktidar ile söylem birliği içerisinde masumiyet karinesini ve adil yargılamayı etkileyecek nitelikte açıklamalarda bulundukları görülmektedir. Yargı mensupları ile ilgili atama, terfi, disiplin (meslekten çıkarma ve diğer cezalar), mesleğe kabul ve sair halleri hakkında karar vermeye yetkili kurum olan HSYK’nın Başkanvekili Mehmet Yılmaz 22 Eylül 2016 tarihinde Cumhuriyet Gazetesine verdiği beyanda; “Biliyorsunuz bu örgütün silahlı terör örgütü olup olmadığı konusunda tartışma vardı. Bunun kriminal hale gelmesi için silahlı terör örgütü tespitinin yapılması gerekiyordu. … O gün, darbe gecesi bu örgütün terör örgütü olduğu yönünde ayan beyan, kimsenin karşı çıkamayacağı deliller çıkınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Türk Ceza Kanunu’nun örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. Maddesi gereği soruşturma açtı.” demiştir.[6] Yılmaz’ın, 12 Ekim 2016 tarihli beyanatında ise; “Bunlar örgüt ama ne örgütü dendiğinde ‘hizmet örgütü’ deniyordu. MGK terör örgütü kapsamına alsa da Avrupa’dan da aynı sesler geliyordu, bize ‘İdari tasarrufla silahlı terör örgütü yaratamazsınız’ denildi. 15 Temmuz gecesi, bu örgütün silahlı terör örgütü olduğu konusunda kimsenin kafasında kuşku kalmadı.”[7] dediği görülmüştür. Bu konuda HSYK’nın diğer üyelerinin de aynı görüşte oldukları, müteaddit kez verilen ihraç kararlarında “15/07/2016 tarihinde darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY örgütüne …” biçiminde kendini göstermiş ve iddia konusu FETÖ/PDY örgütü hakkında açıklamalarda bulunulmuştur.

Darbe yargılamalarını yapan mahkemelerce verilecek kararların temyiz mercii olan Yargıtay Başkanlığı ise 21 Kasım 2016’da yayınladığı basın açıklamasında 15 Temmuz olayını “FETÖ/PDY Terör Örgütü üyesi teröristler tarafından demokrasimize ve hukuk devletine karşı yapılan darbe girişimi” olarak nitelediği görülmektedir.[8]

Yargı bağımsızlığının kalmadığı ve darbe girişimi hakkında henüz yargılama dahi yapılmadığı bir ortamda yargının tepesinde bulunan kurum temsilcilerinin bu kesin kanaat ve ihsas-ı rey içeren açıklamaları dikkate alındığında, deliller ne olursa olsun veya olayın gerçek faili kim olursa olsun, mahkemelerin, iktidarın ve iktidara bağlı bir kurum gibi çalışan HSYK’nın tezine aykırı karar verebilmeleri mümkün görülmemektedir. Hatta darbe girişiminin faili veya terör örgütü olup olmadığı konusunda karar vermek bir yana, son 3 yılda çok sayıda örneğine rastlandığı üzere, hakimlerin sürgün, ihraç veya tutuklanmayı göze almadan iktidarın hoşuna gitmeyecek bir tahliye kararı verebilmelerinin bile artık mümkün olmadığı ortaya çıkmıştır.

Strazburgda bulunan Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM); “Türkiye’de hâkim savcıların dörtte birinin bir anda mesleklerinden edilmesi, birçoğunun halen tutuklu olması, bunlar arasında AYM üyeleri, HSYK üyeleri ve yüksek yargı üyelerinin de olması karşısında Türk yargısının mevcut üyelerinden de adalet beklenemeyeceği” yönündeki açıklamasında aynı görüş dile getirilmiştir. [9]

İddia konusu FETÖ/PDY davalarında yer alan iddianamelerde iddia konusu FETÖ/PDY hakkında verilmiş olan bilgilerin genel itibariyle HSYK’nın yargı mensupları hakkında vermiş olduğu ihraç kararlarına ilişkin gerekçeli kararından aynen alındığı görülmektedir. Esasen mevcut konjonktürde savcıların ve mahkemelerin HSYK tarafından kabul edilen bu görüşün dışında bir karar verebilmeleri mümkün görülmemektedir.

AB Türkiye 2014 Yılı İlerleme Raporunda; “Yargı alanında kabul edilen mevzuat, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, kuvvetler ayrılığı ve hukukun üstünlüğüne ilişkin olarak ciddi endişelere yol açmıştır.” [10] görüşüne yer verilmiştir.

AB Türkiye 2015 Yılı İlerleme Raporunda; “Yargının bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkesi zarar görmüştür ve hâkimler ve savcılar yoğun siyasi baskı altındadır. 2007 ve 2013 arasında Türkiye’deki yargı reformu sürecinde, etkinlik, bağımsızlık ve tarafsızlık gibi Avrupa standartlarının uygulanması yönünde ilerleme kaydedilmiştir. Söz konusu sürecin en önemli yapı taşı, 2010’da gerçekleştirilen HSYK reformudur. Ancak, 2014’te gerçekleştirilen mevzuat değişikliklerinin ve Kurulda yapılan personel değişikliklerinin ardından, yürütme erki, Kurul üzerindeki etkisini yeniden ortaya koymuştur.” [11] görüşüne yer verilmiştir.

AB Türkiye 2016 Yılı İlerleme Raporunda; “Rapor döneminde, hâkim ve savcılar üzerindeki güçlü siyasi baskı devam etmiştir. Yürütme ve yasama erki temsilcileri, diğerlerinin arasında, Anayasa Mahkemesi tarafından alınan kararları da tartışmaya açmak suretiyle, sürmekte olan davalar ile ilgili yorumlarda bulunmayı alışkanlık haline getirmişlerdir.” [12] görüşüne yer verilmiştir.

Gelinen nokta itibariyle, yargı erki, yürütme ile uyumlu çalışma vaadinde bulunan HSYK marifetiyle, adeta yürütmeye bağlanmış bir konuma getirilmiştir. Soruşturma ve kovuşturma işlemleri yürütmenin müdahalesine son derece açık olup, yürütmenin istediği biçimde soruşturma yürütüldüğü veya yapılması istenmeyen soruşturmaların kapatılarak yargı denetiminden kaçırıldığı görülmektedir. Yürütmenin istediği doğrultuda karar vermeyen hâkim-savcıların görev yerlerinin ve yetkilerinin değiştirilmesine, haklarında soruşturma açılmasına, görevden uzaklaştırılmalarına ve tutuklanmalarına kadar varan bütün bu işlemlerden de anlaşılacağı üzere, yürütmenin ve yürütmenin etkisi altındaki HSYK’nın istemediği biçimde karar vermek artık pek mümkün değildir. Yargı üzerinde, yürütmenin etkisi altında bulunan ve hatta yürütmeye bağlı bir kurum gibi faaliyet gösteren HSYK marifetiyle oluşturulan baskı ortamı, kaygı verici boyutlara ulaşmıştır ve bugün artık yargı bağımsızlığından söz etmek mümkün değildir.

Sonuç olarak; bütün bu açıklamalar ışığı altında, Mahkemenin ve mahkemede görev yapan Hakimlerin fonksiyonel olarak, (görevlerini yerine getirilme tarzları itibari ile) ve organik olarak, (mahkemenin kuruluş şekli ve yargı bağımsızlığına ilişkin çalışma koşulları itibariyle) tarafsızlıklarını yitirdikleri, CMK’ nın 25/1 Maddesinde belirtilen “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere” ilişkin olguların somut olarak açıklanarak ortaya konulduğu, bu nedenlerden dolayı Mahkeme heyetinde yer alan Hakimlerin Reddi şartlarının gerçekleştiği açıktır. Bu bağlamda, öncelikle Mahkeme Heyetini CMK’ nın 30/2 Maddesi gereğince “Çekinmeye” davet ediyorum. Mahkeme heyetinin Çekinme konusunda karar vermesi gerekmektedir.

Bu yöndeki talebim kabul edilmez ise, Mahkeme Heyetinde yer alan Hakimlerin CMK’ nın 25/1 Maddesi gereğince Reddini Talep ederim. Heyette yer alan Hakimlerin Reddi talebimin değerlendirilmesi için, dosyanın CMK’ nın 27/1-b Maddesi gereğince bir üst Ağır Ceza Mahkemesine Gönderilmesine karar verilmesini talep ederim.


Hâkim ve Cumhuriyet savcılarını yargılamak üzere önceden kurulmuş mahkemelerin yetkileri KHK ile değiştirilmek suretiyle doğal hâkim ilkesi zedelenmiştir. Mahkeme heyetinin reddi gerekmektedir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

15 Temmuz’dan sonra ilan edilen OHAL döneminde çıkarılan ve 06 Ocak 2017 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile hâkim-savcıların, kişisel suçlarına hangi mahkemede bakılacağı konusunda yapılan düzenleme doğal hakimlik ilkesine açıkça aykırıdır.

Konu ile ilgili KHK öncesi ve KHK ile getirilen düzenlemeler şu şekildedir:

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 93. maddesine göre; “Hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma, ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına ve son soruşturma o yer ağır ceza mahkemesine aittir.” 680 sayılı KHK’nin 7. maddesi ile bu hüküm; “Hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Görüldüğü üzere kanunla önceden kurulmuş ve yargılama yetkisi verilmiş mahkemelerin yetkisi, KHK ile doğal hakimlik ilkesine aykırı şekilde değiştirilmiştir. Söz konusu KHK ile belirli sanıkları yargılamak üzere önceden kurulmuş mahkemelerin yetkileri değiştirilmek suretiyle doğal hâkim ilkesi zedelenmiştir. Türkiye genelinde 7 ayrı il merkezinde bölge adliye mahkemesi kurulmuştur ve 680 sayılı KHK ile hâkim-savcıların, kişisel suçlarına bakma yetkisi bölge adliye mahkemelerinin bulunduğu yerdeki ağır ceza mahkemesine verilmektedir. KHK ile yapılan yetki değişikliğinin amacı adil yargılamayı sağlamak ve gerçeği ortaya çıkarmak değildir. Türkiye genelinde ağır ceza mahkemelerinin tümünü kontrol altında tutamayacağını hesap eden iktidar, yargılamaları belirli merkezlerde toplayarak mahkemeleri kontrol altında tutmak, siyasi görüş ve çıkarlarına aykırı kararlar verilmesini engellemek ve böylece kendisi gibi düşünmeyenleri, ilgili mahkemelerde yapılacak yargılamalar aracılığıyla korkutmayı, sindirmeyi ve kendi iktidarını toplum karşısında pekiştirmeyi sağlamak amacıyla mahkemelerin yetkilerini değiştirme yoluna gitmiştir. KHK ile yetki verilen mahkemeler uyuşmazlık/iddia konusu olaylardan sonra görevlendirilmişlerdir ve iddia konusu suçların işlendiği tarihte görevli mahkemeler yerine, kişi hakkında (anayasal tabirle) “kanunen tabi olduğu mahkemeden başka merciler” oluşturulmuştur. Bu nedenle doğal hakimlik ilkesine aykırı olan söz konusu düzenleme ile Anayasanın 37. maddesi ve AİHS’nin 6. maddesi açıkça ihlal edilmiştir.

Bu mahkemelerin dışarıdan baskılara karşı garantileri yoktur ve bağımsız bir görünüme sahip değillerdir.

AİHM, bir mahkemenin bağımsız olup olmadığına karar verirken; üyelerinin atanma biçimi ve görev sürelerinden başka mahkemelerin dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı ve bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı gibi hususları da göz önünde bulundurmaktadır.

Proje Mahkemeler, yürütmenin güdümü altında ve siyasi saikle hareket etmektedir, muhalifleri sindirme ve yok etme aracına dönüştürülmüştür. Başta Sulh Ceza Hakimlikleri olmak üzere proje mahkemelerin faaliyete geçtiği tarihten beri vermiş oldukları kararların pek çoğu tartışma konusu olmuştur. Özellikle Cumhurbaşkanına hakaret (TCK.m.299), silahlı örgüt (TCK.m.314), hükümete darbe (TCK.m.312), siyasi ve askeri casusluk (TCK.m.328) gibi suçlardan verilen tutuklama ve diğer tedbir kararlarının neredeyse tamamının tartışmaya neden olduğu, muhalif kesimleri susturmaya, sindirmeye ve yok etmeye yönelik olarak, yürütme organlarının etkisi altında ve siyasi saikler, siyasi ve konjonkürel gelişmeler gözetilerek karar verilmiş olduğu görülmektedir

HSYK’nın mevcut yapısı ve uygulamaları, istenilmeyen veya beğenilmeyen kararları veren hakimlerin görev yerlerinin değiştirilmesi, görevlerinden ihracı ve tutuklanmalarına kadar varan uygulamalarından anlaşılacağı üzere, yargı mensuplarının yürütmeye karşı bağımsızlıkları ve hakimlik teminatlarının bulunduğundan söz edilemez.

Avrupa Birliği Komisyonu’nun 2014, 2015 ve 2016 Türkiye İlerleme Raporlarına ve Avrupa Yargı Kurulları Ağı’nın (ENCJ) HSYK’nın gözlemci statüsünün gerekli bağımsızlık ve tarafsızlık şartlarını taşıyamaması sebebiyle askıya alınması kararına [13] da yansıdığı üzere, son 3 yıldır ve özellikle 15 Temmuz’dan beri devam eden OHAL sürecinde Türkiye’de yargı bağımsızlığı ciddi biçimde zarar görmüştür. Mevcut yargı kadrosunun dörtte birinin savunmaları dahi alınmadan meslekten ihracına (son ihraçlarla sayı 4238’e ulaşmıştır) ve 3 bine yakın yargı mensubunun tutuklanmasına karar verilmesi, yürütmenin istemediği biçimde karar veren hakimlerin soruşturma geçirmesi, açığa alınma, ihraç ve tutuklanma ile karşı karşıya kalmaları [14] göstermektedir ki, bugün artık yürütmenin ve yürütmenin etkisi altındaki HSYK’nın istemediği biçimde karar vermek ve yargı bağımsızlığından söz etmek mümkün değildir.

BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri arasında da yer aldığı üzere; Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsız olmalıdır. Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiilen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Oysa proje mahkemelerin teşkilinde ve yürüyen süreç içerisinde bu ve benzeri ilkelerin tamamen ters yüz edildiği görülmektedir. İddia konusu paralel yapıya karşı mücadele zemininde YBP adı altında bir araya gelmiş ve tüzel kişilik kazanımından sonra YBD adını almış bir oluşum içerisinde yer almış yargı mensuplarının, iddia konusu paralel yapı hakkında açılacak davalarda görev alması etik olmadığı gibi, bu yargı mensuplarının tarafsızlıklarından söz etmek de mümkün değildir. Farklı kesimlerin bir araya gelerek YBP’yi oluşturmalarındaki ortak amaç ve etkenin “paralel yapıyla mücadele” olduğu bizzat YBP’lilerce ifade edilmektedir. Hal böyle iken, bu oluşum mensuplarının “paralel yapı” iddiasıyla açılacak davalarda veya tedbir istemlerinde görev almaları doğru değildir. En basitinden “tarafsız olmadıkları” görüntüsü vermektedirler.

Sulh Ceza Hakimlikleri, ihtisas mahkemesi olarak terör suçlarına bakmakla görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri ve temyiz mercii olarak görevli Yargıtay 16. Ceza Dairesinden oluşan ve (Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın bu mahkemeleri kastederek “bir proje üzerinde çalışıyoruz” söyleminden de hareketle) kamuoyunda kısaca “proje mahkemeler” olarak isimlendirilen bu mahkemeler, yürütme ve yürütme ile bağımlı ve uyumlu çalışan HSYK tarafından doğal hakimlik ilkesine aykırı olarak kurulmuş olup, bu husus AİHS’nin 6. maddesi kapsamında güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir.

Buna göre, söz konusu mahkemeler, yasayla değil idari bir kararla kurulmuş olmaları, uyuşmazlık/iddia konusu olaylardan sonra görevlendirilmiş olmaları, önceki mahkeme heyetlerinin tamamen değiştirilmesi, yeni üyelerinin yeterlilik, seçilme ve atanma biçimlerindeki sorunlar, yürütme organları karşısındaki bağımsızlık ve tarafsızlıkları konusunda mevcut şüpheler göz önüne alındığında, CMK.nın temel hükümlerine, ruhuna ve AİHS’nin 6. maddesine aykırı olarak oluşturuldukları anlaşılmaktadır ve bu husus ayrıca AİHS’nin 5. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının da ihlali niteliğindedir. Bu nedenle bu mahkemelerce verilecek tüm kararların AİHM’den dönmesi ve tazminata konu olması da kaçınılmazdır.

Yargı temsilcilerinin 15 Temmuz darbe girişimi ve faillerine ilişkin görüş açıklamaları:

Yargı teşkilatının en üst kurumları ve temsilcilerinin 15 Temmuz darbe girişiminin faili konusunda henüz yargılamalara dahi başlanmadığı halde iktidar ile söylem birliği içerisinde masumiyet karinesini ve adil yargılamayı etkileyecek nitelikte açıklamalarda bulundukları görülmektedir. Yargı mensupları ile ilgili atama, terfi, disiplin (meslekten çıkarma ve diğer cezalar), mesleğe kabul ve sair halleri hakkında karar vermeye yetkili kurum olan HSYK’nın Başkanvekili Mehmet Yılmaz 22 Eylül 2016 tarihinde Cumhuriyet Gazetesine verdiği beyanda; “Biliyorsunuz bu örgütün silahlı terör örgütü olup olmadığı konusunda tartışma vardı. Bunun kriminal hale gelmesi için silahlı terör örgütü tespitinin yapılması gerekiyordu. … O gün, darbe gecesi bu örgütün terör örgütü olduğu yönünde ayan beyan, kimsenin karşı çıkamayacağı deliller çıkınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Türk Ceza Kanunu’nun örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. Maddesi gereği soruşturma açtı.” demiştir.[15] Yılmaz’ın, 12 Ekim 2016 tarihli beyanatında ise; “Bunlar örgüt ama ne örgütü dendiğinde ‘hizmet örgütü’ deniyordu. MGK terör örgütü kapsamına alsa da Avrupa’dan da aynı sesler geliyordu, bize ‘İdari tasarrufla silahlı terör örgütü yaratamazsınız’ denildi. 15 Temmuz gecesi, bu örgütün silahlı terör örgütü olduğu konusunda kimsenin kafasında kuşku kalmadı.”[16] dediği görülmüştür. Bu konuda HSYK’nın diğer üyelerinin de aynı görüşte oldukları, müteaddit kez verilen ihraç kararlarında “15/07/2016 tarihinde darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY örgütüne …” biçiminde kendini göstermiş ve iddia konusu FETÖ/PDY örgütü hakkında açıklamalarda bulunulmuştur.

Darbe yargılamalarını yapan mahkemelerce verilecek kararların temyiz mercii olan Yargıtay Başkanlığı ise 21 Kasım 2016’da yayınladığı basın açıklamasında 15 Temmuz olayını “FETÖ/PDY Terör Örgütü üyesi teröristler tarafından demokrasimize ve hukuk devletine karşı yapılan darbe girişimi” olarak nitelediği görülmektedir.[17]

Yargı bağımsızlığının kalmadığı ve darbe girişimi hakkında henüz yargılama dahi yapılmadığı bir ortamda yargının tepesinde bulunan kurum temsilcilerinin bu kesin kanaat ve ihsas-ı rey içeren açıklamaları dikkate alındığında, deliller ne olursa olsun veya olayın gerçek faili kim olursa olsun, mahkemelerin, iktidarın ve iktidara bağlı bir kurum gibi çalışan HSYK’nın tezine aykırı karar verebilmeleri mümkün görülmemektedir. Hatta darbe girişiminin faili veya terör örgütü olup olmadığı konusunda karar vermek bir yana, son 3 yılda çok sayıda örneğine rastlandığı üzere, hakimlerin sürgün, ihraç veya tutuklanmayı göze almadan iktidarın hoşuna gitmeyecek bir tahliye kararı verebilmelerinin bile artık mümkün olmadığı ortaya çıkmıştır.

Strazburgda bulunan Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM); “Türkiye’de hâkim savcıların dörtte birinin bir anda mesleklerinden edilmesi, birçoğunun halen tutuklu olması, bunlar arasında AYM üyeleri, HSYK üyeleri ve yüksek yargı üyelerinin de olması karşısında Türk yargısının mevcut üyelerinden de adalet beklenemeyeceği” yönündeki açıklamasında aynı görüş dile getirilmiştir. [18]

İddia konusu FETÖ/PDY davalarında yer alan iddianamelerde iddia konusu FETÖ/PDY hakkında verilmiş olan bilgilerin genel itibariyle HSYK’nın yargı mensupları hakkında vermiş olduğu ihraç kararlarına ilişkin gerekçeli kararından aynen alındığı görülmektedir. Esasen mevcut konjonktürde savcıların ve mahkemelerin HSYK tarafından kabul edilen bu görüşün dışında bir karar verebilmeleri mümkün görülmemektedir.

AB Türkiye 2014 Yılı İlerleme Raporunda; “Yargı alanında kabul edilen mevzuat, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, kuvvetler ayrılığı ve hukukun üstünlüğüne ilişkin olarak ciddi endişelere yol açmıştır.” [19] görüşüne yer verilmiştir.

AB Türkiye 2015 Yılı İlerleme Raporunda; “Yargının bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkesi zarar görmüştür ve hâkimler ve savcılar yoğun siyasi baskı altındadır. 2007 ve 2013 arasında Türkiye’deki yargı reformu sürecinde, etkinlik, bağımsızlık ve tarafsızlık gibi Avrupa standartlarının uygulanması yönünde ilerleme kaydedilmiştir. Söz konusu sürecin en önemli yapı taşı, 2010’da gerçekleştirilen HSYK reformudur. Ancak, 2014’te gerçekleştirilen mevzuat değişikliklerinin ve Kurulda yapılan personel değişikliklerinin ardından, yürütme erki, Kurul üzerindeki etkisini yeniden ortaya koymuştur.” [20] görüşüne yer verilmiştir.

AB Türkiye 2016 Yılı İlerleme Raporunda; “Rapor döneminde, hâkim ve savcılar üzerindeki güçlü siyasi baskı devam etmiştir. Yürütme ve yasama erki temsilcileri, diğerlerinin arasında, Anayasa Mahkemesi tarafından alınan kararları da tartışmaya açmak suretiyle, sürmekte olan davalar ile ilgili yorumlarda bulunmayı alışkanlık haline getirmişlerdir.” [21] görüşüne yer verilmiştir.

Gelinen nokta itibariyle, yargı erki, yürütme ile uyumlu çalışma vaadinde bulunan HSYK marifetiyle, adeta yürütmeye bağlanmış bir konuma getirilmiştir. Soruşturma ve kovuşturma işlemleri yürütmenin müdahalesine son derece açık olup, yürütmenin istediği biçimde soruşturma yürütüldüğü veya yapılması istenmeyen soruşturmaların kapatılarak yargı denetiminden kaçırıldığı görülmektedir. Yürütmenin istediği doğrultuda karar vermeyen hâkim-savcıların görev yerlerinin ve yetkilerinin değiştirilmesine, haklarında soruşturma açılmasına, görevden uzaklaştırılmalarına ve tutuklanmalarına kadar varan bütün bu işlemlerden de anlaşılacağı üzere, yürütmenin ve yürütmenin etkisi altındaki HSYK’nın istemediği biçimde karar vermek artık pek mümkün değildir. Yargı üzerinde, yürütmenin etkisi altında bulunan ve hatta yürütmeye bağlı bir kurum gibi faaliyet gösteren HSYK marifetiyle oluşturulan baskı ortamı, kaygı verici boyutlara ulaşmıştır ve bugün artık yargı bağımsızlığından söz etmek mümkün değildir.

Sonuç olarak; bütün bu açıklamalar ışığı altında, Mahkemenin ve mahkemede görev yapan Hakimlerin fonksiyonel olarak, (görevlerini yerine getirilme tarzları itibari ile) ve organik olarak, (mahkemenin kuruluş şekli ve yargı bağımsızlığına ilişkin çalışma koşulları itibariyle) tarafsızlıklarını yitirdikleri, CMK’ nın 25/1 Maddesinde belirtilen “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere” ilişkin olguların somut olarak açıklanarak ortaya konulduğu, bu nedenlerden dolayı Mahkeme heyetinde yer alan Hakimlerin Reddi şartlarının gerçekleştiği açıktır. Bu bağlamda, öncelikle Mahkeme Heyetini CMK’ nın 30/2 Maddesi gereğince “Çekinmeye” davet ediyorum. Mahkeme heyetinin Çekinme konusunda karar vermesi gerekmektedir.

Bu yöndeki talebim kabul edilmez ise, Mahkeme Heyetinde yer alan Hakimlerin CMK’ nın 25/1 Maddesi gereğince Reddini Talep ederim. Heyette yer alan Hakimlerin Reddi talebimizin değerlendirilmesi için, dosyanın CMK’ nın 27/1-b Maddesi gereğince bir üst Ağır Ceza Mahkemesine Gönderilmesine karar verilmesini talep ederim.

[1] Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Prof. Dr.M. Ruhan ERDEM, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, s. 138

[2] Aynı eser, s. 180

[3] Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s.297 ve 305

[4]  https://tr.sputniknews.com/haberler/201612091026232448-hsyknin-avrupa-yargi-kurullari-agindaki-gozlemci-statusu-askiya-alindi/

[5] http://www.aljazeera.com.tr/haber/tahliye-karari-verenler-aciga-alindi, https://m.bianet.org/bianet/insan-haklari/185129-21-gazeteci-icin-     tahliye-karari-veren-hakimler-aciga-alindi

[6] http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/604177/HSYK__ihraclarin_neden_darbeyi_bekledigini_acikladi.html

[7] http://www.cumhuriyet.com.tr/m/koseyazisi/614303/HSYK_Baskanvekili__Avrupa_tercumeyi_bile_beklemedi.html

[8] http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/basin-aciklamasi/documents/21112016BasinAciklamasi.pdf

[9] http://www.assembly.coe.int/nw/xml/News/News-View-EN.asp?newsid=6660&lang=2&cat=5

[10] http://www.ab.gov.tr/files/ilerlemeRaporlariTR/2014_ilerleme_raporu_tr.pdf

[11] http://www.ab.gov.tr/files/000files/2015/11/2015_turkiye_raporu.pdf

[12] http://www.ab.gov.tr/files/5%20Ekim/son__2016_ilerleme_raporu_tr.pdf

[13]  https://tr.sputniknews.com/haberler/201612091026232448-hsyknin-avrupa-yargi-kurullari-agindaki-gozlemci-statusu-askiya-alindi/

[14] http://www.aljazeera.com.tr/haber/tahliye-karari-verenler-aciga-alindi, https://m.bianet.org/bianet/insan-haklari/185129-21-gazeteci-icin-     tahliye-karari-veren-hakimler-aciga-alindi

[15] http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/604177/HSYK__ihraclarin_neden_darbeyi_bekledigini_acikladi.html

[16] http://www.cumhuriyet.com.tr/m/koseyazisi/614303/HSYK_Baskanvekili__Avrupa_tercumeyi_bile_beklemedi.html

[17] http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/basin-aciklamasi/documents/21112016BasinAciklamasi.pdf

[18] http://www.assembly.coe.int/nw/xml/News/News-View-EN.asp?newsid=6660&lang=2&cat=5

[19] http://www.ab.gov.tr/files/ilerlemeRaporlariTR/2014_ilerleme_raporu_tr.pdf

[20] http://www.ab.gov.tr/files/000files/2015/11/2015_turkiye_raporu.pdf

[21] http://www.ab.gov.tr/files/5%20Ekim/son__2016_ilerleme_raporu_tr.pdf

5- Birleştirme Talebi

“Çatı Dava” olarak adlandırılan Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesinin devam eden yargılaması ”Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan” hakkımda açılan yargılamayı etkileyecek nitelikte olduğundan anılan dava dosyası ile birleştirme kararı verilmesi yada söz konusu dosyanın bekletici sorun yapılması gerekmektedir.

BEKLETİCİ MESELE YAPILMASI VE BİRLEŞTİRME KARARI VERİLMESİ TALEBİ

CMK’ nın 218/1 Maddesinde “Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.” Hükmü getirilmiştir.

Hakkımda Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçu ile ilgili olarak kamu davası açılmıştır. Silahlı Terör Örgütü üyeliği suçunun en önemli unsurlarından birisi “Silahlı Bir Terör Örgütünün” varlığının kanıtlanmasıdır. İddia olunan FETÖ/PDY Örgütü ile ilgili olarak halen yargılaması devam eden birçok dava bulunmaktadır. Kamuoyunda bu davalardan birisi “ÇATI DAVASI” olarak adlandırılmış ve ana dava olduğu ileri sürülmüştür. Söz konusu davanın yargılaması halen Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesinde devam etmektedir. Devam eden bu davada “Silahlı bir terör örgütünün bulunup bulunmadığı” değerlendirilecektir. Silahlı Terör Örgütünün bulunması Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçunun da unsuru olması nedeni ile Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesinin devam eden yargılaması hakkımdaki yargılamayı da etkileyecek niteliktedir. Bir başka deyiş ile hakkımdaki davanın çözümü başka bir davanın sonucuna bağlıdır. Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden yargılamanın sonucunun bu dosyada “Bekletici mesele” yapılması gerekir.

Sonuç olarak, Sayın Mahkeme tarafından CMK’ nın 218/1 Maddesi gereğince Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi dava dosyasının “bekletici mesele” yapılmasına karar verilmesini, söz konusu davanın sonucunun beklenmesine karar verilmesini talep ederim.

Mahkeme tarafından “bekletici mesele yapılması” talebim kabul edilmez ise her iki dava dosyasının Birleştirilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

CMK’ nın 8. Maddesinde bağlantı kavramının tanımlanmıştır. Buna göre “Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.” hükmünün getirilmiştir. CMK’ nın bağlantılı suçlarda yetki konusunu düzenleyen 16/1 Maddesinde; “Yukarıdaki maddelere göre her biri değişik mahkemelerin yetkisi içinde bulunan bağlantılı ceza davaları, yetkili mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebilir.” Hükmüne yer verilmiştir. “Bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birkaç sanık bulunuyorsa irtibat (bağlantı) varsayılır” şeklindeki düzenlemeden hareketle bir sonuca varılmasının gerekmektedir. Her biri değişik mahkemelerin yetkisi içinde bulunan “bağlantılı” ceza davalarının, yetkili mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebileceği açıktır.

Sonuç olarak; Bir davanın sonucunun diğerini etkileyecek olması nedeni ile bağlantı şartı gerçekleştiğinden, huzurdaki dava ile Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi dava dosyasının Birleştirilmesine karar verilmesini talep ederim.

4- Tabii Hakim İlkesi ve Adil Yargılanma Hakkı Nedeniyle Görevsizlik İtirazı

Birinci sınıf hâkimler hakkında açılan ceza davaları görevli mahkemelerde açılmamıştır. Görevsizlik kararı verilmesi gerekir. (Bu savunma maddesi sadece birinci sınıf hâkim ve savcılar için uygundur.)

DAVA GÖREVLİ MAHKEMEDE AÇILMAMIŞTIR.

Birinci sınıfa ayrılmış bir yargı mensubuyum. Hakkımda açılan davanın Anayasanın 138, 139 ve 140. Maddelerinde düzenlenen Mahkemelerin bağımsızlığı ve Hakimlik teminatı ilkelerine uygun olarak yürütülmesi gerekir. 2802 Sayılı Yasanın 90. Maddesinde “….birinci sınıfa ayrılmış olanların…. son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür.” Hükmü yer almaktadır. 2802 Sayılı Yasanın bu hükmü yargı mensupları için teminat olarak getirilmiş yargı bağımsızlığına ve Hakimlik teminatına uygun bir düzenlemedir.

CMK’ nın 3/1 Maddesine göre “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir.” Görev kurallarının kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile CMK’ nın 4/1 Maddesinde “Davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebileceği” düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre yargılamanın her aşamasında mahkemece re’sen görevsizlik kararının verilmesi mümkündür. CMK’ nın 5/1 Maddesinde “İddianamenin kabulünden sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderir.” Düzenlemesine yer verilmiştir. Mahkemece görev konusunda tereddüde düşülmesi halinde duraksamaya yer verilmeksizin görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli üst Mahkemeye gönderilmesi sanıkların haklarının korunması açısından ve adil yargılanma ilkesinin uygulanması açısından önem kazanır. Sanıkların daha üst görevli mahkemede yargılamalarının yapılması sanıkların lehine olacağı açıktır. Mahkemenin görev konusunda tereddüt yaşaması halinde görev sorunun üst merci niteliğindeki mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerekir.

Anayasamızın 37. Maddesinde tabii hakim ilkesi düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

Doktrin olağan hâkim ile olağanüstü hâkimi şu şekilde açıklamıştır. “Anayasa “kanuni hâkim” de denilebilecek olan “tabii hâkim” kavramını, olağanüstü olmayan yani olağan mahkemenin hâkimi diye tarif ettiğine göre, kanuni, tabii ve olağan hâkim terimleri aynı manaya gelmektedir. Mana farkı olmadığı belirtildiğine göre, olağan hâkimi, tabii hâkim gibi, şöyle tarif edebiliriz: Olağan hâkim, kanunla önceden kurulmuş her bakımdan yetkili yargılama makamındaki hakimdir. Olağan (veya tabii) hâkim esası, yürütme erkinin yargılama makamları üzerindeki muhtemel tesirini önlemek için kabul edilmiş bir teminat tedbiridir. Olağanüstü hâkim de bir olaydan sonra sırf o olay için kurulmuş veya olaya göre sonradan yetkili kılınmış yargılama makamında, özellikle mahkemede yer alan hakimdir.” [1]

Olağan yargılama makamları olaylardan önce kurulmuş, müşahhas olayla kuruluş bakımından ilgisi olmayan makamlardır. Bunlara tabii yargılama makamı ve bunların hakimine tabii hâkim de denilir. [2]

Yargılamamın yapıldığı Mahkeme 15 Temmuz hain darbe girişimi sonrası ilan edilen Olağanüstü Hal uygulaması sonucu olarak, 06/01/2017 tarihli 29940 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan 680 sayılı KHK’ nin 7. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’ nun 93/1 maddesinin değiştirilmesine dayandırılmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere şahsıma isnat edilen suçun “kişisel suç” olarak kabulü mümkün değil ise de mahkeme isnat edilen suçun “kişisel suç” olduğunu kabul ederek buna göre uygulama yapması halinde, Mahkemenin yetkisini oluşturan düzenlemenin OHAL KHK’sı olması nedeni ile, olağanüstü bir düzenlemeye dayandığı, bunun da “tabii hâkim ilkesine” aykırılık oluşturacağı açıktır.

Tabii Hâkim ilkesine aykırılık aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil Yargılama Hakkı İlkesinin ihlali anlamına gelecektir.

Hakkımda açılan davaya bakma görevi mahkemenize ait değildir. Tabii Hâkim ilkesi ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edilmemesi için, Anayasanın 159/9, 2802 Sayılı Yasanın 89 ve 90.Maddeleri gereğince GÖREVSİZLİK kararı verilerek dosyanın yetkili ve görevli YARGITAY 16. CEZA DAİRESİNE gönderilmesine karar verilmesini zorunluluk oluşturmaktadır. Bu yönde karar verilmesini talep ederim.

[1] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı, s. 293

[2] Aynı eser s. 129

3- Yetkisizlik İtirazı

Hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yetkisiz mahkemelerde ceza davaları açıldığından dava dosyasının yetkili mahkemeye gönderilmesi gerekir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

DAVA YETKİLİ MAHKEMEDE AÇILMAMIŞTIR.

CMK’nın 18/1 Maddesine göre “Sanık, yetkisizlik iddiasını, ilk derece mahkemelerinde duruşmada sorgusundan, …. önce bildirir.” Hükmü yer almaktadır. Sayın mahkemece iddianamenin iadesi ve durma taleplerimin kabul edilmemesi halinde dava konusu dosyada yetki konusunun netleştirilmesi gerekmektedir.

2802 Sayılı Yasanın Kovuşturma Başlıklı 2. Bölümünün “Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma” Başlıklı 89/1 Maddesinde “Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hâkim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.” Hükmü yer almaktadır.

……… Hâkimi olarak görev yapmaktaydım. Anılan yasa hükmünde “ilk soruşturma mercii” tartışmaya açık kapı bırakmayacak şekilde belirtilmiştir. Yasa koyucu açıkça “…İlgilinin yargı çevresi içinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi” nin YETKİLİ olduğunu belirtmiştir. (İstanbul) Hâkimi olmam nedeni ile buraya en yakın olan Ağır Ceza Mahkemesi (Bakırköy) Ağır Ceza Mahkemesidir. 2802 Sayılı Yasada “suçun işlendiği yer” den bahsedilmemiştir. Tabii Hâkim ilkesi gereği yetkili mahkeme kamu düzenine ilişkindir. Mahkemeleri bağlar. Bunun yanında Hâkim olarak tarafıma isnat edilen “Terör Örgütüne Üye Olmak” suçu temadi eden suçlardandır. CMK’ nın 12/1 Maddesine göre, Davaya bakmak yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir. Dolayısı ile temadi eden suçlarda suçun işlendiği yer şüphelinin-sanığın bulunduğu yerdir. Bu durumda dahi İstanbul Hâkimi olarak, bulunduğum yere en yakın Ağır ceza mahkemesinin (Bakırköy) olması nedeni ile “son soruşturma açılmasının gerekip gerekmediğinin” değerlendirilmesi için davaya bakma görevi (Bakırköy) Ağır Ceza Mahkemesine aittir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, hakkımda isnat edilen “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçu kişisel bir suç değildir. Bu nedenle 2802 Sayılı Yasanın 93. Maddesi hükümleri uygulanmaz.

Mahkemeniz, hakkımdaki davaya bakmaya YETKİLİ değildir. Yetki kamu düzenine ilişkindir. Tarafım ile ilgili dava dosyasının ayrılıp, yetkisizlik kararı verilerek, dosyanın YETKİLİ VE GÖREVLİ olan (BAKIRKÖY) AĞIR CEZA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNİ, talebimin gerekçeli olarak karara bağlanmasını talep ederim.

TÜRK YARGISININ ÇÖKÜŞÜ HIZ KESMEDEN DEVAM EDİYOR

TARİHTE EŞİNE AZ RASTLANIR HUKUK SKANDALI KARARIN TAM METNİ Yargıtay 3. Ceza Dairesinin hukuk tarihinde emsali görülmedik şekilde AYM'nin Can Atalay kararına...

AİHM, Yalçınkaya kararını acıkladı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ByLock kullanmak, Bank Asya’da hesabı olmak, sendika ve dernek üyesi olmak ve gizli bir tanığın ifadesiyle...

AYM karar verdi; KHK’lı on binlerce öğretmen çalışma ruhsatı alabilecek

Anayasa Mahkemesi eski raportörü Dr. Selami Er: KHK'lı öğretmen Ayşe Ortak’ın başvurusunda AYM, KHK mağdurları lehine bugüne kadarki en önemli kararına...

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne elektronik ortamda evrak göndererek başvuru yapmaya yarayan “eComms” Nedir ve...

AİHM Mektuplarında Geçen “eComms” Nedir ve Nasıl Çalışır (1/2) “eComms”, AİHM’in elektronik posta yoluyla belge alışverişine izin sağlayan sistemidir. Sisteme “https://ecomms.echr.coe.int” adresi...

Cezaevi Nakil Talebinin Reddine Karşı Dava Dilekçesi Örneği

Örnek Dava Dilekçesi İNDİR Ankara İdare Mahkemesine Gönderilmek Üzere …. Asliye Hukuk Mahkemesine ……………… Davacı                  : ………..Cezaevinde Tutuklu/Hükümlü. Davalı                   : Adalet Bakanlığı Dava                     :  Adalet Bakanlığı Ceza ve...