Savunmahakki

Ana Sayfa
AİHM BAŞVURULARI
YARGILAMA SÜRECİ
Soru-Cevaplar
Makaleler
İLETİŞİM

Ana Sayfa Blog Sayfa 11

2- Durma Kararı

Hakim ve Cumhuriyet savcıları hakkında açılan davalarda soruşturma ve dava şartı gerçekleşmediğinden durma kararı verilmesi gerekir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

SORUŞTURMA VE DAVA ŞARTININ GERÇEKLEŞMEMESİ NEDENİ İLE “DURMA KARARI” VERİLMESİ GEREKİR.

Anayasamızın 159/9 Maddesinde “Hâkim ve savcıların …… görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, …ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.” Hükmü yer almaktadır.

Anayasamızda, Hâkim ve Savcıların “görevlerinden dolayı” veya “görevleri sırasında” suç işlemeleri halinde haklarında soruşturmanın nasıl yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre Hâkim ve Savcıların “görevlerinden dolayı” veya “görevleri sırasında” suç işlediği iddiasının soruşturulması ancak ilgili HSYK Dairesinin Teklifi, HSYK Başkanın oluru ile mümkün olmaktadır. Anayasanın bu hükmü “Hakimlik Teminatı” gereğidir.

Hakkımdaki soruşturma Anayasanın 159/9 maddesine uygun olarak başlatılmamış, maddede belirtilen gerekler yerine getirilmemiştir. Normlar hiyerarşisi açısından Anayasanın hüküm getirdiği bir konuda buna aykırı yasa hükmünün uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle CMK’nın 161’inci maddesi hükmü Hâkim-Savcılar hakkında uygulanması söz konusu olamaz.

Hakkımda isnat edilen “Silahlı Terör Örgütüne Üye olmak” suçu temadi eden suçlardandır. Mütemadi ve müteselsil suç kavramları suç yerinin ve suç tarihinin tespitinde önem kazanır. Mütemadi suçlarda suçun işlendiği yer ve an, temadinin bittiği yer ve andır. “Temadi” nin kelime anlamı “sürüp gitme, süre gelme, devam ede gelme” dir. Mütemadi suç ise neticesi bir müddet devam eden suçlardır. Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçu da temadi eden mütemadi bir suçtur. Hakkımda isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçu, temadi eden bir suç olduğu için “görevlerinden dolayı” veya “görevleri sırasında” da işlenebilen bir suçtur. Bir başka deyişle, silahlı terör örgütü üyeliği suçu her an sürekli işlenen bir suç ise ki öyledir “görevinden dolayı” veya “görevi sırasında” da işlenebilen, işlenmesi gereken bir suçtur. Mütemadi suç bu anlamıyla bölünemez. Mesai saatlerinde bu suçu işlemeyip, görevimden sonra bu suçu işlediğimin ileri sürülmesi, dolayısı ile suçun “kişisel suç” olduğunun iddia edilmesi hayatın olağan akışına ve mantık kurallarına aykırılık teşkil eder.

2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasının “Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma” başlıklı 89. Maddesinde Anayasanın 159/9 Maddesine uygun düzenleme getirilmiştir. 2802 Sayılı Yasanın 89. Maddesinde “Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hâkim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.” Hükmü getirilmiştir.

2802 Sayılı Yasanın “Kişisel suçlarda soruşturma ve kovuşturma” başlıklı 93. Maddesinde “Hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma, ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına ve son soruşturma o yer ağır ceza mahkemesine aittir.” düzenlemesi getirilmiştir. 06/01/2017 tarihli 29940 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan 680 sayılı KHK’ nin 7. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’ nun 93/1 maddesi “hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki İl Cumhuriyet Başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir” şeklinde değiştirilmiştir.

OHAL KHK Kararnamesi ile Yasalarda değişiklik yapılması Anayasaya aykırıdır. Bu konu ayrı başlık altında açıklanacaktır.

Yukarda açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde, Hakim ve Savcılar hakkında,

a- “Görevden doğan” veya “Görev sırasında” işledikleri suçlarla ilgili; soruşturmanın başlaması HSYK’ nın 2. Daresinin iznine ve HSYK Başkanının oluruna bağlı olduğu, soruşturmanın da HSYK Teftiş Kurulunun görevlendireceği Müfettiş veya başka bir Kıdemli Yargı mensubu tarafından gerçekleştirileceği, soruşturmanın sonunda HSYK tarafından “kovuşturma izni” verilmesi halinde ilgili Hakim-Savcı hakkında, görev yaptığı yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığınca yine en yakın Ağır Ceza Mahkemesine “son soruşturma açılması” talebi ile iddianame düzenleyeceği, en yakın “Ağır Ceza Mahkemesi” delilleri topladıktan son soruşturma “son soruşturma açılmasına” karar verir ise ilgili Hakim-Savcılar hakkında meslekteki kıdemine göre, 2802 sayılı yasanın 90. Maddesine göre birinci sınıfa ayrılmış olanların Yargıtay’ da, diğerlerinin ise yargı çevresindeki bulundukları Ağır Ceza mahkemesinde yargılanacakları, son soruşturma işlemlerinin Yargıtay veya bulundukları Ağır Ceza mahkemelerince yerine getirecekleri anlaşılmaktadır.

b- “Kişisel suçları” ile ilgili, soruşturmanın başlatılmasının HYSK nın izin veya onayına bağlı olmadığı, Hakim ve Savcıların kişisel suçlarının soruşturma yetkisinin doğrudan ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığına ait olduğu, kovuşturma yetkisinin de yine o yer ağır ceza mahkemesine ait olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere “Silahlı Terör Örgütü üyeliği” suçunun “kişisel bir suç” olarak kabulü mümkün değildir. Örgüt üyeliği Temadi eden, sürekli işlenen bir suç olduğu için Hâkim-Savcının “görev sırasında da” bu suçu işlemediği düşünülemez. Görev sırasında da bu suçun işlendiği hayat ve mantık kuralları gereği olduğundan dolayı, bu suç isnadı altındaki Hâkim ve Savcılar hakkında Anayasanın 159. Maddesi ile 2802 Sayılı 89. Maddesi hükümleri uygulanmalı, HSYK karar ve onayı ile soruşturma izni verilmesinden sonra, soruşturmanın Teftiş Kurulu tarafından yürütülmesi, soruşturma sonunda HSYK tarafından “kovuşturma izni” verilmesi, “son soruşturma açılmasına karar verilmesi” talebi ile en yakın Ağır ceza mahkemesine iddianame düzenlenmesi, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından “son soruşturma aşamasına karar verilmesi” halinde ilgilinin kıdemine göre “Yargıtay” da veya ağır Ceza Mahkemesinde kovuşturma (son soruşturma) işlemlerinin yürütülmesi gerekir. Kamuoyundan takip edildiği kadarı ile Reddi Hâkim talebi ve tahliye ile ilgili karar veren Hakimler Metin ÖZÇELİK ve Mustafa BAŞER hakkında “silahlı terör örgütü üyeliği” suçu ile ilgili olarak bu usule göre işlem yapılmıştır. Yargılamaları da Yargıtay’ da gerçekleşmektedir. Yine aynı şekilde 54 Hâkim-Savcı hakkında da aynı usule göre işlemler yürütülmüştür. O tarihten bu yana mevzuatta herhangi bir esaslı değişiklik yapılmamıştır.

Dava açan iddianamede şahsımın iddia olunan FETÖ Silahlı Terör Örgütünün yargı yapılanması içinde yer aldığı ileri sürülmektedir. İddianamede yer alan bu iddia dahi hakkımda isnat edilen suçun icra ettiğim Hakimlik görevi nedeni ile ileri sürüldüğünü ortaya koymaktadır. İddianamede şahsım ile ilgili olmasa da yargı görevi ile ilgili bir kısım soruşturma ve kovuşturmalarda “yargı yetkisinin” silah olarak kullanıldığı ileri sürülmüştür. Bunun dışında yine iddianamede HSYK seçimlerinden bahsedilmektedir. HSYK seçimlerinde ancak görevde olan Hâkim ve Savcılar oy kullanabilmektedir. İddianamede bu hususların ileri sürülmesi dahi iddianın “kişisel suç” niteliğinde olmadığını Hâkim ve Savcılık “görevine” ilişkin olduğunu ortaya koymaktadır. Yargı mensubu olmamam halinde söz konusu iddia olunan örgütün yargı yapılanması içinde yer aldığımın ileri sürülmeyeceği izahtan varestedir.

CMK’ nın 223/3-8 Maddesinde “Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.” Anılan hükümde, hangi hallerde durma kararı verilebileceği açıklanmıştır Buna göre; yasa koyucu “…şarta bağlı olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa” demek sureti ile soruşturma koşulu şarta bağlanmış ise durma kararı verileceğini açıklamıştır. Somut olayda, Hakim ve C.Savcıları yargılamalarında, soruşturmanın başında “HSYK izin ve olur” kararı, soruşturmadan sonra HSYK’ nın “kovuşturma yapılması” kararı 2802 Sayılı Yasa gereği soruşturma ve dava şartı olarak belirlenmiştir. HSYK Kararı olmadan Hakim ve C.Savcıları hakkında ilk soruşturma işlemi başlatılması mümkün değildir. Diğer bir deyişle yasa koyucu, Hakim ve C.Savcılarının yargılanmalarında “şart” belirlemiştir. Bu şart da HSYK’nın bu yöndeki kararlarıdır.

Sonuç olarak; hakkımda soruşturma ve kovuşturma şarta bağlanmıştır, henüz soruşturma şartı dahi gerçekleşmemiştir. Soruşturma ve kovuşturma şartının gerçeklemesinin sağlanması için CMK’ nın 223/3-8 Maddesi DURMA kararı verilerek dosyanın HSYK’ ya gönderilmesini, Anayasanın 159. Maddesi ile 2802 Sayılı yasanın 89. Maddesinde belirtilen işlemlerin gerçekleşmesinden sonra yargılamaya devam edilmesine karar verilmesini talep ederim. Öncelikle ve ivedi olarak bu konunun karara bağlanması gerekmektedir. İddianame okunmadan bu konuda olumlu-olumsuz bir karar verilmesini talep ederim.

1- İddianamenin İadesi

Hakkımda, silâhlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturduğu ileri sürülen olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmamıştır. Bu hususa ilişkin hakkımda herhangi bir “eylem” ileri sürülmediğinden iddianamenin iadesi gerekir.

İDDİANAMENİN KABULÜ ŞARTLARI OLUŞMAMIŞTIR

CMK’ nın 170. Maddesinde “Kamu Davasını Açma Görevi” Başlığı altında iddianamede bulunması gereken unsurlar sayılmıştır. CMK’ nın 170/4 Maddesine göre “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmalıdır.” 170/5 Maddesinde ise “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.” hükmü getirilmiştir.

CMK’ nın 174. Maddesinde “İddianamenin İadesi” Başlığı altında iddianamenin iadesi müessesi düzenlenmiştir.

CMK’ nın 174/1 Maddesinde; “Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen,
b) Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,
c) Ön ödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.” Düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK’ nın 174/2 Maddesine göre “Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.” CMK’ nın 174/4 Maddesine göre de “Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.”

“Mahkeme iddianamenin iadesi sebeplerini, “işin esasına girmeden” irdelemelidir. “Kabul edilmiş sayılsın” veya “açıkça kabul edilsin”, mahkemenin iddianamenin kabulü konusunda gerekçeli bir karar vermesi gerekir. Bu karar gerekçeli olmalıdır (CMK 33) ve duruşmanın açılması sırasında okunacağı için (CMK 191/1), hukuken önem taşıyan bir karardır.” [1]

“Bizce, dava açan iddianame üzerine, talepnamede olduğu gibi, iddianame veya dava icabı da reddedilebilmeli, kabulden sonra da uyuşmazlığın doğrudan doğruya yargılanmasına engel olan sebepler varsa, yargılamanın ilerlemesine engel olan bir karar verilmelidir. Diğer taraftan son soruşturmanın açılması kararı da gerektiğinde mahkemece reddolunabilmeli, kabul edildikten sonra da gerektikçe yargılamanın ilerlemesine engel olan kararlar verilebilmelidir.” [2]

Anayasamızın 141/3 Maddesine göre “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılmalıdır.” CMK’ nın 34/1. Maddesinde de “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.” Hükmü yer almaktadır. Somut olayda mahkeme tarafından “iddianamenin kabulüne” ilişkin karar gerekçeli olarak verilmiş değildir. Yasa maddelerinin ardı ardına sayılması gerekçe olarak kabul edilemez. Dava açan iddianame CMK’ nın 170. Maddesine uygun olarak düzenlenmemiştir. İddianamede hakkımda “isnat edilen suçu oluşturduğu ileri sürülen olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmamıştır.” Hakkımda herhangi bir “eylem” ileri sürülmüş değildir. Genel açıklamalardan yola çıkılarak, “silahlı terör örgütü üyeliği suçu” ile suçlanmış olmam, silahlı örgüt üyeliği suçunu oluşturacak veya “silahlı terör örgütünün işlediği ileri sürülen suçlara ilişkin her bir eylemimin” varlığından bahsedilmiş değildir. Bu nedenlerle düzenlenen iddianame CMK’ nın 170/4 Maddesine uygun olarak düzenlenmemiştir.

İddianamenin kabulü kararı ile soruşturma aşamasında kovuşturma aşamasına geçilmektedir. İddianamenin iadesi kararı mahkemenin almış olduğu ara karar niteliğindedir. Kural olarak mahkeme almış olduğu bütün ara kararlardan geriye dönebilir. Doktrin de bu görüştedir. Prof. Kunter, Prof. Yenisey, Doc. Nuhoğlu’da bu görüşü yukarıda alıntılandığı üzere “…kabul edildikten sonra da gerektikçe yargılamanın ilerlemesine engel olan kararlar verilebilmelidir.” Demek suretiyle savunmaktadırlar.

Mahkeme her ne kadar iddianamenin kabulüne karar vermiş ve kovuşturma aşamasına geçmiş ise de yargılamanın başında henüz esaslı hiçbir işlem yapılmadan, “iddianamenin kabulü kararından geri dönülerek belirtilen eksikliklerin tamamlanması için iddianamenin iadesine karar verilmesini” talep ederim. Mahkemece iddianamenin kabulü kararından geriye dönülemeyeceği düşünülüyorsa, iddianamedeki eksikliklerin tamamlanması, soruşturma ve kovuşturma şartının yerine getirilmesinin sağlanması için CMK’ nın 223/3-8 Maddesi gereğince durma kararı verilmesini talep ederim.

Hazırlık soruşturmasında lehime hiçbir delil toplanmadığından iddianamenin iadesi gerekir.

İDDİANAMENİN KABULÜ ŞARTLARI OLUŞMAMIŞTIR

Bunun yanında CMK’ nın 170/5 Maddesi gereğince, C.Savcılığının düzenlendiği iddianamede lehime olan delilleri toplayarak bu hususların da iddianamede belirtilmesi yasal zorunluluktur. Hazırlık soruşturmasında lehime hiçbir delil toplanmamıştır. Var olan lehimdeki delillere de düzenlenen iddianamede yer verilmemiştir. Bu husus da başlı başına iddianamenin iadesi nedenidir.

[1] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı, s. 1079

[2] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı,s. 1125