Korona Salgını Sebebiyle Hasta ve Hamile Tutuklular için Örnek Tahliye Dilekçesi İNDİR WORD

……….CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA / ……. SULH CEZA HAKİMLİĞİNE / …….AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ……..BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA/………YARGITAY CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO              : 

TUTUKLU                  :

MÜDAFİİ / EŞİ        :

KONU                        : 7242 sayılı yasa kapsamında ağır hasta, gebe ve çocuklu kadınlarla ilgili yeniden düzenlenen CMK’nun 109/4. maddesi uyarınca tutukluluk halinin gözden geçirilerek TAHLİYE kararı verilmesi talebi

AÇIKLAMALAR      :

Silahlı Terör örgütü üyeliği/Silahlı Terör Örgütüne Üye olmamakla  Birlikte Örgüte Bilerek Yardım Etme/vs. iddiasıyla ………. Sulh Ceza Hakimliğinin /………..Ceza Mahkemesinin  ……. Tarih ve …..sayılı  kararı uyarınca halen hükmen tutuklu/tutuklu olarak cezaevinde bulunmaktayım.(veyahut eşim/müvekkilim…….  Hükmen tutuklu/tutuklu olarak cezaevinde bulunmaktadır.)

…….tarihinde doğum yapmış olup halen anne bakımına muhtaç küçük çocuğum ….. ile birlikte cezaevinde bulunmaktayım

            Ekli raporlardan da anlaşılacağı üzere ….. aylık gebe bulunmaktayım

…… hastalığım sebebiyle günlük rutin ihtiyaçlarımı karşılayabilecek durumda değilim. Bu nedenle en basit ihtiyaçlarımı dahi koğuş arkadaşlarımın yardımıyla yerine getirebilmekteyim.

Çin’de ortaya çıkan ve kısa sürede tüm dünyaya yayılan Covid19 virüsü Mart ayı itibariyle ülkemizde de görülmüş olup hızla yayılmaktadır. Bulaşıcı özelliği diğer virüslere kıyasla çok daha kuvvetli olan virüs sebebiyle tüm dünyada ve ülkemizde olağanüstü önlemler alınmaktadır. Hastalık hakkındaki bilimsel gerçeklikler ve Dünya çapında alınan önlemler dikkate alındığında, cezaevlerinde bulunan tutuklu-hükümlü ve cezaevi personelinin ciddi risk altında olduğu izahtan varestedir. Cezaevi kuralları gereğince uzmanların ısrarla tavsiye ettiği hijyen ve dezenfektasyon önlemlerinin alınması mümkün olmamaktadır. Bütün bunlara ek olarak mevcut hastalığım/gebeliğim/küçük çocuğumla birlikte gerekli sosyal mesafe ve dezenfektasyon önlemleri olmaksızın cezaevinde bulunmam daha büyük risk oluşturmaktadır.

Anayasamızın Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı başlıklı 17. Maddesi uyarınca; Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

13/04/2020 tarihi itibariyle Adalet Bakanı Abdülhamit Gül, 5 açık cezaevinde 17 mahkumda korona virüs tespit edildiğini ve açık cezaevlerindeki 3 mahkumun virüs nedeniyle hayatını kaybettiğini açıklamış bulunmaktadır. Bu haliyle muhtemel bir tehdit olmaktan çıkan ve cezaevlerinde bulunanların yaşamı için açık tehdit oluşturan salgınla ilgili önlem alma zorunluluğu bulunmaktadır. Kaldı ki gebe ve çocuklu kadınlar ile hasta kişilerin özel korunma ve bakıma muhtaç oldukları göz önüne alındığında mevcut tehlikenin büyüklüğü daha iyi anlaşılacaktır. Bu riskleri taşıyan kişilerin cezaevinde tutulmaları Anayasanın 17. maddesini ihlal edecek niteliktedir.

Anayasa Mahkemesinin 20.01.2014 tarih ve 2014/648 başvuru numaralı kararında başvurucunun mevcut hastalığının cezaevi şartlarında bulunması halinde hayatı için risk teşkil edip etmediği hususunda derhal rapor aldırmıştır. Gelen raporlar doğrultusunda karar tesis eden Anayasa Mahkemesi, 20/02/2014 tarihi itibariyle 23 yıl hapis cezası almış olmasına rağmen  başvurucunun  tedbiren tahliyesine karar vermiştir.

Tüm bunların yanı sıra 14.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı yasanın 15. maddesi  ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesinin mülga dördüncü fıkrası yeniden düzenlenmiştir. Buna göre : “Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 5275 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.”

Mevzuatımızda tutukluluktan beklenen gayeyi hasıl edecek çeşitli adli kontrol tedbirleri bulunmaktadır. Elektronik kelepçe ve yurtdışı çıkış yasağı dahil uygun görülecek diğer adli kontrol yolları ile tutukluluk halinin sonlandırılması, yaşam hakkının korunması bakımından oldukça mühimdir.

TALEP:

7242 sayılı yasa ile getirilen yeni düzenleme ve bağlamında;

ekte sunduğum raporlar doğrultusunda gebe olmam/ …. tarihinde doğum yapmış olmam ve güncel vakalarla tehlike durumu açık olan virüs salgınının bebeğim ve benim için ciddi risk oluşturması nedeniyle

..… tarihli raporlardan anlaşılacağı üzere cezaevi koşullarında kendi başıma hayatımı idame ettirebilme olanağına sahip olmadığım, buna ek olarak cezaevlerine de sirayet etmiş bulunan bahse konu salgın hastalığın yaşam hakkımı etkileyecek boyutta bulunduğu anlaşılacağından bu hususlarında dikkate alınarak bi hakkın veyahut uygun görülecek Adli Kontrol tedbir veya tedbirleri dahilinde TAHLİYEYE,

Karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ediyorum.

HÜKÜMLÜ/TUTUKLU

Müdafii/CMK 262 uyarınca EŞİ

Not; Dilekçenizi, dosyanızın bulunduğu ilgili makama hitaben yazınız.  Eşler vasıtasıyla da bu dilekçeyi verebilirsiniz. Baştan sona okuyup kendinize uyarlamadan imzalamayınız.

***Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adlî kontrol kararı verebilir. Bu sebeple Hatalık ve Gebelik/Doğum sebebiyle tahliye taleplerinde bu husus dikkate alınarak hükmü veren mahkemeden talepte bulunulabilinir.

Değişen İnfaz Yasası Nedeniyle Tahliye Dilekçesi İNDİR WORD

……….CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA / ……. SULH CEZA HAKİMLİĞİNE / …….AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ……..BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA/………YARGITAY CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO              : 

TUTUKLU                  :

MÜDAFİİ / EŞİ        :

KONU                        : 7242 sayı kapsamında yeni şartlı tahliye süreleri öngörüldüğünden, tutukluluk halinin gözden geçirilerek TAHLİYE kararı verilmesi talebi

AÇIKLAMALAR      :

Silahlı Terör örgütü üyeliği/Silahlı Terör Örgütüne Üye olmamakla  Birlikte Örgüte Bilerek Yardım Etme/vs. iddiasıyla ………. Sulh Ceza Hakimliğinin /………..Ceza Mahkemesinin  ……. Tarih ve …..sayılı  kararı uyarınca halen hükmen tutuklu/tutuklu olarak cezaevinde bulunmaktayım.(veyahut eşim/müvekkilim…….  Hükmen tutuklu/tutuklu olarak cezaevinde bulunmaktadır.)

14.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı yasanın 48. maddesi ile süreli hapis cezalarının, şartlı tahliyeye esas infaz süresi genel olarak 1/2 oranına düşürülmüş ve başta örgütlü suçlar olmak üzere katalog olarak belirlenen suçlarda bu süre 2/3 olarak belirlenmiştir. Her ne kadar aynı kanunun 65. Maddesi ile Terörle Mücadele Kanununun 17. Maddesine ek yapılarak TMK  kapsamındaki süreli hapis cezalarının denetimli serbestliğe esas infaz süreleri 3/4  olarak yeni bir düzenleme şeklinde hayata geçirilmiş ise de; mahkumiyet tarihinde mevcut olmayan ve hükümlüler lehine yeni bir infaz düzenlemesi getirmeyen bu maddenin daha önceki mahkumiyet hükümlerine uygulanma kabiliyeti yoktur.

Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nun 7/2-3. Maddesi fıkraları uyarınca, İnfaz rejiminde kural olarak yasal düzenlemelerin derhal uygulanması ilkesi geçerlidir. Ancak erteleme, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar bu kuralın istisnalarıdır ve bu konulara ilişkin kanunlarda lehe olan hüküm uygulanır. Bu bağlamda daha önce yürürlükte bulunmayan ve ancak 14.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı yasanın 65 maddesi ile TMK’nun 17 maddesi ile ihdas edilen infaz düzenlemesi hükümlünün lehine bir durum oluşturmadığından ancak yürürlük tarihinden sonraki olaylara uygulanabilir. Değişiklik öncesinde TMK 17. Maddesi uyarınca bu kanun kapsamındaki suçlar hakkında 5275 sayılı Kanunun 107 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108 inci maddesi hükümleri uygulanmaktaydı. Her iki madde kapsamında kalan örgütlü suçlara ve mükerrirlere özgü infaz süreleri TMK kapsamında kalan suçlar için de aynen uygulanmaktaydı. 107 ve 108. Maddelerde yapılan değişiklikler ile bahse konu mükerrirlere ve örgütlü suçlardan mahkum olanlara ilişkin infaz süreleri 2/3 olarak iyileştirilmiştir.

Sonuç olarakTMK’nun 17. maddesine eklenen yeni cümle ile getirilen infaz süresi hükümlü lehine olmadığı için TCK’nun 7. Maddesi uyarınca ancak yürürlük tarihinden sonra uygulanma imkanına sahiptir. Bu bağlamda şahsıma ait infaz ve koşullu salıverilme sürelerinin hesaplanmasında esas alınan ve atıf yoluyla TMK’ya da uygulanan 5275 sayılı kanunun 107/4 ve 108 maddesindeki infaz süreleri 2/3 olarak iyileştirildiği için lehe düzenlemeden faydalanmam gerekmektedir. Tutuklulukta geçirdiğim süre ve muhtemel şartlı tahliye tarihi dikkate alındığında tutukluluk halinin infaz süresini dahi aşması muhtemeldir

Tutukluluk esas itibariyle bir tedbir olup, şartlar kesin bir şekilde gerektirmediği sürece adli kontrol tercih edilmelidir. Ayrıca CMK’nun 100/1. Maddesi uyarınca; İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

Bu bağlamda yeni yasal düzenlemelere rağmen telafisi imkansız mağduriyetlere yol açacak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğundan bahsedilemez.

Mevzuatımızda tutukluluktan beklenen gayeyi hasıl edecek çeşitli adli kontrol tedbirleri bulunmaktadır. Elektronik kelepçe ve yurtdışı çıkış yasağı dahil uygun görülecek diğer adli kontrol yolları ile tutukluluk halinin sonlandırılması  muhtemel mağduriyetlerin önlenmesi bakımından oldukça mühimdir.

TALEP: Yukarıda izah edilen sebeplerden ötürü tutuklulukta geçirdiğim süre ve muhtemel şartlı tahliye tarihine göre; infaz süresinin aşılması suretiyle mağduriyetlerin meydana gelmesi kuvvetle muhtemel olduğundan tüm bu sebepler göz önüne alınarak bi hakkın veyahut uygun görülecek Adli Kontrol tedbir veya tedbirleri dahilinde TAHLİYEYE,

Karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ediyorum.

HÜKÜMLÜ/TUTUKLU

Müdafii/CMK 262 uyarınca EŞİ

Not; Dilekçenizi, dosyanızın bulunduğu ilgili makama hitaben yazınız.  Eşler vasıtasıyla da bu dilekçeyi verebilirsiniz. Baştan sona okuyup kendinize uyarlamadan imzalamayınız.

Tahliye dilekcesi WORD

……….CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA / ……. SULH CEZA HAKİMLİĞİNE / …….AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ……..BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA/………YARGITAY CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO              : 

TUTUKLU                  :

MÜDAFİİ / EŞİ        :

KONU                        : Tutukluluk halinin gözden geçirilip TAHLİYE kararı verilmesi talebi

AÇIKLAMALAR      :

Silahlı Terör örgütü üyeliği/Silahlı Terör Örgütüne Üye olmamakla  Birlikte Örgüte Bilerek Yardım Etme/vs. iddiasıyla ………. Sulh Ceza Hakimliğinin /………..Ceza Mahkemesinin  ……. Tarih ve …..sayılı  kararı uyarınca halen hükmen tutuklu/tutuklu olarak cezaevinde bulunmaktayım.(veyahut eşim/müvekkilim…….  Hükmen tutuklu/tutuklu olarak cezaevinde bulunmaktadır.)

2019 sonu itibariyle Çin’de ortaya çıkan ve kısa sürede tüm dünyaya yayılan Korona adıyla bilinen Covid19 virüsü Mart ayı itibariyle ülkemizde de görülmüş olup hızla yayılmaktadır. Eldeki bilimsel veriler uyarınca çok hızlı bir şekilde yayılan ve bulaşıcı özelliği diğer virüslere kıyasla çok daha kuvvetli olan virüs sebebiyle tüm dünyada ve ülkemizde olağanüstü önlemler alınmakta ve bir çok Avrupa ülkesinde sokağa çıkma yasağının da ötesinde 2 kişiden fazla bir araya gelme yasağı uygulanmaktadır. Bunun en başta gelen sebebi toplu ortamlarda bulunan herkesin enfekte olma potansiyelidir. Zira bahse konu virüs fiziksel temas haricinde hava yoluyla dahi bulaşabilmektedir. Bu sebeple tüm dünyada okullar tatil edilmiş ve çoklu ortamlarda bulunulmaması için ciddi kısıtlamalara gidilmiştir. Ülkemizde de bu sebeple 65 yaş üstü vatandaşlara sokağa çıkma yasağı uygulanmakta ve okullar tatil edilmiş bulunmaktadır. Alınan tüm tedbirlerde amaçlanan hedef, insanların en az mertebede birbirleri ile etkileşim ve fiziksel temas halinde olmalarıdır.

Alınan tüm tedbirlere rağmen; Covid19 virüsü bulaşan kişilerin, acil ve yeterli tıbbi ekipman bulunan sağlık kuruluşlarında derhal tedavi altına alınması gerekmektedir. Hastanın yaşı ve hastalığın şiddeti ölçüsünde solunum cihazına bağlanma zorunluluğu ve sağlık kuruluşunda kalma süresi değişmektedir. Hastalık hakkındaki bilimsel gerçeklikler ve Dünya çapında alınan önlemler dikkate alındığında, cezaevlerinde bulunan tutuklu-hükümlü ve cezaevi personelinin ciddi risk altında olduğu izahtan varestedir. Zira koğuş sistemi ve son derece kısıtlı bir yaşam  alanında olması gerekenin kat be kat fazlası oranında kişiyle sürekli olarak bir arada ve temas halinde bulunmak hem tutuklu-hükümlülere hem de cezaevi personeline yönelik ciddi bir risk oluşturmaktadır. Cezaevi kuralları gereğince uzmanların ısrarla tavsiye ettiği hijyen ve dezenfektasyon önlemlerinin alınması mümkün olmamaktadır. Çamaşır suyu ve el dezenfektanlarının yanı sıra en basit önlemlerden olan ve bizzat Cumhurbaşkanı tarafından bedava dağıtılacağı müjdelenen kolonya dahi koğuşlara sokulamamaktadır.

Anayasamızın Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı başlıklı 17. Maddesi uyarınca; Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

Mevcut cezaevi koşulları ve yakın salgın hastalık riski göz önünde bulundurulacak olunursa, söz konusu korona virüsünün cezaevlerine sirayet etmesi halinde birçok tutuklu-hükümlü enfekte olup hayati tehlike ile karşı karşıya kalacaktır. Cezaevlerinde bu hastalığa karşı gerekli tıbbi ekipman ve yeterli personel bulunmadığı gibi, cezaevi bürokrasisi gereği hasta sevki normal şartlarda dahi uzun bir zaman diliminde gerçekleşebilmektedir. Bu haliyle olası bir salgın halinde tüm tutuklu ve mahkumların anayasal güvence altında olan kişi dokunulmazlığı ve yaşam hakkı ihlal edilmiş olunacaktır. Bu yakın tehdit sebebiyle başta ABD ve AB üyesi ülkeler olmak üzere komşu ülkeler dahil cezaevlerinde bulunan on binlerce hükümlü ve tutukluyu çeşitli adli kontrol önlemleri, veyahut af ilan etmek suretiyle tahliye etmektedirler.

Anayasa Mahkemesinin 20.01.2014 tarih ve 2014/648 başvuru numaralı kararında, bireysel başvurucu Fatih Hilmioğlu’nun talebi üzerine, başvuru tarihinde İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinde yürütülen yargılama kapsamında tutuklu olan ve mahkûmiyet kararıyla birlikte tutukluluğun devamına karar verilen başvurucunun, hastalığı nedeniyle hayati tehlike içinde bulunmasına rağmen cezaevinde tutulması ile yaşam hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliğini ihlal ettiği iddiasını inceleme konusu yapmıştır ve başvurucunun mevcut hastalığının cezaevi şartlarında bulunması halinde hayatı için risk teşkil edip etmediği hususunda derhal rapor aldırmıştır. Gelen raporlar doğrultusunda karar tesis eden Anayasa Mahkemesi, 20/02/2014 tarihi itibariyle 23 yıl hapis cezası almış olmasına rağmen  başvurucunun  tedbiren tahliyesine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin ilgili kararından da anlaşılacağı üzere Cezaevi koşulları hükümlü veya tutuklular için hayati tehlike arz ediyorsa, buna rağmen cezaevinde tutulmaları açık bir şekilde yaşam hakkı ihlali oluşturacaktır.

Tutukluluk esas itibariyle bir tedbir olup, şartlar kesin bir şekilde gerektirmediği sürece adli kontrol tercih edilmelidir. Ayrıca CMK’nun 100/1. Maddesi uyarınca; İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 Bu bağlamda yaşam hakkı ihlaline yol açacak bir tutuklama tedbirinin ölçülü olduğundan bahsedilemez.

Bu sebeplerle hali hazırda muhtemel virüs salgınına karşı hiçbir koruyucu önlemi bulunmaya ve kapasitesinin çok üstünde tutuklu-hükümlü bulundurulduğu için yakın bir tehlike arz etmesi nedenleriyle tutukluluğun sona erdirilerek bir an önce tahliye kararı verilmesi hakkaniyete uygun olacaktır.

Mevzuatımızda tutukluluktan beklenen gayeyi hasıl edecek çeşitli adli kontrol tedbirleri bulunmaktadır. Elektronik kelepçe ve yurtdışı çıkış yasağı dahil uygun görülecek diğer adli kontrol yolları ile tutukluluk halinin sonlandırılması, yaşam hakkının korunması bakımından oldukça mühimdir.

TALEP: Yukarıda izah edilen sebeplerden ötürü yakın ve muhtemel bir tehlike olan Korona Virüs sebebiyle yaşam hakkı ihlali dahil ağır mağduriyetlerin meydana gelmesi kuvvetle muhtemel olduğundan tüm bu sebepler  göz önüne alınarak bi hakkın veyahut uygun görülecek Adli Kontrol tedbir veya tedbirleri dahilinde TAHLİYEYE,

Karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ediyorum.

HÜKÜMLÜ/TUTUKLU

Müdafii/CMK 262 uyarınca EŞİ

Not; Dilekçenizi, dosyanızın bulunduğu ilgili makama hitaben yazınız.  Eşler vasıtasıyla da bu dilekçeyi verebilirsiniz. Baştan sona okuyup kendinize uyarlamadan imzalamayınız.   

AİHM Altan Kararı (Word Dosyası)

İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ

İKİNCİDAİRE

ALPARSLAN ALTAN / TÜRKİYE DAVASI

(Başvuru No. 12778/17)

KARAR

STRAZBURG

16 Nisan 2019

Bu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen şartlarda kesinleşecektir. Karar, şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Altan/Türkiye davasında,

Başkan

Robert Spano

Hakimler

Paul Lemmens,

Julia Laffranque,

Ivana Jelić,

ArnfinnBårdsen,

DarianPavli,

Geçici Yargıç

Harun Mert

ve Daire Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’inkatılımıyla Daire halinde toplanan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İkinci Daire), 19 Mart 2019 tarihinde kapalı gerçekleştirilen müzakereler sonucunda, anılan tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Davanın temelinde, Alparslan Altan (“başvuran”) adlı Türk vatandaşı tarafından, Mahkemeye, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca, 16 Ocak 2017 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhinde yapılan başvuru (B. No. 12778/17) bulunmaktadır.
2. Başvuran, Ankara Barosuna bağlı Avukat E. Y. Aras tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran özellikle, Sözleşme’nin 5. maddesine aykırı biçimde özgürlüğünden yoksun bırakıldığını iddia etmiştir.
4. 5 §§1 ve 3 madde bağlamındaki şikâyetler, 29 Eylül 2017 tarihinde Hükümete bildirilmiş ve başvurunun kalan kısmı, Mahkeme İçtüzüğü’nün 54 § 3 kuralı uyarınca kabul edilemez bulunmuştur. Başvuran ve Hükümet’in her biri, davanın kabul edilebilirliği ve esası hakkında görüşlerini sunmuşlardır.
5. Türkiye’den seçilen hâkim Ayşe Işıl Karakaş, davaya bakmaktan çekinmiştir (28. kural). Bu itibarla Harun Mert, geçici hâkim olarak yer almak üzere başkan tarafından atanmıştır (Sözleşme’nin 26 § 4 maddesi ve 29 § 1 kural).

OLAYLAR

1. DAVANIN KOŞULLARI
2. Anayasa Mahkemesi eski üyesi olan başvuran, 1968 yılında doğmuştur ve Ankara’da yaşamaktadır. Başvuran, halen tutukludur.
3. Başvuranın Mesleki Geçmişi
4. Başvuran, 1993 yılında mesleğine Cumhuriyet savcısı olarak başlamıştır. 2001 yılında, Anayasa Mahkemesine raportör olarak atanmıştır. 27 Mart 2010 tarihinde, Türkiye Cumhurbaşkanı tarafından, 65 yaşına ulaştığında sona erecek bir görev süresi için Anayasa Mahkemesi üyesi olarak atanmıştır. Mahkeme üyeleri tarafından 26 Ekim 2011 tarihinde, 26 Ekim 2015 tarihinde sona eren dört yıllık bir süre için Anayasa Mahkemesi Başkanvekili olarak seçilmiştir. Başvuran, başvurunun ilgili olduğu olaylar zamanında, bu mahkemede üyeydi.
5. 15 Temmuz 2016 Darbe Teşebbüsü ve Olağanüstü Halin İlanı
6. Kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu, demokratik biçimde göreve getirilen parlamentoyu, hükümeti ve Cumhurbaşkanını devirmek için 15 Temmuz 2016 gecesinde darbe girişiminde bulunmuştur.
7. Darbecilerin kontrolündeki askerler, darbe teşebbüsü boyunca Parlamento ve Cumhurbaşkanlığı yerleşkesi de dâhil devletin birçok kritik binasını bombalamış, Cumhurbaşkanının kaldığı otele saldırmış, Genelkurmay başkanını rehin almış, televizyon istasyonlarına da saldırmış ve göstericiler üstüne ateş açmıştır. Bu şiddet gecesi süresince, 200’den fazla sayıda kişi öldürülmüş ve 2.500’den fazlası yaralanmıştır.
8. Askeri darbe teşebbüsünün ertesi günü, ulusal makamlar Pensilvanya’da mukim bir Türk vatandaşı olan ve FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) denilen terör örgütünün lideri sayılan Fetullah Gülen’le bağlantılı olan ağı suçlamıştır. Sonrasında, bu örgütün üyesi olduğundan şüphelenilenler hakkında yetkili savcılıklar tarafından birçok ceza soruşturması başlatılmıştır.
9. Hükümet, 20 Temmuz 2016’da, 21 Temmuz 2016’dan itibaren üç ay süreyle olağanüstü hal ilan etmiş; olağanüstü hal daha sonrasında, Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunca üç aylık dönemlerle uzatılmıştır.
10. Türk makamları,21 Temmuz 2016 tarihinde, 15. madde bağlamında Sözleşme’nin askıya aldığınıAvrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirmiştir.
11. Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu, olağanüstü hal süresince Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca otuz yedi (667 ila 703 sayılı) kanun hükmünde kararname çıkarmıştır. Bu metinlerden biri olan ve 23 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 3. maddesinde, Anayasa Mahkemesine, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğu ortaya konan yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen üyeleri meslekten çıkarma yetkisi verilmesini öngörmektedir. Kanun hükmünde kararnameler, gözaltında veya tutuklulukta bulundurulan kişiler için ulusal hukukta ortaya koyulan güvencelere önemli kısıtlamalar da getirmiştir (örneğin polis gözaltı süresinin uzatılması, dava dosyasına erişim ve tutuklama kararlarına itirazların incelenmesi üzerindeki kısıtlamalar).
12. Hükümet, Cumhuriyet savcılıklarının, darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında, teşebbüse katılan kişiler ile katılmayan fakat yargı mensupları da dâhil FETÖ/PDY örgütüyle bağlantısı bulunanlar hakkında ceza soruşturmaları başlatıldığını ifade etmiştir. Hükümet bu bağlamda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan bir ceza soruşturması kapsamında, (başvuran dâhil) iki Anayasa Mahkemesi üyesinin de içinde bulunduğu yaklaşık 3.000 hâkim ve savcı ile 160’tan fazla Yargıtay ve Danıştay üyesinin gözaltına alındığını ve takiben tutukluluk altına konulduğunu belirtmiştir. Ek olarak, kaçak oldukları düşünülen otuz yüksek mahkeme hâkimin yakalanması için kararlar çıkarılmıştır.
13. Olağanüstü hal, 18 Temmuz 2018 tarihinde kaldırılmıştır.
14. Başvuranın Yakalanması ve Tutukluluğu
15. Başvuran, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan ceza soruşturması sırasında(bkz. yukarıdaki 14. paragraf),aynı makamın onu FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak niteleyen ve tutukluluk altına alınmasını isteyen talimat üzerine 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmış ve gözaltına alınmıştır. Talimatın ilgili kısımları aşağıdaki gibi kaleme alınmıştır:

“Ülke genelinde hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun halen işlenmeye devam edildiği; bu suçu işleyen [FETÖ/PDY] terör örgütlenmesi üyelerinin yurt dışına kaçma ihtimalinin bulunduğu …”

Polis aynı gün, başvuranın evinde arama yapmış ve ona ait olan bilgisayar ile diğer bilişim aletlerine el koymuştur.

17. Başvuran, 19 Temmuz 2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet savcısı tarafından sorgulanmıştır. Anayasal düzeni kaldırmaya çalıştığından (Ceza Kanunu’nun 309. maddesi) ve FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğundan (Ceza Kanunu’nun 314. maddesi) şüphelenilmiştir. Bir avukatın eşlik ettiği başvuran, sorgu esnasında hakkındaki tüm iddiaları reddetmiş ve bunların, ancak Anayasa Mahkemesi kararlarında ortaya konan muhalefet şerhlerine dayandırılmış olabileceğini ileri sürmüştür. Avukatı, suçüstü hali şartlarının karşılanmadığını ve Anayasa Mahkemesinin izni olmaksızın müvekkilinin bir ceza soruşturmasına tabi tutulamayacağını öne sürerek başvuranın gözaltında tutulmasına itiraz etmiştir. Müvekkilinin kefaletle tahliye edilmesini talep etmiştir.
18. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı o günün ilerleyen saatlerinde, diğer on üç şüpheliyle – altı Danıştay hâkimi, altı Yargıtay hâkimi ve diğer bir hâkim – birlikte başvuranın 2. Sulh Ceza Hâkimliğine çıkarılmasına hükmetmiştir. Kimi FETÖ/PDY üyelerinin olaylardan sonra kaçmış olmasını ve delillerin hala toplanması gerektiğini göz önüne alarak başvuranın tutukluluk altına alınmasınıistemiştir.
19. Avukatı M. Orak’ıneşlik ettiği başvuran, 20 Temmuz 2016 tarihinde diğer on üç şüpheliyle birlikte 2. Sulh Ceza Hâkimliğine çıkmıştır. Sorgu tutanağına göre, Ceza Kanunu’nun 309, ve 314. maddeleri uyarınca cezalandırılan suçlar olan anayasal düzeni kaldırmaya teşebbüs ettiklerinden ve FETÖ/PDY örgütü üyesi olduklarından şüphelenilmektedir. Başvuran tarafından verilen de dâhil olmak üzere şüphelilerin ifadeleri SEGBİS ses ve görüntü bilişim sistemi kullanılarak kayıt altına alınmıştır. Kayıtların çözümleri, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyesi olarak kariyerini açıklamasının ardından, hakkındaki tüm suçlamaları reddettiğini göstermektedir. Çözümler, avukatının, müvekkilinin Anayasa Mahkemesi hâkimliği konumuyla bağlantılı konumuna dayanarak onun hakkında alınan tüm tedbirlere itiraz ettiğini de göstermektedir. Çözümlerin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Şüpheli avukatı M. Orak: ’… sorgu tutanağında, 109. ve 114. maddelerden [aslında Ceza Kanunu’nun 309. ve 314. maddelerine işaret etmektedir] bahsedildiği görülmektedir; 109. [309] madde delaletiyle 114. [314] maddesi uyarınca da tutuklama talebinde bulunulmuş mudur?’

Hakim, M.C.:‘109 [309] [delaletiyle] değil.’

Şüpheli avukatı M. Orak: ’Tamam …Müvekkilim, 114. [314] maddeye dayanılarak önünüze getirilmiş olduğundan, bu bir suçüstü hali değildir. Öyleyse, bu suçla bağlantılı atılan tüm adımlar yetki dışıdır ve hukuksuzdur. … Bu olayda, ceza soruşturması ve yargılama başından itibaren Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından yürütülmeliydi. … Tutukluluğu haklı kılacak hiçbir somut delil yoktur ve suçlamalar soyut iddialara dayandırılmıştır. … [Ayrıca], bu mahsus olayda, toplu tutuklama koşulları karşılanmamıştır ve her halükarda alternatif tedbirlere hükmedilmesini talep ediyoruz. …”

20. Hâkim aynı gün, aşağıdaki gibi karar vererek başvuranın ve on üç diğer şüphelinin yargılama öncesi tutukluluğuna hükmetmiştir.

“… Bazı şüphelilerin ve temsilcilerinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının ve hakimliğimizin [davayı görmek için] yetkisinin olmadığını iddia ettikleri dikkate alındığında, şüphelilerin suçlandıkları suçun yani silahlı terör örgütü üyeliğinin ‘mütemadi suç’ olması ve suçüstü halinin bulunması nedeniyle 6216 sayılı Kanun’un 16 § 1 maddesi …uyarınca ceza soruşturmasının genel hükümlere tabi olduğu belirtilmelidir.

Soruşturma dosyasının incelenmesinin ardından, isnat edilen suçun mahiyeti, delil durumu, dosyada mevcut [tüm] tutanaklar, Yargıtay ve Danıştay Başkanlıklarının 17 Temmuz 2016 tarihli kararları, arama ve el koyma tutanakları ve dava dosyasının tüm kapsamı ile söz konusu suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini doğuran somut delillerin bulunduğu dikkate alınarak şüphelilerin tutuklanmasına hükmedilmiştir. İsnat edilen suç Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde belirtilen ‘katalog’ suçlardandır, kanunda öngörülen cezanın uzunluğu itibariyle tutuklama ölçülü bir tedbirdir ve kaçma ve delil karartma tehlikesi dolayısıyla tutuklamaya alternatif tedbirleri yeterli olmaz [diye de belirtilmelidir].”

21. Yine 20 Temmuz 2016 tarihinde, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren üç ay süreyle Hükümet olağanüstü hal ilan etmiş; olağanüstü hal daha sonra Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulu tarafından üç aylık dönemlerle uzatılmıştır.

İlave olarak Türk makamları, 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine, 15. madde bağlamında Sözleşme’yi askıya aldıklarını bildirmiştir (bkz. yukarıdaki 11-13.paragraflar).

22. Başvuran, aynı gün tutuklama kararına itiraz etmiştir. İtirazına dayanak olarak, tutuklamayı haklı kılacak hiçbir somut delil olmadığını ve böyle bir tedbirin ilgili ulusal mevzuata uygun olmadığını ileri sürmüştür. Başvuran, oğlunun ciddi biçimde engelli olması ve kişisel bakımına bağımlı bulunması nedeniyle alternatif tedbirlerin uygulanmasını talep etmiştir.
23. Genel Kurul olarak toplanan Anayasa Mahkemesi, 04 Ağustos 2016 tarihli kararıyla, başvuranı meslekten çıkartmıştır. Bu kararı verirken, “sosyal çevre bilgisinin” ve Anayasa Mahkemeleri üyelerinde “zaman içinde oluşan ortak kanaatin”, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi bağlamında, başvuranın söz konusu örgüt ile bundan böyle görevini yerine getirmesiyle bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğunu ortaya koyduğunu belirtmiştir.
24. 3. Sulh Ceza Hâkimi, 09 Ağustos 2016 tarihinde, başvuranın tutuklama kararına yaptığı itirazını reddetmiştir.
25. Başvuran, 26 Eylül 2016 tarihinde kefaletle tahliye talebinde bulunmuştur. Talebini desteklemek için, tutuklanmasının ilgili iç hukuka uygun olmadığı iddiasını yinelemiştir. İlk olarak, darbe teşebbüsüne katılmakla suçlanmamış olduğundan; bu durum, bir suçüstü hali değildir. Dahası, suçüstü hallerinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 2. maddesinde sayılmış olduğunu ve kendi durumunun, bu sınıflandırmalardan hiç birine girmediğini belirtmiştir. Bundan başka, tutuklanması kararının onunla ilgili belirli herhangi bir gerekçe içermediğini ve böyle bir tedbiri haklı kılan herhangi bir olguya dayandırılmadığını iddia etmiştir. Son olarak, ciddi biçimde engelli olan ve kişisel bakımına bağımlı olan oğlunun sağlığına işaret ederek alternatif tedbirlerin uygulanmasını tekrar talep etmiştir.
26. Başvuran, diğer çeşitli kereler kefaletle tahliye talebinde bulunmuştur. Yetkili hâkimler, 07 Kasım ve 05 Aralık 2016 tarihlerinde verilen kararlarla, 21 Eylül 2016 tarihli evvelki karar doğrultusunda taleplerini reddetmiştir.
27. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 08 Kasım 2017 tarihli yazıyla dava dosyasını Yargıtay 10. Ceza Dairesine göndermiştir. Ceza Dairesi, çeşitli kereler başvuranı tutukluk altında tutmanın gerekip gerekmediğini gözden geçirmiş ve tutukluluğunun devamına hükmetmiştir.
28. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Fezlekesi
29. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 25 Ekim 2017 tarihinde, başvuran hakkında ceza soruşturması başlatılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına fezleke sunmuştur. Fezlekede, FETÖ/PDY örgütünün 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünün faili olduğu ve bu yapının üyesi olduğu ve emir ve talimatları uyarınca davrandığı değerlendirilen hâkimler hakkında yargısal soruşturmanın yürütüldüğünü belirtmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe tehlikesinin tamamıyla ortadan kalkmadığına ve ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin söz konusu olduğuna; dolayısıyla, başvuran hakkında genel hükümler uyarınca 16 Temmuz 2016 tarihinde soruşturma açıldığına dikkat çekmiştir. Gizli tanık ve şüpheli ifadelerinin, Bylock mesajlaşma hizmeti üzerinden diğer kişiler arasındaki iletişim içeriğinin ve cep telefonlarına ilişkin sinyal bilgilerinin (bkz. aşağıdaki 32-40 paragraflar) tümünün, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğini gösterdiğini belirtmiştir.
30. Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru
31. Başvuran, 07 Eylül 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. İlgili mevzuata, yani Anayasa Mahkemesi Kanunu’na (6216 sayılı Kanun) ve bu mahkemenin içtüzüğüne, aykırı biçimde keyfi olarak yakalandığından ve tutukluluk altına konulduğundan şikâyet etmiştir.Tutukluluğunu gerektirecek bir suç işlediğine dair makul şüpheye yol açacak belirli hiçbir delilin olmadığını da iddia etmiştir. Ayrıca ulusal mahkemelerin, tutukluluğuna hükmeden kararları için yeterli gerekçe göstermediğini savunmuştur. Anayasa’da öngörülenlerden farklı nedenlerle yakalandığını ve tutuklandığını ilave olarak ileri sürmüştür. Tutukluluğuna hükmeden hâkimlerin bağımsız ve tarafsız olmadığından ve tutukluluk koşullarının insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağıyla bağdaşmadığından da şikâyet etmiştir. Bundan başka, meslekten çıkarılmasının ve hakkında alınan çeşitli tedbirlerin adil yargılanma, özel hayatına ve konutuna saygı gösterilmesi ile ifade hürriyeti haklarını ihlal ettiğini ve ayrımcılık teşkil ettiğini iddia etmiştir.
32. Anayasa Mahkemesi, 11 Ocak2018 tarihinde, belirtilenşikâyetleri açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle oybirliğiyle reddettiği bir karar (B. No. 2016/15586) vermiştir: tutuklama kararının hukuka aykırılığına ve onu haklı kılan makul şüphenin yokluğuna ilişkin şikâyet, başvuranın tutuklanmasına hükmeden hâkimlerin bağımsız ve tarafsız olmadıklarına ilişkin şikâyet ile adil yargılanma hakkı, özel hayata ve konuta saygı gösterilmesi hakkı ve ayrımcılık yasağına ilişkin şikâyetler.

Anayasa Mahkemesi, başvuranın gözaltında tutulmasının hukuksuzluğuna ilişkin şikâyetle ilgili olarak, CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi uyarınca dava açması gerektiğine ama böyle yapmaktan imtina ettiğine karar vermiştir. İhracına ilişkin şikâyetleri bakımından da aynı durumun geçerli olduğu kanaatine varmıştır. Ayrıca, başvurusunda ve eklerinde,gözaltına alınmasına karşı CMK’nın 91 § 5 uyarınca başvuranın itiraz ettiğine dair hiç bir bilgi bulunmadığını kaydetmiştir. Dolayısıyla, bu şikâyetlerin, uygun yasa yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

31. Anayasa Mahkemesi, kararında, FETÖ/PDY örgütünün niteliklerini ve yargı içindeki gizli yapılanmasını tanımladıktan sonra, öncelikle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından toplanan delilleri özetlemiş(1) ve ardından tutuklama kararının hukuksuzluğuna ve onu haklı kılan makul şüphenin olmadığı iddiasına ilişkin şikâyetleri ele almıştır (2).
32. Deliller
33. Anayasa Mahkemesinin kararına göre, başvuranın bilerek FETÖ/PDY örgütünün yargı koluna katıldığı iddiası şu olgu ve delillere dayandırılmıştır:

(a)  gizli tanık ifadeleri;

(b)  bir şüphelinin ifadeleri;

(c)  Bylock üzerinden alıp verilenmesajlar; ve

(d)  diğer olgular.

Deliller aşağıdaki gibi özetlenebilir.

(a) Gizli tanık ifadeleri

33. “Defne” olarak anılan bir gizli tanık, Kahramanmaraş ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılıklarına birkaç kez ifade vermiştir.

04 Ağustos 2016 tarihli ifadesinde şunları söylemiştir:

“… Anayasa Mahkemesine raportör olarak atandım. Anayasa Mahkemesinde raportör olarak çalışırken de bu yapıya [FETÖ/PDY] ait arkadaşlarla görüşmeye devam ettik. … Burada bazı dosyaların takip edildiğini fark ettim … Bazı uygulamalar dikkatimi çekti; mesela seçim barajı ve hazine yardımı başvuruları … yine FETÖ’ye üye raportör ve [Anayasa Mahkemesindeki] üyeler tarafından takip edilmeye başlandı. Böyle başvuruların ardından, bununsonucu ne oldudiyerek [bu raportörler ve Anayasa Mahkemesi üyeleri]davaları takibe başladılar. Bunun takipçisi ve akıl hocası da Alparslan Altan ve bu yapı mensubu Anayasa Mahkemesi baş raportörleridir. İstediği [gibi]bir karar çıkmadığı zaman Alparslan Altan’ın azlık oyu yazdığını hatırlıyorum.”

Aynı tanık, 06 Ekim 2016 tarihli ifadesinde şunları söylemiştir:

“Anayasa Mahkemesinde görev yaptığım dönemde doğrudan gözlemlerim, ilişkilerim, raportörlerden bu yapı üyesi tanıdıklarımın söylem ve tutumlarına dayanarak söyleyebilirim ki, Anayasa Mahkemesi eski üye ve raportörlerinden Alparslan Altan …cemaat [‘cemaat’ ifadesi, aslında ‘topluluk’ anlamına gelmektedir; ancak bu ifade yaygın olarak, olaylar zamanında FETÖ/PDY örgütünün lideri sayılan Fetullah Gülen taraftarlarını – bundan sonra ‘cemaat’ – belirtmek için kullanılmaktaydı] üyesidir. Diğer yargı kurumlarında olduğu gibi Anayasa Mahkemesi’nde de …hücre yapılanması vardı.”

34. “Kitapçı” olarak anılan diğer bir gizli tanık, 27 Aralık 2016 tarihinde alınan ifadesinde şunları söylemiştir:

“… Mahkemede raportör olarak çalışmaya başladığımda, sosyal ilişkilerinden Alparslan Altan’ın cemaat mensubu olduğuna dair kanaatim oluştu. Sosyal ilişkileri, beni bu kanaate ulaşmaya götürdü …”

(b) Şüpheli ifadesi

35. Bunlardan başka, FETÖ/PDY örgütü üyesi olmakla suçlanan eski Cumhuriyet savcısı ve Anayasa Mahkemesi eski raportörü R.Ü., Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına birkaç kez ifade vermiştir. 09 Eylül 2016 tarihinde kaydedilen ifadesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“… Anayasa Mahkemesi eski üyesi Alparslan Altan’ın cemaat mensubu olduğunu önceden bilmiyordum. … Ancak bu üyenin, cemaat mensuplarının dâhil olduğu bireysel başvurularda [alınan kararlara] hep muhalif kaldığını görünce cemaat mensubu olabileceği kanaatim kesinleşti. … Cemaat mensupları arasındaki konuşmalardan bazı üyelerin [cemaate] mensup olduğu kanaatini edinmiştim. Ancak kimler olduğunu bilmiyordum. Zamanla bu kararlardaki [tavırları] sebebiyle [Anayasa Mahkemesindeki] bu üyenin cemaatmensubu olduğu kanaatim kesinleşti. …”

36. R.Ü., 21 Ekim 2016 ile 19 Temmuz ve 05 Eylül 2017 tarihlerinde alınan ifadelerinde önceki ifadelerini doğrulamış ve FETÖ/PDY örgütü üyeleri arasında yapılan toplantılarda başvuranla karşılaşmamasına rağmen, başvuranın bu yapıya mensup olduğuna inandığını açıklamıştır. Bilhassa 19 Temmuz ve 05 Eylül 2017 tarihli ifadelerinde, başvuranın kod adının “Selahattin” olduğundan bahsetmiştir.

(c) Bylock üzerinden alıp verilen mesajlar

37. Dava dosyasındaki bilgiye göre, başvuranın Bylock şifreli mesajlaşma hizmeti kullanıcısı olduğu soruşturma süresince ispatlanmamış veya iddia edilmemiştir.

Bununla birlikte, FETÖ/PDY örgütü üyesi olduklarından şüphelenilen diğer kişiler, yani Ö.İ., S.E. ve B.Y., arasındaki görüşme çözümleri, başvurana yapılan birçok göndermeye işaret etmektedir. Soruşturma makamlarına göre, bir öğretmen olan Ö.İ., FETÖ/PDY örgütüne mensup yargı üyelerinin “sivil imamıydı” (Cumhuriyet Başsavcılığına göre, idari ve yargısal makamlara sızmış yapı hücrelerinin her biri, bir “sivil imam” tarafından idare edilmektedir); Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan S.E., bu mahkemedeki hücrenin sorumlusuydu ve bir diğer Anaysa Mahkemesi eski raportörü B.Y., bu yapının üyesiydi. Bu üç birey hakkında darbe teşebbüsünün arkasından yürütülen soruşturmalar esnasında çeşitli tedbirler alınmıştır: ülkeyi terkeden Ö.İ. bakımından, yakalanması için karar çıkarılmıştır; meslekten ihraç edilen ve kaçan S.E. için de aynısı geçerlidir; B.Y.’ye gelince, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından mesleğinden ihraç edilmiş ve FETÖ/PDY örgütü üyesi olma şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.

Soruşturma makamlarına göre, bahse konu mesajlarda her bir FETÖ/PDY örgütü üyesi bir kod isimle tanımlanmaktadır. Şüpheli R.Ü.’ye göre, başvuranın kod adı “Selahattin”di (bkz. yukarıdaki 36. paragraf).

Ö.İ., S.E. ve B.Y. arasında alıp verilen mesaj çözümlerinden, o zamanlar Anayasa Mahkemesi önünde görülmekte olan davalarla bağlantılı biçimde birkaç kez “Selahattin” isminden bahsedildiği anlaşılmaktadır. Görüşmelerin çözümleri, başkanvekili seçimi gibi Anayasa Mahkemesinin belirli iç meselelerinin ve mahkeme önünde görülen çeşitli davaların, Ö.İ. ve Anayasa Mahkemesinin eski raportörleri arasında müzakere edildiğini de göstermektedir. Görüşmeler daha özelde, FETÖ/PDY örgütünün iddia edilen üyeleri tarafından açılan ve reddedilen belli davalara ilişkin olarak, “Selahattin”in muhalefet şerhlerinden övgüyle bahsedildiğini göstermektedir. Çözümler, FETfÖ/PDY örgütü tarafından “Selahattin”e bir telefon hattı verildiğine de işaret etmektedir.

38. Hükümet, bu çeşitli delil kalemlerinin ne zaman dava dosyasına konulduğuna dair herhangi bir bilgi sunmamıştır. Başvuran bununla birlikte, Bylock görüşmelerinin fiziki dijital delillerini Aralık 2016’da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının eline ulaştığını, Ankara 3. ve 5. Sulh Ceza Hâkimlerinin 09 Aralık 2016 ve 24 Mart 2017 tarihlerinde bu delillerin bir örneğinin kendilerine gönderilmesini istediğini ve ikinci tarihten dört ay sonra bilirkişi raporu hazırlandığını belirtmiştir.

(d) Diğer olgular

39. FETÖ/PDY örgütü tarafından “Selahattin” diye bilinen kişiye telefon hattı verilmiş olduğunu ortaya koyan bilginin elde edilmesinden sonra (bkz. yukarıdaki 37. paragraf); başvuran adına kayıtlı telefon hattının (“1 numaralı telefon hattı”), FETÖ/PDY örgütü tarafından verilen telefon hattı (“2 numaralı telefon hattı”) tarafından kullanılan aynı baz istasyonundan sinyal verip vermediğini tespit etmeye yönelik araştırmalara yapılmıştır. 22 Kasım 2015 ila 16 Temmuz 2016 arasında, iki telefon hattının aynıbaz istasyonundan sinyal verdiği ortaya çıkmıştır. 2 numaralı telefon hattının yalnızca internete giriş için kullanıldığı ve iki telefon hattının yirmi dokuz gün boyunca farklı sürelerle aynı yerden sinyal verdiği de anlaşılmıştır.
40. Başvuranın diğer iki telefon hattının, FETÖ/PDY örgütü üyesi olma şüphesiyle daha sonradan yakalanan kişileri aramak için kullanıldığı da tespit edilmiştir.
41. Anayasa Mahkemesinin, başvuranın tutuklanması kararının hukukiliğine ve onu haklı kılan makul şüphenin iddia edilen yokluğuna ilişkin şikâyetleri değerlendirmesi
42. Anayasa Mahkemesi öncelikli olarak, başvuranın başlangıç tutukluluğunun hukukiliğine ilişkin şikâyeti ele alırken meselenin, o yolla olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının kısmen veya tamamen durdurulabileceği ya da bu hak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınabileceği Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca incelenmesi gerektiğine karar vermiştir.
43. Şikâyetin esası hakkında ise ilk önce, iddia edilen suçun – silahlı terör örgütü üyeliği – ağır cezayı gerektiren kişisel bir suç olduğunun ve böylelikle ağır ceza mahkemelerinin görevine girdiğinin ihtilaflı olmadığına karar vermiştir. İkinci olarak, şunları belirtmiştir:

“123. Başvurucuya isnat edilen ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun ağır ceza mahkemelerinin görev alanında bulunan suçlardan olduğu hususunda kuşku bulunmadığı gibi başvurucu da aksini iddia etmemiştir. Diğer taraftan başvurucu, Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında yer alan karşı oylan nedeniyle kendisine suç isnat edildiğini ileri sürmüşse de isnat konusu suçun kişisel suç olmadığı, bir başka ifadeyle görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği bir suç olduğu yönünde bir şikâyette bulunmamıştır. Bir suçun niteliğinin (kişisel suç mu, görev suçu mu olduğu) belirlenmesi soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yürüten adli mercilere aittir. Yine bu belirlemeye göre varılacak sonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir. Hukuk kurallarının yorumlanmasında –Anayasa’ya bariz şekilde aykırı olarak – keyfilik bulunması ve bunun temel hak ve özgürlüklerin ihlaline sebebiyet vermesi hali dışında suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Başvurucu hakkındaki tutukluluğa ilişkin belgeler başta olmak üzere soruşturma dosyasında yer alan tespit ve değerlendirmeler karşısında söz konusu suçun kişisel suç olarak nitelendirilmesinin temelsiz ve keyfi bir yaklaşım olduğu söylenemez.

124. Somut olayda soruşturma mercilerince başvurucu yönünden suçüstü halinin bulunduğu yönünde değerlendirme yapılırken 15/7/2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsüne dikkat çekilmekte, ayrıca isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu hususuna dayanılmaktadır.
125. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre silahlı terör örgütü üyesi olma suçu temadi eden suçlardandır.

…

127. … Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, iki hâkim …hakkında … “Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi [temadi niteliğinin sonlandığı] bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak [bu suçtaki] temadinin yakalanmayla kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda …suçüstü halinin mevcut olduğu” değerlendirmesinde bulunmuştur.
128. Yukarıda yer verilen Yargıtay kararları ile başvurucunun 15/7/2016 tarihinde başlayan ve ertesi gün de devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması [için yetkililerce girişimlerde bulunulması] sırasında (16/7/2016 tarihinde) gözaltına alınıp darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve yargı makamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklanması birlikte dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü halinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir.
129. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle Anayasa veya 6216 sayılı Kanun’dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.
130. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan “suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin” bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
131. [Verilen] tutuklama kararı, “dosyada mevcut tutanaklar, arama ve el koyma tutanakları ve tüm dosya kapsamına” atıf yapılarak başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden isnat edilen suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğunu belirtmektedir.
132. Başvurucu hakkında düzenlenen fezlekede ise silahlı terör örgütü üyesi olduğu suçlamasının şu delillere dayandırıldığı görülmektedir: gizli tanık ve şüpheli beyanları,diğer kişiler arasındaki haberleşmenin içeriği ve [başvuranın] ceptelefonlarına ilişkin sinyal bilgileri.
133. Diğer kişiler (Ö.İ. ile S.E. ve B.Y.) arasında “ByLock” üzerinden alıp verilen mesajlarda, [başvurana] bazı atıflar yapıldığı belirtilmelidir. Soruşturma mercileri, şüpheli/tanık beyanları ve “ByLock” üzerinden alıp verilen mesajlargibi delillere dayanarak -asıl mesleği öğretmenlik olan- Ö.İ.nin FETÖ/PDY’ninyargı mensuplarından sorumlu sivil imamı, (raportör) S.E.ninbu yapılanmanın Anayasa Mahkemesi [içindeki] sorumlusu ve B.Y.nin yapılanma mensubu olduğunudeğerlendirmiştir. Bu kişilerden yurt dışına çıkan Ö.İ. hakkında yakalamakararı çıkartılmıştır. [Benzer şekilde] görevinden çıkartılmış olan S.E., kaçmış ve yakalanması için karar çıkartılmıştır. Hâkim olan B.Y. ise Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından hâkimlik görevinden ihraç edilmiş ve FETÖ/PDY örgütü üyesi olma şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.

…

[Kararın 134-37 paragraflarında, Anayasa Mahkemesi delilleri değerlendirmiştir. Sonrasında şu hükme varmıştır:]

138. Bu itibarla başvurucu yönünden suç şüphesinin temelini oluşturan belirtilerin dosya bulunduğu görülmektedir.”

Anayasa Mahkemesi, darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara sızma derecesi ve isnat edilen suçun “katalog” diye bilinen suçlar arasında olması dikkate alındığında, başvuranın tutuklanması kararının haklı nedenlere dayandığının ve ölçülü olduğunun söylenebileceğini gözlemlemiştir. Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, darbe teşebbüsüne katılan kişilerin ve doğrudan katılmamakla birlikte – darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen – FETÖ/PDY örgütüyle bağlantılı olanların kaçabileceği, delillere etki edebileceği veya darbe teşebbüsü esnasında ya da sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yaralanabileceği tehlikesi bulunmaktaydı. Anayasa Mahkemesi, bu özel koşulların, “normal” koşullar olarak tanımlanabilecek hallerde ortaya çıkabilecek olandan daha yüksek bir tehlike oluşturduğu kanaatine varmıştır. Bu mahkemenin üyesi olan başvuranın, delillere müdahale etmek için diğerlerine göre daha kolay bir konumda bulunduğunun açık olduğunu ilave etmiştir.

1. İddianame
2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 15 Ocak 2018 tarihinde, özelde Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca başvuranı silahlı terör örgütüne, yani FETÖ/PDY örgütüne, üye olmakla suçlayarak onun hakkında iddianame düzenlemiştir. Bu örgütün özelliklerini ve yargı içindeki gizli yapılanmasını tanımladıktan sonra, başvuran hakkında şu delil unsurlarını ortaya koymuştur: iki gizli tanığın ifadeleri (bkz. yukarıdaki 33-34 paragraflar; FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlanan bir Anayasa Mahkemesi eski raportörünün ifadeleri (bkz. yukarıdaki 35-36 paragraflar); Bylock üzerinden alıp verilen mesajlar ve (telefon hatlarına dair bilgilere ve yurt dışı seyahat kayıtlarına ilişkin) diğer olgular.
3. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 06 Mart 2019 tarihli kısa kararla, Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5. maddesi uyarınca başvuranı silahlı terör örgütü üyeliğinden on bir yıl üç ay hapis cezasına mahkûm etmiştir. Karar, başvuranın on beş gün içinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na temyiz başvurusunda bulunabileceğini belirtmiştir.
4. Diğer Bireysel Başvurular
5. Başvuran, Anayasa Mahkemesine iki ilave başvuru daha yapmıştır. 03 Temmuz 2017 tarihli başvurusunda, Sözleşme’nin 6, 8 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 26 Temmuz 2018 tarihli başvurusunda, özellikle tutukluluk süresinin uzun olduğundan şikâyet etmiştir. Mahkeme’nin elindeki bulgulara göre her iki dava halen Anayasa Mahkemesi önünde derdesttir.
6. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI
7. Anayasa’nın İlgili Hükümleri
8. Anayasa’nın 11. maddesi şunu öngörmektedir:

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”

47. Anayasa’nın 15. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

48. Anayasa’nın 19. maddesinin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

…

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

…

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine enyakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda ençok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızınhürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.

…”

1. 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
2. 03 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6216 sayılı Kanun’un ilgili kısımları şu hükümleri öngörmektedir:

Başkan ve üyeler hakkında inceleme ve soruşturma

16. Madde

“(1) Başkan ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.

…

(3) Başkan gereken hâllerde, işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabilir. Soruşturma açılmasına yer olup olmadığının belirlenmesi için gerekli incelemeyi yapmak üzere görevlendirilen üye, incelemesini tamamladıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.

(4) Konu, Başkan tarafından gündeme alınarak Genel Kurulda görüşülür. Hakkında işlem yapılan üye görüşmeye katılamaz. Genel Kurulca, soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği takdirde, karar ilgili üye ile ihbar ve şikâyette bulunanlara tebliğ edilir.

(5) Soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde, Genel Kurul, üyeler arasından üç kişiyi Soruşturma Kurulunu oluşturmak üzere seçer. Kıdemli üye Soruşturma Kuruluna başkanlık eder. Soruşturma Kurulu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahiptir. Kurulun soruşturma ile ilgili yapılmasını istediği işlemler, mahallinde yetkili adli makamlar tarafından derhâl yerine getirilir.

…”

Adli soruşturma ve kovuşturma

17. Madde

“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli istisna olmak üzere, görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ve kişisel suçları nedeniyle Başkan ve üyeler hakkında koruma tedbirlerine ancak bu madde hükümlerine göre karar verilebilir.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.

(3) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli dışındaki görevden doğan veya görev sırasında işlendiği iddia edilen suçlar ile kişisel suçlarda Soruşturma Kurulu, soruşturma sırasında 5271 sayılı Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan koruma tedbirlerinin alınması talebinde bulunursa, Genel Kurulca bu konuda karar verilir.

(4) Soruşturma Kurulu soruşturmayı tamamladıktan sonra kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Kurul, kamu davası açılmasını gerekli görürse düzenleyeceği iddianameyi ve dosyayı görevleriyle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay ilgili ceza dairesine tevdi olunmak üzere Başkanlığa gönderir. Soruşturma Kurulunun vereceği kararlar şüpheliye ve varsa şikâyetçiye tebliğ olunur.”

1. Ceza Kanunu’nu Tesis Eden 26 Eylül 2004 Tarihli ve 5237 Sayılı Kanun
2. Ceza Kanunu’nun 309. maddesi aşağıdaki gibi kaleme alınmıştır:

“Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.”

51. Ceza Kanunu’nun, yasadışı örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314 §§1 ve 2 maddesi aşağıdaki gibidir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

1. Ceza Muhakemesi Kanunu’nu Tesis Eden 04 Aralık 2004 Tarihli ve 5271 Sayılı Kanun (CMK)
2. CMK’nın 2. maddesinin ilgili kısımları şunu öngörmektedir:

“…

1. j) Suçüstü:
2. İşlenmekte olan suçu,
3. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
4. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

—

İfade eder.”

53. CMK’nın 91 § 2 maddesi şunu öngörmektedir:

“Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır.”

54. CMK’nın 91 § 5 maddesi, yakalanan kişinin veya temsilcisinin, eşinin veya yakınlarının, kişinin salıverilmesini sağlamak için yakalamaya, polisin gözaltına alma ya da gözaltı süresinin uzatılmasına karşı itiraz başvurusunda bulunabileceklerini öngörmektedir. İtiraz, en geç yirmi dört saat içinde incelenmelidir.
55. CMK’nın 100 §§1 ve 2 maddesinin ilgili kısımları şunu öngörmektedir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

1. a) Şüpheli veya sanığın kaçması, …şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
2. b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
3. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
4. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

…”

CMK’nın 100 § 3 maddesinde sayılan bazı suçlar (“katalog suçlar” diye bilinen) için, tutuklama nedeninin varlığı hususunda yasal bir varsayım bulunmaktadır. CMK’nın 100 § 3 maddesinin ilgili paragrafları şöyledir:

“(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

26. a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

…”

CMK’nın 100. maddesi, tutuklamayı uzatırken ve alternatif tedbirlerin yetersiz olacağına hükmetmek için gerekçe gösterilmesi gerektiğini öngörmektedir.

Olaylar zamanında geçerli olduğu haliyle CMK’nın 109. maddesi uyarınca mahkeme, tutuklama nedenleri bulunsa bile, eğer şüpheli azami üç yıl hapis cezasıyla karşı karşıya ise tutuklamaya hükmetmek yerine şüpheliyi adli kontrol altına alma yetkisine sahiptir.

56. CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi şunu öngörmektedir:

“…

1. a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

…

Kişiler, …zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

57. CMK’nın 142 § 1 maddesi aşağıdaki gibidir:

“Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.”

58. Yargıtayın uygulamasına göre, tutukluluk süresinin uzunluğu nedeniyle CMK’nın 141.maddesi uyarınca açılan bir dava hakkında karar vermeden önce kesin hükmün beklenmesi gerekli değildir (2014/21585 E., 2015/10868 K. ve 2014/6167 E., 2015/10867 K. sayılı kararlar).
59. Ağır Ceza Mahkemelerinin Görevi
60. 07 Ekim 2004 tarihli ve 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesi uyarınca, silahlı örgüt üyeliği suçu ağır ceza mahkemelerinin görevine girmektedir.
61. İlgili İçtihat
62. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 20 Nisan 2015 tarihli kararda (2015/1069 E., 2015/840 K.) aşağıdaki gibi hükmetmiştir:

“…Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. … Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. …”

61. Yargıtayın aynı ceza dairesi, 06 Nisan 2016 tarihli kararda (2015/7367 E., 2016/2130 K.) aşağıdaki gibi hükmetmiştir:

“Temadinin yakalanma ile kesileceği, örgüte katılma tarihi ile yakalanma tarihi arasında silahlı terör örgütünün amaçladığı suçu gerçekleştirmeye elverişli olan ve vahamet arz eden eylemlerin gerçekleşmesi halinde tüm eylemlerin geçitli suça ilişkin kurallar ile fikri içtima hükümleri de nazara alınıp hukuken birlikte değerlendirilmesinde … zorunluluk olduğunun … gözetilmesi gerektiği….”

62. Aynı daire, 18 Temmuz 2017 tarihli kararda (2016/7162 E., 2017/4786 K.) şöyle hükmetmiştir:

“…

Örgüt Üyeliği:

TCK 220 § 2 maddede düzenlenmiştir.

…

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. …

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır. …

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. …

…

Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları:

TCK’nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, … [Türk Ceza Kanunu’nun belirli bölümlerinde sayılan] suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. …”

63. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10 Ekim 2017 tarihli ilke kararında (2017/YYB-997 E., 2017/404 K.) yargı mensuplarının isnat edilen suçları bağlamında ağır ceza mahkemelerinin görevi hususunda karar vermiştir. Aşağıdaki şekildehükme bağlamıştır:

“… Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu ve … [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır. …”

64. Bir gazetecinin, Mehmet Hasan Altan, tutukluluğuna ilişkin 11 Ocak 2018 (B. No. 2016/23672) tarihli kararında Anayasa Mahkemesi, bu tedbirin hukukiliğine dair şikâyeti incelemiştir (bkz. Mehmet Hasan Altan/Türkiye, B. No. 13237/19, 20 Mart 2018, §§ 35-44). Başvuranın tutuklanmasının temelini oluşturan delilleri inceledikten sonra, önündeki davada “suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin” yeterince ortaya konulmadığı sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi takiben, Anayasa’nın 15. maddesinin ışığında özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edilip edilmediğini incelemiştir. Bu noktada ilk olarak, Anayasa’nın, olağanüstü halde, durumun gerektirdiği ölçüde 19. maddede ortaya koyulan güvencelere aykırı tedbirlerin alınmasına olanak sağladığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bununla birlikte, herhangi bir kuvvetli belirti olmaksızın kişilerin tutukluluk altına alınabilecekleri kabul edilirse, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvencelerinin anlamsız olacağını söylemiştir. Altan’ın tutukluluğunun bu nedenlerle, durumun sıkı sıkıya gerektirdikleriyle orantısız olduğuna ve Anayasa’nın 19 § 3 maddesiyle korunduğu şekliyle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

III. AVRUPA KONSEYİ BELGELERİ

65. Hükümet, Bakanlar Komitesinin “Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Sorumlulukları” başlıklı ve 17 Kasım 2010 tarihinde kabul edilen Tavsiye Kararı’na işaret etmiştir. Tavsiye Kararı’nın ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Sorumluluk ve Disiplin İşlemleri

66. Hâkimler tarafından davaları karara bağlamak amacıyla gerçekleştirilen kanunu yorumlama, maddi olayları veya delilleri değerlendirme işlemleri; kötü niyet ve ağır ihmal halleri dışında, onlar açısından hukuki sorumluluk veya disiplin sorumluluğu doğurmamalıdır. …
67. Hâkimler tarafından davaları karara bağlamak amacıyla gerçekleştirilen kanunu yorumlama, maddi olayları veya delilleri değerlendirme işlemleri; kötü niyet hali dışında, onlar açısından cezai sorumluluk doğurmamalıdır.

…

71. Hâkimler, adli görev ifa etmedikleri durumlarda, herhangi bir vatandaş gibi özel hukuk, ceza hukuku ve idare hukuku çerçevesinde sorumludur.”
72. TÜRKİYE’NİN ASKIYA ALMA BİLDİRİMİ
73. Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilcisi, 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne şu askıya alma bildirimini göndermiştir:

“Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin aşağıda yer alan bildirimini iletiyorum.

Türkiye Cumhuriyeti’nde, 15 Temmuz 2016 tarihinde, demokratik yollarla seçilmiş Hükümeti ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla geniş çaplı bir darbe girişimi düzenlenmiştir. Bu alçak girişim, Türk Devleti ile birlik ve beraberlik içerisinde davranan kişiler tarafından başarısızlığa uğratılmıştır. Darbe girişimi ile sonuçları ve diğer terör eylemleri, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında ulusun varlığına tehdit oluşturarak, güvenlik ve kamu düzeni açısından büyük tehlikelerin doğmasına sebep olmuştur.

Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak, kanunla öngörülen gerekli bütün tedbirleri almaktadır. Bu bağlamda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, 20 Temmuz 2016 tarihinde, Anayasa’ya (120. madde) ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’na (3. maddenin 1. fıkrasının b) bendi) uygun olarak, üç ay süresince olağanüstü hâl ilân etmiştir. …

Karar,21 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Yine olağanüstü hâl de bu tarihten itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu süreçte alınan tedbirler, Sözleşme’nin 15. maddesinde görüldüğü şekliyle, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasını içerebilir.

Dolayısıyla, bu yazının Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında bir bilgi teşkil ettiğinin altını çizmek isterim. Sayın Genel Sekreter, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, bu amaçla alınan her türlü tedbirle ilgili olarak sizi bilgilendirecektir. Hükümet, tedbirlerin uygulanması sona erdiğinde de sizi haberdar edecektir.

…”

HUKUK

1. TÜRKİYE’NİN SÖZLEŞME’Yİ ASKIYA ALMASINA İLİŞKİN ÖNCELİKLİ MESELE
2. Hükümet öncelikle, başvuranın bütün şikâyetlerinin, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne 21 Temmuz 2016 tarihinde tebliğ edilen Sözleşme’nin 15. maddesi altındakiaskıya alma bildiriminin dikkate alınarak incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır. 15. madde aşağıdaki gibidir:

“1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (1. fıkra) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.”
4. Tarafların Beyanları
5. Hükümet, Sözleşme’yi askıya alma hakkını kullanmakla, Türkiye’nin Sözleşme hükümlerini ihlal etmiş olmadığını bildirmiştir. Hükümet bu bağlamda, askeri darbe girişiminin doğurduğu tehlikeler sebebiyle, ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin bulunduğunu ve ulusal makamlar tarafından bu tehlikeye karşılık olarak alınan tedbirlerin, durumun zorunlulukları tarafından sıkı sıkıya gerekli kılındığını belirtmiştir.
6. Hükümet özellikle, tutuklamaya alternatif tedbirlerin açıkça yetersiz olması nedeniyle, süregiden o koşullarda yargılama öncesi tutuklamaya başvurulmasının kaçınılmaz olduğunu bildirmiştir. Hükümet, FETÖ/PDY örgütü üyesi olduğundan veya ona yardım ve yataklıkta bulunduğundan şüphelenilen birçok kişinin, bunu yapmaktan yasaklanmalarına karşın ülkeden kaçtığına dikkat çekmiştir. Hükümet bu durumda, darbe teşebbüsünü takiben bu kişilerin tutuklanmasının sadece yerinde ve orantılı bir seçim olduğunu ileri sürmüştür.
7. Başvuran cevaben, Sözleşme’nin 15. maddesinin, yalnızca “durumun zorunluluklarının sıkı sıkıya gerektirdiği ölçüde”  Sözleşme yükümlülüklerinin askıya alınmasına izin verdiğini ve Mahkeme’nin bu nedenle, Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlal edildiğine karar vermesi gerektiğini bildirmiştir.
8. Mahkeme’nin Değerlendirmesi
9. Mahkeme, bu suretle ortaya çıkan sorunun, askıya alma hakkının istisnai olarak kullanımı için Sözleşme’nin 15. maddesinde ortaya koyulan koşulların somut olayda karşılanıp karşılanmadığı olduğu kanaatindedir.
10. Mahkeme bu bağlamda, her şeyden önce, askeri darbe girişimiyle ve başka terörist eylemlerle ortaya çıkan ciddi tehlikelerin ulusun varlığına yönelttiği tehditle başa çıkmak için olağanüstü hal ilân edildiğini belirtenTürkiye’nin askıya alma bildiriminin, Sözleşme’nin hangi maddelerinin askıya almaya tabi olacağını açıkça belirtmediğini kaydetmektedir. Söz konusu bildirimde bunun yerine, sadece “alınan tedbirlerin, Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasını içerebileceği” açıklanmıştır.
11. Mahkeme bununla birlikte, Türkiye’nin askıya alma bildiriminin Sözleşme’nin 15 § 3 maddesinin ortaya koyduğu koşulu karşıladığına başvuranın itiraz etmediğini gözlemlemektedir. Mahkeme ayrıca, Mehmet Hasan Altan/Türkiye (B. No. 13237/17, 20 Mart 2018, § 93) kararında, Anayasa Mahkemesinin bu husustaki tespitleri ve elinde bulunan tüm diğer unsurların ışığında, darbe teşebbüsünün Sözleşme anlamında “ulusun yaşamı tehdit eden genel bir tehlike” oluşturduğu kanaatine vardığını kaydetmektedir. Mahkeme bundan başka, 11 Ocak 2018 tarihli kararında, başvuran tarafından açılan davanın, o yolla olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının kısmen veya tamamen durdurulabileceği ya da bu hak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınabileceği Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca incelenmesi gerektiğine hükmeden Türk Anayasa Mahkemesinin tutumunu dikkate almaktadır (bkz. yukarıdaki 41. paragraf).
12. Mahkeme, yukarıdakilerin ışığında, askıya almanın resmi koşulunun karşılandığını ve ulusun yaşamını tehdit eden genel bir tehlikenin olduğunu kabul etmeye hazırdır (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, §89). Mahkeme’nin kendiliğinden dile getirebileceği bir sorun olan askıya almanın zaman ve konu bakımından kapsamı hususunda ise başvuranın,ilgili mevzuat uyarınca gerçekleşen başlangıç tutukluluğu, olağanüstü halin yürürlüğe girmesinden bir gün önce 20 Temmuz 2016 tarihinde olduğuna göre; Mahkeme, aşağıdaki kararını (bkz. aşağıdaki 119, 148 ve 149. paragraflar) göz önüne alarak bu hususu burada karara bağlamak zorunda olmadığını değerlendirmektedir.
13. Mahkeme her halükarda, başvuranın 16 Temmuz 2016’da yakalanmasını izleyen 20 Temmuz 2016 tarihindeki tutukluluğunun darbe teşebbüsünden darbe teşebbüsünden – olağanüstü hal ilanına sevk eden hadiseden – çok kısa bir süre sonra gerçekleştiğini gözlemlemektedir. Mahkeme bunun, Sözleşme’nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken somut olayda tamamıyla dikkate alınmasıgereken bağlamsal bir unsur olduğunu değerlendirmektedir (bkz.,gerekli uyarlamalarla, Hassan/Birleşik Krallık [BD], B. No. 29750/09, ECHR 2014, § 103).
14. KABUL EDİLEBİLİRLİK
15. Başvuranın Yakalanmasına ve Gözaltında Tutulmasına İlişkin Şikâyetler
16. Hükümet, başvuranın yakalanmasına ve gözaltında tutulmasına yönelik olarak, iç hukuk yollarının tüketilmemesi hakkında iki adet itiraz ileri sürmüştür. Hükümet ilk olarak, başvuranın,CMK’nın 91 § 5 maddesine dayanarak yakalanmasına itirazda bulunması gerektiğini – ki onun tarafından yakınılan özgürlükten yoksun kılmayı sonlandırabilecek bir yoldur – iddia etmiştir. İkinci olaraksa, CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi altındaki tazminat davasının ona açık olduğunu bildirmiştir. Hükümet iddialarına desteklemek için, Yargıtay 12. Ceza Dairesi tarafından verilen ve hukuka aykırı biçimde özgürlüklerinden yoksun bırakıldıkları için müştekilerin tazminat aldığı anlaşılan iki ilamı getirmiştir.
17. Başvuran, Hükümetin iddiasına itiraz etmiştir. Başvuran, salıverilmesini sağlamak bakımından,tazminat davasının makul bir başarı olasılığı sunmadığını ileri sürmüştür.
18. Mahkeme, yakalamanın ve gözaltında tutulmanın hukukiliğine yönelikşikâyetlereilişkin olarak, Türk hukuk sisteminin bu konuda iki hukuk yolu, yani gözaltından salıverilmeyi amaçlayan itiraz (CMK’nın 91 § 5 maddesi) ile Devlete karşı tazminat davası (CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi), öngördüğünü gözlemlemektedir (bkz.Mustafa Avcı/Türkiye, B. No. 39322/12, 23 Mayıs 2017, § 63).
19. Mahkeme bu bağlamda, Türk Anayasa Mahkemesinin, ulusal sistem tarafından sağlanan hukuk yollarının kullanmadığına hükmederek, başvuranın yakalanmasına ve gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetlerini reddettiğini kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 30. paragraf).
20. Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin bu husustaki kararının ışığında, başvuranın yukarıda anılan şikâyetlere ilişkin olarak ulusal hukuk sisteminin sağladığı yolların, yani gözaltından salıverilmeyi amaçlayan itiraz (CMK’nın 91 § 5 maddesi) ile Devlete karşı tazminat davasının (CMK’nın 141 § 1 (a) maddesi), en azından birini kullanması gerektiğini değerlendirmektedir.

Mahkeme bununla birlikte, başvuranın bu yollardan faydalanmadığını kaydetmektedir. Mahkeme bu itibarla, Hükümetin itirazını kabul etmekte ve başvuranın yakalanmasına ve gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetleri, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle Sözleşme’nin 35§§ 1 ve 4 maddesi uyarınca reddetmektedir (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 101).

1. Başvuranın Başlangıç Tutukluluğu Hakkındaki Şikâyetler
2. Hükümet, başvuranın tutuklanması kararının hukukiliğine ilişkin Sözleşme’nin 5. maddesi altındaki şikâyetler hususunda, CMK’nın 141 § 1 (a) ve (d) maddesi uyarınca tazminat davasının başvurana açık olduğunu tekrar belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın 07 Eylül 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvurusunda, Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi altında herhangi bir şikâyetileri sürmediğini bildirmiştir. Hükümet bu bağlamda, Anayasa Mahkemesine yapılan, başvuranın özellikle tutukluluğunun uzunluğundan şikâyet ettiği26 Temmuz 2018 tarihli bireysel başvuruya Mahkemenin dikkatini çekmiştir. Hükümet, bu başvurunun halen Anayasa Mahkemesi önünde derdest olduğuna işaret etmiştir (bkz. yukarıdaki 45. paragraf). Dolayısıyla, Mahkemenin bu şikâyetleri iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmasını talep etmiştir.
3. Hükümet ilave olarak, Anayasa Mahkemesinin, tutukluluğunun hukukiliğine ve suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmadığına ilişkin başvuranın şikâyetlerini reddeden kararını özetledikten sonra; Mahkeme tarafından iletilen hususlar hakkında ulusal düzeyde bir karar alındığını ve bu şikâyetler bazında hukuki bir değerlendirme gerçekleştirildiğini bildirmiştir. Hükümet, Pentikäinen/Finlandiya([BD], B. No. 11882/10, İHAM 2015, § 111) ve Bédat/İsviçre ([BD], B. No. 56925/08, 29 Mart 2016, § 54) kararlarına atıf yaparak başvuranın mağdur sıfatı taşımadığını ileri sürmüştür.
4. Başvuran, Hükümetin iddiasına itiraz etmiştir. Tazminat davasının, salıverilmesini sağlamak bakımından makul bir başarı olasılığı sunmadığını ileri sürmüştür.
5. Mahkeme, başvuranın tutukluluğuna ilişkin şikâyetleri hususunda, devam eden özgürlükten yoksun kılmanın hukukiliği bakımından bir hukuk yolunun etkili olabilmesi için salıverilme olanağı sunması gerektiğini tekrarlamaktadır(bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 103). Mahkeme bununla birlikte, CMK’nın 141. maddesinde öngörülen hukuk yolunun, başvuranın özgürlüğünden yoksun kılınmasını sonlandıramayacağını tespit etmektedir.

Dolayısıyla Mahkeme, Hükümet tarafından bu bağlamda ileri sürülen itirazın reddedilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.

85. Mahkeme, başvuranın mağdur sıfatı hakkında ise, ulusal makamlar ya açıkça ya da özü itibarıyla kabul edip Sözleşme ihlalini telafi etmedikçe, lehe bir karar veya tedbirlerin, ilke olarak, başvuranların Sözleşme’nin 34. maddesinin anlamındaki “mağdur” sıfatını ortadan kaldırmaya yeterli olmadığına yönelik tutarlı ve istikrar kazanmış içtihadına işaret etmektedir (bkz.,diğer kararlar arasında, Gäfgen/Almanya[BD], B. No. 22978/05, İHAM 2010, § 115). Mahkeme, mevcut davada, başvuranın tüm şikâyetlerini kabul edilemez bulan bir kararın nasıl başvuranın mağdur sıfatını ortadan kaldırdığını anlayabilmiş değildir.
86. Mahkeme son olarak, Hükümetin, başvuranın Anayasa Mahkemesine yaptığı ve 11 Ocak 2018 tarihli kararla neticelenen bireysel başvurusunda böyle bir şikâyeti dile getirmemesi gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 3 maddesi altındaki şikâyetin iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilmesi gerektiği şeklindeki iddiasını kabul etmemektedir.

Mahkeme evvela, önündeki başvurunun,başvuranın tutukluluğunun uzunluğuyla ilgili olmadığını gözlemlemektedir. Bu itibarla, başvuranın – tutukluluğunun süresinden şikâyet ederek – 26 Temmuz 2018 tarihinde yaptığı ve halen Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvurunun (bkz. yukarıdaki 45 paragraf),Hükümetin de işaret ettiği üzere, başvuran bu tür bir şikâyeti Mahkeme önünde ileri sürmediğine göre, mevcut davayla bir ilgisi bulmamaktadır.

Mahkemeyine de, başvuranın, tutuklanması kararı için yetersiz gerekçe gösterildiğini iddia eden bir şikâyetibaşvuru formunda dile getirdiğini gözlemlemektedir.

Mahkeme bu bağlamda, Buzadji/Moldova ([BD], B. No. 23755/07, 05 Temmuz 2016, § 102) kararında, adli görevlinin – makul şüphenin devamına ek olarak – tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğünün, hâlihazırda tutuklamaya hükmeden ilk karar anında yani yakalamadan sonra “derhal” uygulandığına hükmettiğini vurgulamak ister. Mahkeme, mevcut davadaki başvuruyu bildirdiğinde, yukarıda anılan içtihada ve Sözleşme’nin 5/1 (c) ve 3 maddesine atıf yaparak, başvuranın bu şikâyeti Anayasa Mahkemesi önünde açıkça ileri sürmüş olduğunu da göz önüne alarak (bkz. yukarıdaki 29. paragraf), tutuklama kararı için iddia edilen gerekçe yokluğuna ilişkin olarak taraflara soru yöneltmiştir. Mahkeme dahası, Anayasa Mahkemesi’nin kararındaki gerekçesinin ışığında, – yalnızca başvuranın tutuklanması kararını ilgilendiren – bu şikâyetin, her ne kadar konuya dair özel bir gerekçe getirmese de,işbu mahkemece gerçekleştirilen değerlendirmenin merkezinde olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme dolayısıyla, bu ilk itirazı reddetmektedir.

87. Mahkeme, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun hukukiliğine, bir suç işlediğine dair makul şüphe yokluğu iddiasına ve başlangıç tutukluluğu için gerekçe yokluğu iddiasına ilişkin şikâyetlerin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını göz önüne alarak bunların kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

III. SÖZLEŞME’NİN 5 §§1 VE 3 MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

88. Başvuran, ulusal hukuka, yani 6216 sayılı Kanuna, aykırı biçimde keyfi olarak tutukluluk altına alındığındanşikâyet etmiştir

Başvuran, tutukluluğunu gerektirecek cezai bir suç işlediğine dair makul şüpheye yol açacak hiç bir özel delil bulunmadığını da iddia etmiştir. Bilhassa, ulusal mahkemelerin, tutuklanmasına hükmeden kararlarında yetersiz gerekçe gösterdiğini savunmuştur. Başvuran, hangi hükme dayandığını belirtmeksizin, bundan dolayı Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlalinden şikâyet etmiştir.

Mahkeme, bu şikâyetleri, ilgili kısımları aşağıdaki gibi olan Sözleşme’nin 5 §§1 ve 3 maddesi altında incelenmesinin uygun olduğunu değerlendirmektedir:

“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

1. c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

…”

89. Hükümet, başvuranın iddiasına itiraz etmiştir.
90. Başvuranın Tutukluluğunun Hukukiliği
91. Tarafların Beyanları

(a) Başvuran

90. Başvuran, Anayasa Mahkemesindeki hâkimlik konumundan dolayı, maruz kaldığı ceza soruşturmasında özel bir statüden faydalandığını iddia etmiştir. 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemeleri üyeleri hakkında ceza soruşturması açılması kural olarak genel kurulun kararına tabidir. Soruşturmanın, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerinde genel hukuk hükümlerine göre yürütüleceğini kabul etmiştir. Başvuran bununla birlikte, özel olarak darbe teşebbüsüne katılmakla suçlanmamıştır ve dolayısıyla bu, suçüstü hali olarak ele alınamaz. Dahası, bu haller CMK’nın 2. maddesinde belirtilmiştir ve kendi durumu açık bir biçimde ilgili kategorilerden herhangi birine girmemektedir.
91. Başvuran, terör örgütünün talimatlarıyla gerçekleştirdiği eylemlere ilişkin olduğu söylenesi itibariyle, iddia edilen suçun yalnızca resmi görevlerinin ifasıyla ilişkili biçimde işlenebileceğini ilave etmiştir.

(b) Hükümet

92. Hükümet ilk olarak, ilgili Avrupa Konseyi belgelerinin, suç işlediğinden şüphelenilen bir hâkimin soruşturulmasına engel olmadığını belirtmiştir. Mevcut davada başvuranın tutukluluğu, kendisi de Sözleşmeyle uyumlu olan iç hukuka uygundur.
93. Hükümet, başvuranın CMK’nın 100. maddesine dayanılarak tutukluluk altına alındığını belirtmiştir. Hükümet, FETÖ/PDY terör örgütünün bir üyesi olduğundan şüphelenildiğine işaret etmiştir. 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında ceza soruşturması yürütülmesi için özel bir usul getirmişse de; ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü hallerinde, soruşturma genel hukuk hükümleri doğrultusunda yürütülür ve koruma tedbirlerine hükmedilebilir.
94. Hükümet, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsüyle ilişkili olarak “anayasal düzeni kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs etme” ve “silahlı terör örgütü üyeliği” suçlarını işlediği şüphesine dayanılarak başvuranın tutuklanmasını talep ettiğini bildirmiştir. Hükümet, Anayasa Mahkemesinin ortaya koyduğu tutuma (bkz. yukarıdaki 42. paragrafta belirtilen kararın 123. paragrafı) işaret ederek resmi görevlerin yerine getirilmesiyle bağlantılı biçimde veya bu sırada işlenen suçların aksine, belirtilenlerin ağır ceza mahkemesinin görevine giren normal suçları oluşturduğunun açık olduğunu iddia etmiştir.
95. Hükümet ayrıca, 6216 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri tarafından Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan statüyü taşıdığı şeklindeki başvuranın iddiasının, tutuklanmasına hükmeden yargısal organ, yani 2. Sulh Ceza Hâkimliği, tarafından kabul edilmediğini kaydetmiştir. Dahası söz konusu hâkim, şüpheliye isnat edilen suçun – silahlı terör örgütü üyeliğinin – “mütemadi suç” olması ve suçüstü halinin bulunması nedeniyle, ceza soruşturmasının genel hukuk hükümlerine tabi olduğunu saptamıştır. Hükümet, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, olaylar zamanında darbe tehlikesinin tamamen bertaraf edilmediğini, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin bulunduğunu ve bu nedenle başvuran hakkındaki soruşturmanın genel hukuk hükümlerine dayanılarak başlatıldığını kaydeden 25 Ekim 2017 tarihli fezlekesindeki bulguları aktarmıştır.
96. Hükümet, silahlı terör örgütüne üyelik suçunun, ağır ceza mahkemesinin görevine giren mütemadi suç olduğunun Yargıtayın yerleşik içtihatlarında açıkça ortaya konulduğunu da ileri sürmüştür. Hükümet ilave olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10 Ekim 2017 tarihli kararında, “silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkimlerin yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu ve [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması gerektiği” yönünde ulaştığı sonuca atıfta bulunmuştur (bkz. yukarıdaki 63. paragraf).
97. Hükümet sonuç itibariyle, yukarıda atıf yapılan içtihatlar ve mevcut davanın koşulları dikkate alındığında, silahlı terör örgütü üyeliği suçunda suçüstü halini gerektiren bir durum olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddiaya destek olarak, başvuranın yakalanmasının ve gözaltına alınmasının, 15 Temmuz 2016’yı 16’ya bağlayan gece yetkililer tarafından akamete uğratılan darbe teşebbüsünü takiben gerçekleştiğini belirtmiştir. Üstelik başvuran, darbe teşebbüsünün faili olarak görülen ve mahkemeler tarafından silahlı terör örgütü oluşturduğu kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY örgütü üyeliği suçu şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.
98. Hükümet bu nedenle, başvuranın Anayasa ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvenceler sağlanmaksızın tutukluluk altına alındığı şikâyetinin dayanaktan yoksun olduğunu ve mevcut davadaki tutukluluğunun ilgili mevzuata uygun olduğunu iddia etmiştir.
99. Mahkemenin Değerlendirmesi

(a)  İlgili İlkeler

99. Mahkeme, içtihatlarında ortaya konulduğu üzere, bu alanda uygulanabilir olan aşağıdaki ilkelere atıf yapmak ister.

Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi, “demokratik bir toplumda” asli bir öneme sahip olan özgürlük ve güvenliğe ilişkin temel hakkı güvence altına almaktadır (bkz. Merabishvili/Gürcistan [BD], B. No. 72508/13, § 181, 28 Kasım 2017). 5. maddenin temel amacı, keyfi ya da haksız özgürlükten yoksun kılmalara engel olmaktır (bkz.McKay/Birleşik Krallık [BD], B. No. 543/03, İHAS 2006‑X, § 30). Daha genelde 5. madde, 2., 3. ve 4. maddelerle birlikte bireylerin fiziksel güvenliğini koruyan temel hakların ilk sırasındadır ve bu itibarla önemi büyüktür (bkz. yukarıda anılan Buzadji, § 84).

100. Tüm bireylerin, bu hakkın korumasına, yani Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. paragrafında belirtilen şartlara uygun olması hariç olmak üzere özgürlüklerinden yoksun kılınmamaya veya özgürlükten yoksun kılmanın devam etmemesine hakkı vardır. 5 § 1 maddede öngörülen istisnalar listesi, sayılı bir niteliktedir (bkz.Labita/İtalya [BD], B. No. 26772/95, § 170, İHAS 2000-IV) ve bu istisnaların yalnızca dar bir yorumu, bu hükmün amacına yanihiç kimsenin keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmamasının sağlanmasına uygun düşer (bkz., içeriğinde daha fazla atıfla birlikte, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 123).
101. Herhangi bir özgürlükten yoksun kılmanın yalnızca (a) ila (f) bentlerindeki istisnalardan birine dayanmaması gerektiği, aynı zamanda “hukuki” olması gerektiği, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi hakkındaki Mahkeme içtihadında istikrar kazanmıştır (bkz. Del RíoPrada/İspanya[BD], B. No. 42750/09, İHAS 2013, § 125). “Kanunla öngörülen bir usulün” izlenip izlenmediği sorusunu da kapsayan tutuklamanın “hukukiliği” söz konusu ise, Sözleşme asıl olarak ulusal hukuka işaret etmekte ve buradaki esasa ve usule ilişkin kurullara riayet etme yükümlülüğü getirmektedir. Bu esasen, herhangi bir yakalama veya tutuklamanın ulusal hukukta yasal bir temelinin bulunmasını gerektirir. Ancak, ulusal hukuka uyma yeterli değildir: 5. madde ilave olarak, herhangi bir özgürlükten yoksun kılmanın, bireyi keyfilikten koruma amacıyla uygun olmasını da gerektirir. Bu bağlamda Mahkeme ayrıca, iç hukukun kendisinin, orada açıklanan ya da kastedilen genel ilkeler, özellikle hukuki belirlilik ilkesi, de dahil olmak üzere Sözleşme’yle uyumlu olup olmadığını saptamalıdır (bkz., içinde daha fazla atıfla birlikte,Mooren/Almanya [BD], B. No. 11364/03, 09 Temmuz 2009, § 72).
102. Mahkeme, hukukun üstünlüğüne tabi bir devletteki temel bir değer olan adaletin teminatçısı olarak, görevlerini yerine getirmekte başarılı olabilmesi için kamu tarafından güvenilmesi gereken yargının, toplumdaki özel rolünü pek çok kez vurgulamıştır (bkz., içinde daha fazla atıfla birlikte, Baka/Macaristan[BD], B. No. 20261/12, 23 Haziran 2016, § 165). Bilhassa hâkimlerin ifade özgürlüğü hakkındaki davalarda ortaya konan bu düşünce, yargı mensubunun özgürlük hakkını etkileyen bir tedbirin alınmasıyla, aynı derecede alakalıdır. Özellikle, eğer görevlerinin bağımsız biçimde yerine getirilmesini temin etmek için yargı mensuplarına yargısal koruma bahşediyorsa, böyle düzenlemelere layıkıyla uyulması zaruridir. Demokratik bir toplumda yargının devlet organları arasındaki önde gelen yeri, güçler ayrılığına ve yargı bağımsızlığını korumanın gerekliliğine atfedilen artan önem dikkate alındığında (bkz. RamosNunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], B. No. 55391/13 ve diğer 2 başvuru, 06 Kasım 2018, § 196); Mahkeme, bir tutuklama kararının nasıl uygulandığını Sözleşme hükümlerinin bakış açısıyla incelerken, yargı mensuplarının korunmasına özellikle dikkat göstermelidir.
103. Özgürlükten yoksun bırakma söz konusu olduğunda, hukuki belirlilik genel ilkesinin sağlanması özellikle önemlidir. Bu nedenle, iç hukuktaki özgürlükten yoksun bırakma şartlarının açıkça tanımlanması ve böylelikle Sözleşme tarafından konulan ve tüm kanunların, bir kişinin, gerekirse uygun bir tavsiye ile, belirli bir eylemin yol açabileceği sonuçları o koşullar içinde makul olan derecede öngörebilmesine izin verecek kadar belirli olmasını gerektiren bir standart olan “kanunilik” ölçütünü karşılayabilmesi için kanunun kendisinin, uygulanması bakımından öngörülebilir olması zaruridir (bkz. yukarıda anılan Del RíoPrada, § 125; Medvedyev ve Diğerleri/Fransa, B. No. 3394/03, § 80, 10 Temmuz 2008; Creangă/Romanya [BD], B. No. 29226/03, 23 Şubat 2012, § 120veKhlaifia ve Diğerleri/İtalya[BD], B. No. 16483/12, 15 Aralık 2016, § 92).

(b) Yukarıdaki İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması

(i) Sözleşme’nin 5 § 1 Maddesi

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını gözlemlemektedir. Daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma şüphesiyle tutukluluk altına konulmuştur. Bilahare, 06 Mayıs 2019 tarihinde bu suçtan mahkûm edilmiştir.
105. Başvurunun konusu, başvuranın başlangıç tutukluluğu olduğundan; bu itibarla karar verilecek ilk soru, olaylar zamanında Anayasa Mahkemesinde görev yapan bir hâkim olarak, 16 Temmuz 2016’daki yakalanmasını takiben 20 Temmuz 2016 tarihinde, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin gerektirdiği üzere “kanunla öngörülen bir usule uygun biçimde” başvuranın tutukluluk altına alınıp alınmadığıdır.
106. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi üyelerine ilgili yasa uyarınca sağlanan teminatlara karşın, başvuranın CMK’nın 100 vd. maddelerine dayanılarak başvuranın yakalandığının ve tutukluluk altına alındığının taraflar arasında ihtilaflı olmadığını kaydetmektedir. Tarafların iddialarının ve ayrılan tutumların ilgili olduğu sorun, – olaylar zamanında Anayasa Mahkemesinde görev yapan ve böylelikle özel bir statüden faydalanan – başvuranın genel hukuk hükümleri uyarınca tutuklanmasının, “yasal düzenleme vasfı” şartını karşıladığının söylenip söylenemeyeceğine ilişkindir
107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini gözlemlemektedir ki o, Yargıtay içtihatlarına atıfla mutat hukuk kuralları doğrultusunda alınan söz konusu tedbirin ilgili mevzuata uygun olduğuna karar vermişti. Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, Anayasa ve 6216 sayılı Kanun tarafından üyelerine sağlanan usulü güvencelere rağmen, “[başvurana] isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü halinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun” olduğu sonucuna varılamaz (bkz. yukarıdaki 42. paragraf).
108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 16 Temmuz 2016 tarihli talimatlarında anayasal düzeni kaldırmaya teşebbüs etme suçundan da bahsetmesine karşın, başvuranın 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsüyle bağlantılı bir suçu işlerken yakalandığının ve tutukluluk altına alındığının iddia edilmediğini gözlemlemektedir. Aslında ilk suç, başvuranı daha sonradan sorgulayan ve tutukluluğuna hükmeden hâkim tarafından dikkate alınmamıştır. Başvuran dolayısıyla, soruşturma makamları ve Türk mahkemeleri tarafından darbe teşebbüsünü destekleyen silahlı terör örgütü olarak değerlendirilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle özgürlüğünden yoksun kılınmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü halinin olduğu tespiti için fiili ve yasal temel oluşturduğuna karar vermiştir. Bu sonuca ulaşırken, Yargıtayın yakın zamandaki içtihadına atıf yapmıştır (bkz. yukarıdaki 42. paragraf).
109. Mahkeme bu noktada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10 Ekim 2017 tarihinde kabul edilen ilke kararda, silahlı örgüt üyeliği suçundan şüphelenilen hâkimlerin yakalanma anında, suçüstü halinin olduğuna karar verdiğini kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 63. paragraf). İlke karar, suç örgütüne üyeliği suçuna ilişkin olaylarda, yargı mensubu bir şüphelinin suçüstü halinin bulunduğu gerekçesiyle tutukluluk altına alınması için CMK’nın 100. maddesinde ortaya konan şartların karşılanması yeterlidir.Suçüstü kavramının, başvuran tutuklandıktan çok sonra kabul edilen bu yeni yargısal yorumu, mütemadi suçlara ilişkin Yargıtayın yerleşik içtihadına dayandırılmıştır.
110. Mahkeme bu bağlamda, sıklıkla karar verdiği üzere, iç hukuku yorumlamak ve uygulamaktan öncelikli olarak sorumlu olan ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almak için sınırlı bir yetkisinin olduğunu gözlemlemektedir. Mahkemenin rolü, yorumları keyfi veya açıkça gayrimakul olmadıkça (bkz.Anheuser-BuschInc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, ECHR 2007-I), bu yorumun Sözleşme’yle bağdaşıp bağdaşmadığını saptamakla sınırlıdır (bkz.Waite ve Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, İHAM 1999-I, § 54 ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, İHAM 2015, § 51). Mahkemenin bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma biçiminin Sözleşme’yle uyumlu olup olmadığını teyit etmesigerekmektedir (bkz.,gerekli uyarlamalarla, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, İHAM 2004-II, § 171).
111. Bu konuda Mahkeme, yerel mahkemeler içtihatlarında, geçerli yasal hükümlerin metnine ters düşen istisnalar getirdiklerinde, genel olarak hukuki belirlilik ilkesinin zedelenebileceğini vurgulamak ister. Mahkeme bu bağlamda, CMK’nın 2. maddesinin, bir suçun işlenirken ya da işlendikten hemen sonra görülmesiyle bağlantılıbilinen bir süçüstü kavramı tanımın öngördüğünü gözlemlemektedir. Ancak, yukarıda anılan haliyle Yargıtay içtihadına göre, – CMK’nın 100. maddesi anlamında – suç örgütü üyeliği şüphesi, herhangi bir mevcut olgusal faktör veya süregiden diğer herhangi bir cezai eylem belirtisi ihtiyacı olmaksızın suçüstü halini saptamaya yeterli olabilir.
112. Mahkemenin görüşüne göre bu, bir suç teşkilatına üye olduğundan şüphelenilen hâkimleri, Anayasa Mahkemesinde görev yapan ve böylelikle 6216 sayılı Kanun uyarınca böyle bir korumaya hak kazanan başvuran da dâhil yargı mensuplarına Türk yasalarınca sağlanan yargısal korumadan mahrum edecek kadar kavramın kapsamını genişleterek suçüstü kavramının aşırı bir yorumu derecesine varmaktadır. Sonuç olarak bu yorum, mevcut davanınki gibi koşullarda, yargı mensuplarına onları yürütmenin müdahalesinden korumak için sağlanan usulü güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.
113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın hâkimlere kendi şahsi menfaatleri için değil, bağımsız biçimde görevlerini yerine getirmelerini temin etmek için verildiğini gözlemlemektedir. Hükümetin haklı biçimde işaret ettiği gibi böyle bir koruma cezasızlık anlamına gelmemektedir (bkz. yukarıdaki 102. paragraf). Bu bağlamda, Anayasa ve 6216 sayılı Kanun’da teminat altına alınan güvenceler gözetilmek kaydıyla, Türk mevzuatının Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin tutuklanmasını yasaklamadığını belirtmek önemlidir. Hâkim dokunulmazlığı gerçekten de Anayasa Mahkemesinin kendisi tarafından kardırılabilir ve adli takibat yapılabilir ve bu Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde belirtilen usule uygun biçimde, tutuklama gibi koruma tedbirlerine hükmedilebilir.
114. Mahkeme dahası, 10 Ekim 2017 tarihli Yargıtay kararının okunuşundan (bkz. yukarıdaki 63. paragraf), bu mahkemenin mütemadi suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadının, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere (bkz. yukarıdaki 52. paragraf) mevcut cezai eylemin varlığıyla bağlantılı olan suçüstü kavramının kapsamını genişletmeyi nasıl haklı gösterebileceğini anlayamamaktadır. Önceki kararlarından, Yargıtayın, mütemadi suçların niteliklerini, ceza mahkemelerin yetkisini ve böyle olaylardaki dava zamanaşımı kuralının uygulanabilirliğini belirlemek için bu yaklaşımı geliştirdiği anlaşılmaktadır (bkz. yukarıdaki 60-62. paragraflar).
115. Yukarıdakilerin ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmesinin ve mevcut olayda ulusal hukuku uygulamalarının sadece hukuki belirlilik yönünden sorunlu olmadığı (bkz. yukarıdaki 103. paragraf), aynı zamanda açıkça gayrimakul de gözüktüğü sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla, başvuranın, CMK’nın 100. maddesine dayanılarak onu Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usulü güvencelerden mahrum eden koşullarda hükmedilen tutukluluğu, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin gerektirdiği üzere kanunla öngörülen bir usule uygun olarak gerçekleşmemiştir.

(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi

116. Mahkeme, 15. madde altındaki bir askıya almayı değerlendirmeye giriştiğinde, olağanüstü hali bertaraf etmek için gerekli tedbirlerin nitelik ve kapsamına karar vermek için ulusal makamlara geniş bir takdir hakkı tanımaktadır. Bununla birlikte, tedbirlerin “kesinlikle gerekip gerekmediğine” karar vermek nihayetinde Mahkemeye aittir. Bilhassa, askıya alma tedbiri, özgürlük hakkı gibi temel bir Sözleşme hakkına tecavüz ediyorsa; Mahkeme, olağanüstü hale gerçek bir karşılık oluşturduğuna, tehdidin özel koşulları tarafından tamamıyla haklı kılındığına ve kötüye kullanıma karşı yeterli güvencelerin sağlandığına ikna olmalıdır (bkz. A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No. 3455/05, İHAM 2009, § 184).
117. Mahkeme ilk baştan, mevcut davadaki başvurunun, olağanüstü hal boyunca Sözleşme’yi askıya almak için alınan tedbirleri sıkı sıkıya kapsamadığını ve asıl olarak başvuranın 16 Temmuz 2016’da yakalanmasını takiben 20 Temmuz 2016’da tutuklanmasıyla ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Olağanüstü hal boyunca Cumhurbaşkanının başkanlığındaki ve Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca görev yapan Bakanları Kurulu’nun otuz yedi kanun hükmünde kararname (667-703 sayılı) kabul ettiği belirtilmelidir. Kararnameler, gözaltında veya tutuklulukta bulundurulan herkes için ulusal hukukta ortaya konan usulü güvenceler üzerinde önemli sınırlamalar getirmektedir (örneğin polisin gözaltı süresinin uzatılması ve dava dosyasına erişim ve tutuklama kararlarına itirazların incelenmesi üzerindeki kısıtlamalar, bkz. yukarıdaki 13. paragraf). Bununla birlikte, mevcut davada başvuran asıl olarak, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca cezayı gerektiren silahlı terör örgütü üyeliği şüphesiyle gözaltına ve daha sonra da tutukluluk altına alınmıştır. Onun davasına uygulanacak mevzuatın, yani CMK’nın 100. maddesinin ve Anayasa Mahkemesindeki hâkimlerin statüsün konu alan hükümlerin, olağanüstü hal boyunca değiştirilmediği bilhassa göz önüne alınmalıdır. Mevcut davada şikâyet edilen tedbirler bunun yerine, olağanüstü halin ilanında önce ve aslında sonrasında yürürlükte olan ve dahası halen uygulanabilir olan mevzuat uyarınca alınmıştır.
118. Mahkeme bu bağlamda, suçüstü kavramının aşırı bir yorumunun açık bir biçimde, olağanüstü hale uygun bir karşılık olarak görülemeyeceğini değerlendirmektedir. Üstelik olağanüstü halin gereklerine karşılık olarak ayarlanmamış böyle bir yorum, sadece hukuki belirlilik bakımından sorunlu değildir, aynı zamanda hâlihazırda belirtildiği üzere (bkz. yukarıdaki 112. paragraf), onları yürütmenin müdahalesinden korumak için yargı mensuplarına sağlanan usulü güvenceleri etkisiz hale de getirir. Bundan başka, olağanüstü halin yasal çerçevesinin çok dışına uzanan hukuki sonuçlar doğurur. Dolayısıyla, olağanüstü halin kendine özgü şartları tarafından hiçbir biçimde haklı gösterilmemektedir.
119. Mahkeme yukarıdakileri göz önünde tutarak, “kanunla öngörülen bir usule uygun olarak” alınmayan başvuranı tutuklama kararının, durumun zorunlulukları tarafından sıkı sıkıya gerekli kılındığının söylenemeyeceği kanaatindedir (bkz.,gerekli uyarlamalarla, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 140). Dolayısıyla, başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun hukuka aykırılığı nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlali söz konusudur.
120. Başvuranın Suç İşlediğine Dair Makul Şüphenin Bulunmadığı İddiası
121. Tarafların Beyanları

(a) Başvuran

120. Başvuran, itham edildiği suçu işlediğine dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek hiçbir olgu veya bilginin bulunmadığını ileri sürmüştür. Bilhassa hâkim tarafından tutuklanmasına hükmedildiği anda, soruşturma organlarının ve yargı makamlarının bu önlemi haklı kılacak hiçbir delile sahip olmadığını iddia etmiştir. 16 Temmuz 2016 ile darbeden bir gün önceki 14 Temmuz 2016’daki durumu arasında neredeyse hiçbir farklılık yoktur. Dahası, fezlekede ve Anayasa Mahkemesinin kararında işaret edilen deliller, onun tutukluluk altına alınmasından sonra elde edilmiştir ve her halükarda cezai bir eylemi işlerken yakalandığına ve/veya bir suç işlediğine dair makul şüphe üzerine yakalandığına ve tutuklandığına dair hiçbir emare taşımamaktadır.
121. Başvuran ilave olarak, tutukluluk altına alınmasından sonra elde edilen tüm delillerin ilgililiğine itiraz etmiştir. Aleyhinde delil olarak kabul edilen şüpheli ve iki gizli tanık ifadelerinin, kişisel gözlemler ve değerlendirmeler içerdiklerinden, hakkındaki şüpheyi haklı kılacak nitelikte olmadığını iddia etmiştir. Dijital delillere ilişkin olaraksa, onları kesin biçimde reddetmiştir.

(b) Hükümet

122. Hükümet, FETÖ/PDY örgütünün etkili devlet kurumlarına ve yargı sistemine hukukilik kılıfı altında yaygın biçimde sızmış alışılmışın dışında bir terör örgütü olduğunu ileri sürmüştür. Medya, sendikalar, finans ve eğitimi de kapsayan tüm alanlarda kendi ağını inşa ederek yapılanmasını geliştirmiştir. Hedeflerine uygun düşen faaliyetleri yürütmesini sağlamak için medya kuruluşlarını kontrol etmeye de çalışmış ve bu maksatla, üyelerini medya kuruluşlarına, kurumlarına ve örgütlerine gizlice yerleştirmiştir. Söz konusu örgüt bu şekilde, zaman zaman “subliminal” mesajlar yayarak kamuoyunu amaçları doğrultusunda yönlendirmiştir.
123. Mevcut davaya ilişkin olarak Hükümet ilk olarak, tutuklama kararının, başvuran hakkında kuvvetli şüpheye yol açacak somut delillerin varlığına işaret ettiğini belirtmiştir. Ayrıca, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 25 Ekim 2017 tarihinde düzenlenen fezlekede, gizli tanık ve şüpheli ifadelerine, diğer kişiler arasında Bylock yoluyla alıp verilen mesajların içeriğine ve cep telefonlarına ilişkin sinyal bilgilerine, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğini gösteren deliller olarak işaret edilmiştir.
124. Hükümet, dosyadaki delillerin içeriğini ve başvuranın bireysel başvurusunu kabul edilemez bulan Anayasa Mahkemesi kararının içeriğini özetlemesinin ardından; darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara sızma derecesi ile isnat edilen suçun “katalog” suçlardan biri olması dikkate alındığında, başvuranın tutukluluğunun haklı gerekçelere dayandığının ve orantılı olduğunun söylenebileceğini ileri sürmüştür. Darbe teşebbüsüne katılan kişilerin ve doğrudan katılmayan ama – darbe teşebbüsünün faili olarak tespit edilen – FETÖ/PDY örgütüyle bağlantısı olanların, kaçma, delillere müdahale etme veya darbe teşebbüsü sırasında ya da ondan sonra ortaya çıkan kargaşadan istifade etme tehlikesi bulunmaktaydı. Hükümet, Anayasa Mahkemesince takınılan tutuma (bkz. yukarıdaki 42. paragraf) işaret etmek suretiyle iddialarını destekleyerek; bu koşulların, “normal” koşullar olarak tanımlanabilenlerde ortaya çıkabilecek olanlardan daha yüksek bir risk içerdiğini ve Anayasa Mahkemesi üyesi olarak başvuranın, delillere müdahale etmek için diğer kişilerden daha rahat bir konumda olabileceğini ileri sürmüştür.
125. Hükümet dolayısıyla, başvuranın tutuklanması kararı zamanındaki genel bağlamı, yukarıda ortaya konulduğu üzere davanın kendine özgü koşullarını ve bu kararın içeriğini dikkate alarak; kaçma ve delillere müdahale etme tehlikesinin böyle bir temel oluşturması itibariyle, söz konusu tedbirin gerekçelerinin herhangi bir olgusal temelden yoksun olduğunun söylenemeyeceğini ileri sürmüştür.
126. Mahkemenin Değerlendirmesi

(a) İlgili İlkeler

126. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi uyarınca bir kişinin, ancak bir suç işlediğine dair makul şüphe üzerine yetkili adli bir merci önüne çıkartılması amacıylabir ceza kovuşturması kapsamında tutuklanabileceğini hatırlatmaktadır (bkz.Jėčius/Litvanya, B. No. 34578/97, § 50, İHAS 2000‑IX ve yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 124). Yakalamanın dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü”, 5 § 1 (c) maddesinde ortaya konan güvencenin elzem bir parçasını oluşturmaktadır.

Makul şüphenin bulunması, ilgili kişinin suçu işlediğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek olgu veya bilgilerin var olmasını gerektirir. Bununla birlikte, neyin “makul” olarak görüleceği koşulların tümüne bağlı olacaktır (bkz.Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A Serisi No. 182; O’Hara/Birleşik Krallık, B. No. 37555/97, İHAS 2001‑X, § 34 ve yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 125).

127. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin soruşturma makamlarının yakalama anında, suçlama getirmeye yetecek kadar delil elde etmiş olmasını gerektirmediğini tekrarlamaktadır. 5 § 1 (c) maddesi altındaki tutuklama sürecindeki sorgunun amacı, yakalamaya temel teşkil eden somut şüpheyi teyit ederek ya da gidererek ceza soruşturmasının ilerlemesini sağlamaktır. Bu nedenle, şüpheyi doğuran olgular, ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında gerçekleşen mahkûmiyeti ya da hatta suçlama getirilmesini haklı kılmak için gerekenlerle aynı düzeyde olmak zorunda değildir (bkz. Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, § 55, A Serisi No. 300‑A ve Yüksel ve Diğerleri/Türkiye, B. No. 55835/09 ve diğer 2 başvuru, 31 Mayıs 2016, § 52).
128. Mahkemenin görevi, öngörülen meşru amaç da dâhil olmak üzere, Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesinde ortaya konan şartların, önüne getirilen davada yerine getirilip getirilmediğini tespit etmektir. Ancak bu bağlamda, olgulara ilişkin değerlendirmesini, kendilerine sunulan delilleri değerlendirmek için daha iyi konumda bulunan ulusal mahkemelerinkinin yerine koymak, genel olarak Mahkemenin işi değildir (bkz.Mergen ve Diğerleri/Türkiye, B. No. 44062/09ve diğer 4  başvuru, 31 Mayıs 2016 , § 48ve yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 126).
129. İstikrarlı biçimde karar verdiği üzere Mahkeme, bir şüphenin “makullüğünü” değerlendirirken, 5 § 1 (c) maddesi tarafından sağlanan güvencenin özünün korunup korunmadığını tespit edebilmelidir. Davalı hükümet sonuç itibariyle, yakalanan kişinin iddia edilen suçu işlediğinden makul biçimde şüphelenildiğine Mahkemeyi ikna edebilecek bazı olgu ve bilgileri sunmak zorundadır (bkz. yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 34 özetle; yukarıda anılan O’Hara, § 35 ve Ilgar Mammadov/Azerbaycan, B. No. 15172/13, 22 Mayıs 2014, § 89).
130. Mahkeme, yakalanması anında bir kişi hakkındaki şüphenin “makul” olması gerektiğini de yinelemek ister (bkz. yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley,§ 33). Bu, bir şüpheli tutuklandığında ise evleviyetle geçerlidir. Makul şüphe, yakalama ve ilk tutuklama anında mevcut olmalıdır (bkz. yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 90). Dahası, hâkim veya diğer adli bir görevlinin – makul şüphenin devamına ek olarak – tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğü, hâlihazırda tutuklamaya hükmeden ilk karar anında yani yakalamadan sonra “derhal” işlerlik kazanır (bkz. yukarıda anılan Buzadji, § 102).

(b) Yukarıdaki İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması

(i) Sözleşme’nin 5 § 1 Maddesi

131. Mahkeme mevcut davada, başvuranın 16 Temmuz 2016’da darbe teşebbüsünün ertesi günü terör örgütü üyesi olma şüphesiyle gözaltına alındığını ve 20 Temmuz 2016’da tutukluluk altına konulduğunu gözlemlemektedir. Ayrıca, 15 Ocak 2018’de sunulan iddianamede Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Ceza Kanunu’nun 314 maddesi uyarınca başvuranın FETÖ/PDY örgütüne üyelikten cezalandırılmasını talep ettiğini kaydetmektedir. İlk derece mahkemesi olarak davaya bakan Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından 06 Mart 2019 tarihinde mahkûm edilmiştir.
132. Mahkeme, başvuranın, kendisinin suçlandığı suçu işlediğine tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek hiçbir olgu veya bilgi olmadığı yönündeki tutumunu dikkate almaktadır. Başvuran bilhassa, Hükümet tarafından işaret edilen delillerin yakalanmasından ve başlangıç tutukluluğundan uzun süre sonra elde edildiğini ve sonuç olarak tutuklanmasına hükmedildiği anda soruşturma birimlerinin ve yargı makamlarının böyle bir tedbiri haklı kılacak hiçbir delile sahip olmadığını ileri sürmüştür.
133. Mahkemenin, başvuran hakkındaki şüphenin başlangıçtaki tutuklama anında “makul” olup olmadığına karar verirken, ilgili tüm şartları gözetmesi gerekmektedir. Mahkeme, Hükümetin, darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel şartlar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara ne derecede sızdığı ve atılı suçun “katalog” suçlardan biri olması itibariyle, başvuranın tutukluluğunun haklı nedenlere dayandığının ve orantılı olduğunun söylenebileceğini iddia ettiğini kaydetmektedir. Mahkeme, başvuranın tutuklanması kararının, onun hakkında kuvvetli şüpheyi doğuracak somut delilin bulunduğuna işaret ettiğini de Hükümetin ileri sürdüğünü gözlemlemektedir. Son olarak Hükümetin, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 25 Ekim 2017 tarihinde düzenlenen fezlekesine atıfta bulunarak iddialarını desteklediğini gözlemlemektedir.
134. Mahkeme, mevcut davanın çok özel bağlamının, yüksek seviyede bir olay incelemesini gerekli kıldığını düşünmektedir. Bu hususta, 15 Temmuz 2016 askeri darbe teşebbüsünün sonrasında Türkiye’nin karşısına çıkan zorlukları göz önüne almaya hazırdır (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 210).
135. Hükümet, – Türk mahkemelerince 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünü planladığı değerlendirilen – söz konusu örgütün alışılmamış niteliğinin üzerinde durmuş ve meşruiyet kılıfı altında etkili devlet kurumlarına ve yargı sistemine yaygın biçimde sızdıklarını öne sürmüştür (bkz. yukarıdaki 122. paragraf). İddia edilen böyle koşullar, tutuklamayı haklı kılan şüphenin “makullüğünün” geleneksel suçları ele alırken uygulananlarla aynı ölçütlere göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelebilir (bkz., benzer bir gerekçe için, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32).
136. Bununla birlikte, Mahkeme’nin görüşüne göre, organize suçla baş etmenin gerekleri, “makullük” mefhumunu Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesince teminat altına alınan güvencelerin zarar göreceği bir noktaya kadar genişletmeyi haklı kılamaz (karşılaştırma için, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32). Bu nedenle mevcut davada Mahkeme’nin görevi, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında, onun soruşturma makamları tarafından itham edildiği suçu işlemiş olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmeye yetecek objektif unsurların olup olmadığını ortaya koymaktır. Bunu yaparken, tedbire hükmeden yargısal makamların denetimine sunulan ilgili tarihte mevcut bilgi ve olgular temelinde söz konusu tedbirin haklı kılınıp kılınmadığını değerlendirecektir. Bu mülahazaların, yargı mensupları ve bu vakada tutukluluk altına alındığında Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran için bilhassa önemli olduğu akılda tutulmalıdır (bkz. yukarıdaki 102. paragraf).
137. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu tedbiri incelerken, FETÖ/PDY örgütünün niteliklerini ve yargı içindeki gizli yapılanmasını tanımladıktan sonra, başvuran hakkındaki aşağıdaki delil kalemlerine işaret ettiğini saptamaktadır: iki gizli tanığın ifadeleri; FETÖ/PDY örgütüne üye olmakla suçlanan eski bir Anayasa Mahkemesi raportörünün ifadeleri; ByLock yoluyla alınıp verilen mesajlar ve (telefon hattına dair bilgilere ve yurt dışı seyahatlerinin kayıtlarına ilişkin) diğer olaylar (bkz. yukarıdaki 32-40. paragraflar).
138. Ancak bu delil kalemlerinin, başvuranın başlangıç tutukluluğunun çok sonrasında toplandığı dikkate alınmalıdır. Elde edilecek ilk unsur, yani başvuranı FETÖ/PDY örgütü üyesi olmakla suçlayan gizli tanığın ifadesi, 04 Ağustos 2016 tarihinde başvuran tutukluluk altına alınmasının ardından iki haftadan fazla bir süre sonra kaydedilmiştir. Diğer ifadeler ve deliller oldukça bir süre sonra elde edilmiştir. Başvuran, özellikle yargılama öncesi tutukluluğunu haklı kılacak hiçbir somut delil olmadığını ileri sürerek ulusal mahkemelerin dikkatini defalarca bu duruma çekmiş (bkz. yukarıdaki 19, 22 ve 29. paragraflar) ve bu iddiayı [Anayasa] Mahkeme[si] önünde de ileri sürmüştür. Ancak Anayasa Mahkemesi, başvuranın başvurusunu reddetmeye sevk eden gerekçesinde bu iddiaya değinmemiştir. Benzer biçimde Hükümet, bu konuda sessiz kalmış ve Mahkemeye sunulan çeşitli delil kalemlerinin incelenmesi başvuranın görüşlerini doğrulamasına rağmen, başvuranın bu noktadaki savlarına karşılık verecek açık herhangi bir iddia ileri sürmemiştir.
139. Dolayısıyla Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin aksine olarak (bkz. yukarıdaki 42. paragraf), tutuklanma kararını temellendiren şüphenin “makul” olup olmadığını ortaya koymak için başvuranın başlangıç tutukluluğundan çok sonra elde edilen bu delil kalemlerini incelemenin gerekli olmadığını değerlendirmektedir. Bu bakımdan, mevcut davanın bağlamında Mahkeme’nin görevinin, başvuranın 20 Temmuz 2016’daki ilk tutukluluğunun makul şüpheye dayanıp dayanmadığını incelemek olduğu göz önüne alınmalıdır; böyle bir şüphenin süregiden tutukluluğu boyunca devam edip etmediğini değil. Mahkemenin bu konuya olan istikrarlı yaklaşımına uygun olarak, başvuran hakkındaki isnada ilişkin sonradan delil toplanması, terör benzeri suçların işlenmesiyle onu ilişkilendiren şüpheyi güçlendirebilse bile; bu, başlangıç tutukluluğunu haklı gösteren bir şüphenin yegâne temelini oluşturamaz (bkz., benzer yönde, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 35). Mahkeme her halükarda, sonradan böyle bir delil toplanmasının ulusal makamları bir başvuranın tutuklanmasını haklı gösterecek yeterli olgusal temeli sunma yükümlülüğünden kurtarmayacağını değerlendirmektedir. Aksi bir sonuca varmak, Sözleşme’nin 5. maddesinin amacını, yani keyfi ve haksız özgürlükten yoksun kılmanın engellenmesini, boşa çıkaracaktır.
140. Mahkeme, başvuranın 15 Temmuz 2016 olaylarına dâhil olduğundan kesinlikle şüphelenilmediğini gözlemlemektedir. Kabul edilmelidir ki, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, darbe teşebbüsünden bir gün sonra 16 Temmuz 2016’da başvuranı FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak tanımlayan ve tutuklanmasınıisteyen talimatı vermiştir (bkz. yukarıdaki 16. paragraf). Hükümet bununla birlikte, başsavcılığın bu talimatına olgusal temel sağlayabilecek herhangi bir “olgu” ya da “bilgi” sunmamıştır.
141. Başvuranın, tutukluluk altına konulmadan önce 20 Temmuz 2016’da yasadışı örgüt üyeliği suçuyla bağlantılı olarak sorgulanmış olması en fazla, polisin gerçekten onun bu suçu işlediğinden şüphelendiğini ortaya koyar; fakat bu durum tek başına, başvuranın söz konusu suçu işlemiş olabileceğine tarafsız bir gözlemciyi ikna etmeyecektir.
142. Mahkeme bilhassa, bu tedbirin başvuranın söz konusu suçu işlediği şüphesine yol açan tanık ifadeleri veya diğer herhangi bir olgu ya da bilgi gibi kuvvetli şüphenin varlığına işaret eden herhangi bir olgusal delile dayandırıldığının hâkimin başvuranın tutuklanması kararından anlaşılmadığını kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 20. paragraf). Kabul edilmelidir ki, hâkim, CMK’nın 100 maddesine ve dosyadaki delile atıfta bulunarak kararını haklı kılmaya çalışmıştır. Bununla birlikte, sadece başvuranı değil, diğer on üç şüpheliyi de ilgilendirmelerine rağmen bahse konu bireysel kalemleri detaylandırma zahmetine girmeksizin, yalnızca söz konusu hükmün metnini ve dosyada sayılı materyalleri (yani mevcut delil durumu, dosyaya konulan raporlar, Yargıtay Başkanlığının ve Danıştayın 17 Temmuz 2016 tarihli kararları, arama ve elkoyma tutanakları ve tüm dosya muhteviyatı) zikretmiştir. Mahkemenin görüşüne göre, dosyadaki bireysel delil unsurlarının değerlendirilmesinin ya da başvuran hakkındaki şüpheyi haklı kılacak herhangi bir bilginin veya doğrulanabilir herhangi bir bulgu ya da olguların yokluğunda, CMK’nın 100. maddesinin metnine ve dosyadaki delile yönelik muğlak ve genel bir atıf, başvuranın tutuklanmasının dayandırıldığı varsayılan şüphenin “makullüğünü” haklı kılmaya yeterli görülemez (bkz.,gerekli uyarlamalarla, Lazoroski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 4922/04, 08 Ekim 2009, § 48ve yukarıda anılan Ilgar Mammadov, § 97).
143. Yukarıda açıklanan nedenlerle Mahkeme, başvuranın tutuklanmasını haklı kılan şüpheyi doğuracak hiçbir özellikli olgu veya bilginin, onun hakkında yine de böyle bir tedbirin alınmasıyla sonuçlanan ilk muhakemeler süresince anılmadığını ya da sunulmadığını değerlendirmektedir.
144. Mahkeme, başvuranın davasının mahkemeye götürüldüğünün bilincindedir. Bununla birlikte, önündeki şikâyetin onun sadece başlangıç tutukluluğuna ilişkin olduğunu kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca, yapacağı incelemede, davaya ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakan Yargıtay tarafından başvuranın mahkûm edilmiş olmasının (bkz. yukarıdaki 44. paragraf),söz konusu tedbirin ilgili anda yani 20 Temmuz 2016 tarihinde mevcut olgu ve bilgilerin ışığında haklı kılınıp kılınmadığını belirlemesi istenen bu şikâyete ilişkin kararı üzerinde hiçbir etkisi olmayacağını vurgulamak ister.
145. Yukarıdaki analizini göz önüne aldığında Mahkeme, önündeki delillerin, başlangıç tutukluluğu anında başvuran hakkında makul şüphenin bulunduğu sonucunu desteklemeye yetmeyeceğini değerlendirmektedir. Hükümet, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında iddia edilen suçu işlediğine ilişkin “makul şüphenin” bulunduğuna ikna edebilecek diğer herhangi bir belirti, “olgu” veya “bilgi” sunamadığından; Mahkeme, Hükümetin açıklamalarının, bir bireyin tutuklanmasını haklı kılan şüphenin “makullüğü” hakkındaki 5 § 1 (c) maddesinin gereklerini karşılamadığı kanaatindedir.

(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi

146. Mahkeme, olağanüstü hal süresince yakalamanın veya tutuklamanın dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü” kavramıyla ilgili olarak, Türk Anayasası’nın 15. maddesinin hukukiliğine karşı çıkılan bir tutuklama kararına uygulanabilirliğini,Anayasa Mahkemesinin hâlihazırda incelemiş olduğunu gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi özellikle, bir suç işlediklerine dair herhangi bir kuvvetli delil olmaksızın kişilerin tutukluluk altına alınmaları kabul edilirse, özgürlük ve güvenlik hakkının güvencelerinin anlamsız olacağına hükmetmiştir (bkz. yukarıdaki 64. paragraf). Bu sonuç, Mahkeme’nin incelemesi için de geçerlidir (bkz. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 140).
147. Ayrıca, daha önce belirtildiği üzere (bkz. yukarıdaki 135. paragraf), 15 Temmuz 2016 askeri darbe teşebbüsünün sonrasında Türkiye’nin karşısına çıkan zorluklar, Mahkeme’nin mevcut davada Sözleşme’nin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken tamamıyla dikkate alması gereken bağlamsal bir etmendir. Bu düşünce gerçekten, Mahkeme’nin yukarıdaki analizinde önemli bir rol oynamıştır (bkz. yukarıdaki 134-136 ve 140. paragraflar). Ancak bu, doğrulanabilir herhangi bir delil veya bilgi olmaksızın ya da şüphenin makullüğüne dair 5 § 1 (c) maddesinin asgari gereklerini karşılayan yeterli bir olgusal temel olmaksızın olağanüstü hal boyunca bir bireyi tutuklamak için yetkililere 5. madde altında açık çek verildiği anlamına gelmez. Her şeyin ötesinde, özgürlükten yoksun kılmanın dayandırılması gereken şüphenin “makullüğü” 5 § 1 (c) maddesinde ortaya koyulan güvencenin hayati bir parçasını oluşturmaktadır (bkz.,gerekli uyarlamalarla, yukarıda anılan O’Hara, § 34).
148. Mahkeme daha özelde, başvuranın 20 Temmuz 2016’da tutuklanması kararına ilişkin olarak, önündeki delillerin başlangıç tutukluluğu anında başvuran hakkında makul şüphenin bulunduğu sonucunu desteklemeye yetmediğine karar vermiş olduğunu kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 145. paragraf). Bu koşullarda, ilgili anda başvuran hakkındaki şüphe, aranan asgari makullük seviyesine ulaşmamıştı. Yargı denetimi altında verilmesine rağmen, tutuklama kararı suç örgütü üyeliğine dair basit bir şüpheye dayandırılmıştır. Böyle bir şüphe derecesi, bir kişinin tutuklanması kararını haklı kılmaya yetemez. Bu şartlarda söz konusu tedbirin, durumun gereklerince sıkı sıkıya zorunlu kılındığı söylenemez. Tersi bir sonuca ulaşmak, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan şüphenin makullüğü hakkındaki 5 § 1 (c) maddesinin gereklerini etkisiz hale getirecek ve Sözleşme’nin 5. maddesinin amacını boşa çıkartacaktır. Mahkemenin görüşüne göre, üst seviye bir mahkemede, mevcut durumda Anayasa Mahkemesinde, görev yapan bir hâkimin tutuklanmasını ilgilendirdiğinden, bu mülahazalar mevcut davada bilhassa önemlidir.
149. Mahkeme bu nedenle, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında, bir suç işlediğine ilişkin makul şüphenin olmaması dolayısıyla mevcut başvuruda Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
150. Başvuranın Tutuklanması Kararı İçin Gerekçe Yokluğu İddiası Hakkında
151. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi altındaki tespitini göz önüne alarak, yetkililerin – yakalanan kişinin bir suç işlediğine dair makul şüphenin devamına ek olarak – tutuklamaya hükmeden ilk karar anından yani yakalamanın “hemen” sonrasından itibaren tutukluluk için ilgili ve yeterli gerekçe gösterme yükümlülüğünü mevcut davada yerine getirip getirmediğini incelemenin gerekmediğini değerlendirmektedir.
152. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
153. Sözleşme’nin 41 maddesini şunu öngörmektedir:

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlâl edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlâlin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

1. Tazminat ile Masraf ve Giderler
2. Başvuran, meslekten çıkarılmasaydı hâkim olarak alacağı maaşa ve medeni haklarının kısıtlanmasından kaynaklanan kazanç kaybına karşılık gelen bir maddi zarara uğradığını iddia etmiştir.Bu bağlamda, 1.000.000 avro (EUR) talep etmiştir. İlave olarak, manevi zarar karşılığında 200.000 EUR verilmesini istemiştir. Başvuran, herhangi bir dayanak belge sunmaksızın, Mahkeme önünde yapılan masraf ve giderlere karşılık olarak da 9.500 EUR talep etmiştir.
3. Hükümet, bu taleplere itiraz etmiştir.
4. Mahkeme, işbu kararın, 04 Ağustos 2016 tarihinde hükmedildiği üzere meslekten çıkarılmasına değil, başvuranın başlangıç tutukluluğuna ilişkin olduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme dolayısıyla, tespit ettiği ihlalle iddia edilen maddi tazminat arasında nedensel bir bağ görememekte ve başvuranın bu başlık altındaki taleplerini reddetmektedir.
5. Mahkeme, manevi tazminatla ilgili olarak, olaylar zamanında Anayasa Mahkemesinde görev yapan başvuranın, Türk mevzuatında mevcut koruma sağlanmaksızın ve makul şüphe olmaksızın yargılama öncesi tutukluluk altına alındığını tespit ettiğini gözlemlemektedir. Başvuranın bu bağlamda, Sözleşme’nin ihlal edildiğinin kararında tespit edilmesinin tek başına gideremeyeceği bir manevi zarara maruz kalmış olduğu kanısındadır. Mahkeme bu nedenle, başvurana manevi tazminat olarak 10.000 EUR ödenmesine karar vermiştir.
6. Mahkeme, masraf ve giderlere ilişkin olarak, fiilen ve gerekli olduğu için yapıldıklarını ve miktar olarak makul bulundukları kanıtlandığı ölçüde, bir başvuranın masraf ve giderlerin geri ödenmesine hak kazandığını tekrarlamaktadır. Mahkeme İçüzüğü’nün 60 §§2 ve 3 kuralının, başvuranın tüm taleplerinin ayrıntılı özelliklerini, ilgili tüm destekleyici belgelerle birlikte sunmasını şart koştuğunu; bunun yapılmaması halinde, Mahkeme’nin talepleri kısmen ya da tamamen reddedebileceğini ayrıca tekrarlamaktadır. Mahkeme, mevcut davada, talebini desteklemek için başvuranın herhangi bir belge sunmadığını göz önünde bulundurarak,talebi bir bütün olarak reddetmektedir (bkz.Paksas/Litvanya[BD], B. No. 34932, İHAM 2011, § 122 (alıntılar)).
7. Gecikme Faizi
8. Mahkeme, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğunu değerlendirmektedir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME

1. Oybirliğiyle, başvuranın başlangıç tutukluluğunun hukukiliğine, bir suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmadığı iddiasına ve tutukluluğu için gerekçe sunulamadığına ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilir olduğuna ve başvurunun geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna karar vermiştir;
2. Bire karşı altı oyla, başvuranın başlangıç tutukluluğunun hukuka aykırı olması sebebiyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir;
3. Bire karşı altı oyla, başvuranın başlangıç tutukluluğu anında, onun bir suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 5 §§1 (c) ve 3 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir;
4. Oybirliğiyle, başvuranın tutukluluğu için gerekçe gösterilmediği iddiasına dair Sözleşme’nin 5 §§1 (c) ve 3 maddesi altındaki şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığınakarar vermiştir;
5. Bire karşı altı oyla,

(a) Davalı devletin başvurana, manevi zararı karşılığında, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, her türlü vergiden hariç olarak 10.000 EUR (on bin avro) ödemesine:

(b) Yukarıdaki miktara, bahsi geçen üç aylık sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankasının söz konusu dönem için geçerli olan marjinal faiz oranına üç puan eklenmek suretiyle elde edilecek oran üzerinden basit faiz uygulanmasına karar vermiştir;

6. Oybirliğiyle, başvuranın adil tazmin taleplerinin geri kalanını reddetmiştir.

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77 § 2 ve 3 kuralı uyarınca 16 Nisan 2019 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

Stanley Naismith                                                                   Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü                                                                       Başkan

Sözleşme’nin 45 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74 § 2 kuralı uyarınca, Yargıç Harun Mert’in ayrık görüşü işbu karara eklenmiştir.

R.S.
S.H.N.

YARGIÇ MERT’İN KISMİ MUHALİF GÖRÜŞÜ

1. Başvuranın yargılama öncesi tutukluluğunun hukuki olmaması ve bir suç işlediğine dair başlangıç tutukluluğu anında makul şüphenin bulunmamasından dolayı, mevcut davada Sözleşmenin 5 § 1 ile 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği yönündeki çoğunluğun tespitiyle maalesef aynı görüşte değilim.

I

2. Çoğunluk, başvuranın başlangıçtaki tutukluluğunun hukuki olmamasından dolayı Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
3. Başvuran, darbe teşebbüsünden hemen sonra 16 Temmuz 2016’da yakalanmış ve aynı gün gözaltına alınmıştır. 20 Temmuz 2016 tarihinde, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünün faili olarak görülen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün bir üyesi olma şüphesiyle tutukluluk altına alınmıştır.
4. Başvuran, 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında ceza soruşturması açılmasının genel kurulun kararına tabi olduğunu ve terör örgütü üyesi olmakla suçlandığından, suçüstü halinin olamayacağını ileri sürmüştür. 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Başkan ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.”

5. Başvuranın, 6216 sayılı Kanun tarafından Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan statü hakkına sahip olduğu iddiası, tutuklanmasına hükmeden hâkim tarafından kabul edilmemiştir. Hâkim, şüphelinin iddia edilen suçunun – silahlı terör örgütü üyeliğinin – “mütemadi suç” olması ve suçüstü halinin bulunması nedeniyle,ceza soruşturmasının genel hukuk hükümlerine göre yürütüleceği kanaatine varmıştır.
6. Bu karar, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun ağır ceza mahkemelerinin görevine giren bir “mütemadi suç” olduğu yönündeki yerleşik Yargıtay içtihadına dayandırılmıştır. Hâkim kararında, delil durumunu ve diğer şartları da dikkate almıştır (bkz. kararın 20. paragrafı).
7. Yargıtay Ceza Genel Kurulu müteakiben, 10 Ekim 2017 tarihli ilke kararında, “silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkimlerin yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğunu ve [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması gerektiğini” kabul ederek (bkz. yukarıdaki 63. paragraf) yukarıda anılan yerleşik içtihadı teyit etmiştir.
8. Çoğunluk, Yargıtay içtihadını, suçüstü kavramının, yargı mensuplarına onları yürütmenin müdahalesinden korumak için sağlanan usulü güvenceleri etkisiz hale getiren “aşırı bir yorumu” derecesine vardığı yönünde eleştirmektedir. Çoğunluğa göre, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun (CMK) 2. maddesi, suçüstü kavramının geleneksel bir tanımını öngörmekte fakat ulusal mahkemelerin içtihatlarındaki yorumu, yürürlükteki yasanın metnine ters düşmektedir (bkz. kararın 111. ve 112. paragrafları).
9. Suçüstü halleri, CMK’nın 2. maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:

“…

1. j) Suçüstü:
2. İşlenmekte olan suçu,
3. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
4. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

…

İfade eder.”

10. Görüleceği gibi, CMK’da ortaya koyulan üç farklı suçüstü hali bulunmaktadır. Başvuranın durumu, Yargıtay içtihadından açıkça anlaşıldığı üzere, bu hallerin ilkine girmektedir. Terör örgütü üyeliği suçunun “mütemadi” suç olması nedeniyle, “işlenmekte olan bir suç” olarak değerlendirilmektedir.
11. Diğer bir ifadeyle, Yargıtay içtihadında ve hukuk akademisyenlerince saptandığı üzere, bir suç örgütüne katılmanın, ona bağlanmanın ve örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün ermine girmenin örgüt üyeliğini oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bir örgüte katılma, tek taraflı iradeyle de mümkündür ve örgüt yöneticilerinin rızası gerekli değildir. Terör örgütü üyeliği suçu, belirli bir zaman dilimiyle sınırlı ve eylemin gerçekleşmesiyle tamamlanan cinayet ve hırsızlık gibi suçlardan farklıdır. Örgüt üyeliği bu itibarla, örgütün kendisi ve onun hiyerarşik yapısına bağlılık var olmayı sürdürdüğü müddetçe işlenmeye devam eder.
12. CMK’nın 2(j-1) maddesi altındaki suçüstü tanımı çerçevesinde, bir kişi bilerek ve isteyerek terör örgütü üyesi kaldığı müddetçe, devamlılık niteliği sürer ve suç, mütemadi suç olarak değerlendirilir. Dolayısıyla, Yargıtayın içtihadındaki suçüstü kavramı yorumunun, CMK’nın 2. maddesine uygun olduğu, bu açıklama itibariyle söylenebilir.
13. Öte yandan Mahkeme, “Yargıtay içtihadına göre, – CMK’nın 100. maddesi anlamında – bir suç örgütü şüphesi, mevcut herhangi bir olgusal faktör veya devam eden diğer herhangi bir cezai eylem belirtisine ihtiyaç olmaksızın suçüstü halini saptamaya yeterli olabilir” demektedir (bkz. kararın 111. paragrafı). Karar, “Mahkemenin görüşüne göre, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmesi ve mevcut olayda ulusal hukuku uygulamaları, açıkça gayrimakul gözükmektedir” diye de belirtmektedir (bkz. 115. paragraf).
14. Sanırım, bu noktada Mahkemenin hatalı bir yorumu vardır. Buradaki kilit husus, bir suçtan dolayı tutuklamaya ilişkin usulü hükümler ile böyle bir tutuklama için gereken delil seviyesi arasında bir ayrım yapılmasıdır. Bu bakış açısından Yargıtay içtihadı, suç örgütü üyeliğinin üyelik müddetince işlenmekte olan mütemadi bir suç olduğu ilkesini getirmektedir. İçtihat, işlenmekte olan suçun herhangi bir delilinin veya emaresinin ortaya konulmasının gerekmediğini söylememektedir. Mütemadi suça ilişkin olgusal temelin varlığı, ayrıca değerlendirilecek farklı bir meseledir.
15. Başvuranın, tutukluluğunun “kanunla öngörülen bir usule uygun” olmadığı iddiası, Anayasa Mahkemesi önünde de dile getirilmiş; bu mahkeme, detaylı bir incelemeyi takiben, Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak genel hukuk kuralları dâhilinde hükmedilen söz konusu tedbirin ilgili mevzuata uygun olduğuna karar vermiştir.
16. Bu nedenlerden dolayı, benim görüşüme göre, makul şüphe kavramının Yargıtay yorumunun ve ulusal mahkemeler tarafından uygulanmasının makul bir hukuki temeli bulunmaktadır.
17. İş bu meseleyi değerlendirirken, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü tarafından Türkiye’ye yöneltilen tehdidin ciddiyetini de tamamıyla dikkate almamız gereklidir. İlave olarak, hukukilik kılıfı altında etkili devlet kurumlarına ve yargıya geniş biçimde sızan FETÖ/PDY örgütünün kendine özgü gizli yapısının akılda tutulması elzemdir (darbe teşebbüsü sırasından meydana gelen olaylara ve FETÖ/PDY örgütünün hedef ve yapısına ilişkin genel bilgi için bkz.Mehmet Hasan Altan/Türkiye kararındaki, B. No. 13237/17, 20 Mart 2018, yargıç Ergül’ün kısmi muhalefet şerhinin 11-15. ve 18. paragrafları). Aynı şekilde, başvuranın şikâyetleri, 21 Temmuz 2016 tarihinde Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yapılan askıya alma bildiriminin ışığında değerlendirilmelidir.
18. Bu bakımdan, kararda açıklanan “darbe teşebbüsünün, Sözleşme anlamında ‘milletin yaşamını tehdit eden genel bir tehlike’ arz ettiği” (bkz. 73. paragraf) ile “Mahkeme her halükarda, …başvuranın tutuklanmasının darbe teşebbüsünden – olağanüstü hal ilanına sevk eden hadise – çok kısa bir süre sonra gerçekleştiğini gözlemlemektedir. … Bu şüphesiz, mevcut davada Sözleşme’nin 5. maddesinin yorumlanmasında ve uygulanmasında tamamıyla dikkate alınması gereken bağlamsal bir etmendir” (bkz. 75. paragraf) tespitleriyle aynı fikirdeyim. Ancak, üzülerek belirtmeliyim ki karar, darbe teşebbüsünden hemen sonra Türkiye’nin karşılaştığı özel koşulları ve askıya alma bildirimini yeterince dikkate almamıştır.
19. Elbette, demokratik bir toplumda yargının özel bir rolü vardır (bkz. kararın 102. paragrafı) ve hâkimlerin bağımsızlığına tamamıyla saygı gösterilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, bu meseleyi değerlendirirken, FETÖ/PDY örgütünün illegal amaçlarını ve Anayasa Mahkemesi de dâhil yargı içindeki gizli yapılanmasını akılda tutmak zaruridir. Bu terör örgütünün yargı içindeki üyelerinin, herhangi bir hukuki ilke ya da kurala aldırmaksızın yalnızca örgütün talepleri doğrultusunda davrandıkları iyi bilinmektedir. Dolayısıyla, bir terör örgütünün talimatları uyarınca davranarak, yargı mensuplarına görevlerini bağımsız ve tarafsız biçimde yerine getirmeleri için tanınan yargısal yetkileri ve teminatları kötüye kullanmaları, geniş biçimde yorumlanan bir hukuki koruma şekline yol açmamalıdır.
20. Kararda bahsedildiği üzere, “…tutuklamanın “hukukiliği” söz konusu ise Sözleşme’nin asıl olarak ulusal hukuka işaret ettiği ve buradaki esasa ve usule ilişkin kurullara riayet etme yükümlülüğü getirdiği, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi hakkındaki Mahkeme içtihadında istikrar kazanmıştır” (bkz. 101. paragraf). Mevcut davada başvuran hakkındaki soruşturma, ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü hali olduğundan, 6216 sayıl Kanun’un 16 § 1 maddesi uyarınca genel hukuk hükümleri gereğince yürütülmüş; tutukluluk kararı, yetkili hâkim tarafından verilmiş ve CMK’nın 100. maddesinde ortaya koyulan tutuklama koşulları karşılanmıştır. Başvurulan yargısal uygulama, Türk hukukuna esasa ve usule ilişkin hükümleriyle uyumluydu. Ve de – kararın 45-47. paragraflarında ana hatlarıyla belirtildiği üzere – ilgili mevzuat, öngörülebilirdi ve hukuki belirlilik ilkesi bakımından hiçbir problem yoktu. Böylelikle, bu şartlar altında, başvuranın tutuklanması kararının keyfi olmadığını ve “kanunla öngörülen bir usule uygun olarak” yapıldığını söyleyebilirim.
21. Bu nedenlerle, karardaki, başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırılığı dolayısıyla Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği şeklindeki sonuçla aynı fikirde değilim.

II

22. Çoğunluk, başlangıç tutukluluğu anında başvuranın suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
23. Görevli hâkimin, CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere atıfta bulunarak başvuranı, terör örgütü üyesi olduğuna dair kuvvetli şüphe belirtileri nedeniyle tutukladığı görülebilmektedir. Diğer belgelere ek olarak, özellikle dosyadaki arama ve el koyma tutanaklarına atıfta bulunmuştur. Hâkim, FETÖ/PDY örgütüyle bağı olan kişilerin kaçabileceği, delillere müdahale edebileceği veya darbe teşebbüsünden sonra ortaya çıkan kargaşadan istifade edebileceği tehlikesine de işaret etmiştir.
24. Başvuranın yakalandığı 16 Temmuz 2016 tarihli yukarıda geçen arama ve el koyma tutanakları, FETÖ/PDY örgütüyle ilişkili (oldukları yetkililerce bilinen) Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir listesinin olduğundan bahsetmektedir. Başvuranın isminin bu listede bulunduğu anlaşılmaktadır. Yetkili yargısal makamlar tarafından, bu bilgi ve diğer deliller temelinde uygun önlemler alınmıştır.
25. Kararda belirtildiği üzere, “Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi, soruşturma makamlarının yakalama anında suçlama getirmeye yetecek delil elde etmiş olmasını gerektirmemektedir. …tutuklama sürecindeki sorgunun amacı, yakalamaya temel teşkil eden somut şüpheyi teyit ederek ya da gidererek ceza soruşturmasının ilerlemesini sağlamaktır. Bu yüzden, şüpheyi doğuran olgular, ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında gerçekleşen mahkûmiyeti ya da hatta suçlama getirilmesini haklı kılmak için gerekenlerle aynı düzeyde olmak zorunda değildir” (bkz. 127. paragraf). Diğer bir ifadeyle, “yakalamayı gerçekleştirme [ve tutuklamaya hükmetme] için gereken ispat düzeyi, suçlama ve daha sonra mahkumiyet için gerekenden daha düşüktür” (bkz.B. Rainey, E. Wicks, ve C. Ovey, Jacobs, White, ve Ovey: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi,7nci Baskı, 2017, s. 246).
26. Böyle bir yaklaşım, mevcut davadaki olgusal temelin, tutuklama için yeterli olduğuna dair uygun gerekçeyi sağlayacaktır. Aslına bakarsanız, tanık ifadeleri, Bylock mesajları ve diğer olgular gibi yetkililerce soruşturma boyunca değerlendirilen deliller, başvuranın suç işlediğine dair başlangıçtaki şüpheyi haklı kılmıştır. Başvuran, Yargıtay önündeki yargılamanın neticesinde silahlı terör örgütü üyeliğinden 06 Mayıs 2019 tarihinde on bir yıl üç ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir.
27. Bu kapsamda, darbe teşebbüsünün yukarıda anılan özel koşullarına, FETÖ/PDY örgütünün yasadışı faaliyetlerine ve askıya alma bildirimine de gerekli dikkat gösterilmelidir. İşbu noktada, “…böyle koşullar, tutuklamayı haklı kılan şüphenin ‘makullüğünün’ alışılagelmiş suçları ele alırken uygulananlarla aynı ölçütlere göre değerlendirilemeyeceği anlamına gelebilir” gözlemi (bkz. kararın 135. paragrafı) oldukça geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, terörle mücadele durumunda, özellikle olağanüstü zamanlarda, “makul şüphe” seviyesi normal suçlarınkinden daha düşük olmalıdır.
28. Mahkeme ilke olarak, “mevcut davanın çok özel bağlamının, yüksek seviyede bir olay incelemesini gerekli kıldığını düşünmektedir. Bu hususta, 15 Temmuz 2016 askeri darbe teşebbüsünün sonrasında Türkiye’nin karşısına çıkan zorlukları göz önüne almaya hazırdır” (bkz. kararın 134. paragrafı). Ancak mevcut davada ilgili koşulların, kararda etraflıca göz önüne alındığını görememekteyim.
29. Öte yandan, başvuran tarafından yapılan bireysel başvuruyu takiben, deliller ve bu davanın kendine özgü koşulları Anayasa Mahkemesi tarafından detaylı biçimde değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, “darbe teşebbüsünü çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ/PDY örgütünün idari ve yargısal makamlara sızma derecesi ile isnat edilen suçun “katalog” suçlar arasında olması dikkate alındığında, başvuranın tutukluluğunun haklı gerekçelere dayandığı ve orantılı olduğu söylenebilir” gözleminde bulunmuştur (kararın 42. paragrafı). Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, “Darbe teşebbüsüne katılan kişilerin ve doğrudan katılmayan ama – darbe teşebbüsünün faili olarak tespit edilen – FETÖ/PDY örgütüyle bağlantısı olanların kaçabileceği, delillere müdahale edebileceği veya darbe teşebbüsü sırasında ya da sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanabileceği tehlikesi bulunmaktaydı. … Bu özel koşullar, ‘normal’ koşullar olarak tanımlanabilenlerde ortaya çıkabilecek olanlardan daha yüksek bir risk taşımaktadır. … Anayasa Mahkemesi üyesi olarak başvuranın, deliller üzerinde etkide bulunmak için diğer kişilere göre daha kolay bir konumda olabileceği açıktır” (yukarıda anılan yer).
30. Benim görüşüme göre, Anayasa Mahkemesinin kararındaki tespitler, mevcut davayla daha ilgilidir. Yukarıdaki açıklamaların ışığında, başvuranın tutukluluğu anında makul şüphenin bulunmadığı söylenemez.
31. Bu nedenle karardaki, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna katılmıyorum.

© Çeviren, Levent Mazılıgüney, 2019. Bu çeviriyi yayımlama izni, yalnızca Mahkemenin veri tabanı olan HUDOC’a konulması için verilmiştir.

Kaynak:

http://hudoc.echr.coe

İnsan Hakları Komisyonu Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu

Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu tarafından 85. oturumda benimsenen görüşler, 12-16 Ağustos 2019
Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’a ilişkin görüşler No.53/2019

1. Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu 1991/42 sayılı İnsan Hakları Komisyonu kararı ile kurulmuştur. 1997/50 sayılı karar ile Komisyon, Çalışma Grubu’nun yetki sahasını genişletmiş ve sınırlarını açığa kavuşturmuştur. 60/251 sayılı Genel Kurul kararı ve 1/102 sayılı İnsan Hakları Komisyonu kararı doğrultusunda Konsey, Komisyon’un yetki süresini onaylamıştır. Yakın geçmişte Konsey, 33/30 sayılı karar ile Çalışma Grubunun görev süresini üç yıllık bir süreyle uzatmış bulunmaktadır.
2. İşleyiş yöntemleri (A/HRC/36/38) uyarınca, Çalışma Grubu 15 Mayıs 2019 tarihinde Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’a ilişkin olarak Türk Hükümeti’ne bir ileti tebliğ etmiştir. Hükümet iletiye 15 Temmuz 2019 tarihinde cevap vermiştir. Türkiye, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’ne taraf bir devlettir.
3. Çalışma Grubu, aşağıdaki hallerde hürriyetten yoksun bırakmanın keyfi olduğu yönünde karar vermektedir.
a. Hürriyetten yoksun bırakma durumuna dair herhangi bir yasal gerekçe öne sürmek açıkça imkan haricinde bulunduğunda (bir kimsenin cezasının infazının tamamlanmasından sonra veya kendisi i.in geçerli bir af yasasının mevcudiyetine karşı hala gözaltında tutulduğu haller gibi) (kategori I);
b. Hürriyetten yoksun bırakma durumu, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Madde 7,13,14, 18, 19, 20 ve 21 kapsamında ve taraf devletler söz konusu olduğunda Sözleşme Madde 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 ve 27 kapsamında garanti altında alınan haklar veya özgürlüklerin kullanılmasından kaynaklı olduğunda (kategori II)
c. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde ve söz konusu ülkelerce kabul edilen ilgili uluslararası belgeler kapsamında tesis edilen adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası normların kısmen veya tamamen ihlal edilmesi, hürriyetten yoksun bırakma hakini keyfi bir karaktere sokmak için yeterli ehemmiyete sahip olduğunda (kategori III)
d. Sığınmacılar, göçmenler veya mülteciler, idari veya adli denetim veya yargı yollarına başvurma olacağı tanımaksızın uzun süreli idari gözaltına maruz bırakıldığında (kategori IV)
e. Hürriyetten yoksun bırakma durumu, uluslararası hukukun doğum yeri, uyruk, etnik veya sosyal köken, dil, din, ekonomik koşullar, siyasi veya diğer fikirler, cinsiyet, cinsel yönelim, engellilik veya diğer durumlara dayalı ayrımcılık halleri temelinde bir ihlalini meydana getiriyor ve insanların eşitliğinin yok sayılmasını hedefliyor yahut bununla sonuçlanıyor olduğunda (kategori V)
Sunulan Bilgiler
Kaynaktan Aktarılan Bilgi
4. Melike Göksan 1990 doğumlu bir Türk vatandaşıdır. Adana’da bir ağır ceza mahkemesinde hâkim olarak görev yapmaktadır. Mehmet Fatih Göksan 1990 doğumlu bir Türk vatandaşıdır ve kendisi de aynı zamanda Adana’da bir ağır ceza mahkemesinde hâkimdir. Mehmet Fatih Göksan’ın ilk tutukluluğunun ardından açığa alınmıştır. Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan evlilerdir.
(a) Bağlamsal Arka Plan
5. Kaynak, 2016 Temmuz ayında darbe girişiminin hemen sonrasında, 4200’ün üzerinde hâkim ve savcı HSYK kararnamesi tarafından meslekten ihraç edilmiştir. Takip eden HSYK kararı ile Ekim 2016’da 189 hâkim ve savcı daha meslekten ihraç edildiğini açıklamaktadır. Daha sonra, 13 Ekim 2016’da Ankara Başsavcılığı tarafından 189 hâkim ve savcı için silahlı terör örgütü FETÖ’ye üye olmaktan dolayı gözaltı ve tutuklama kararı çıkarılmıştır.
(b) Gözaltı ve Tutuklama
6. Kaynağa göre, 14 Ekim 2016 tarihinde gece yarısı saat 2’de, yapılan ev aramasının ardından, Bayan Göksan evinde polis kuvvetleri tarafından hakkında yakalama kararı olduğu gerekçesiyle gözaltına alınmıştır. Aynı gün, Adana İkinci Sulh Ceza Mahkemesi, Bayan Göksan’ı Tarsus cezaevine göndermiştir.
7. Bay Göksan’a ilişkin olarak, kaynak, Bay Göksan ilk olarak 19 Temmuz 2016’da gözaltına alındığını bildirmektedir. Ertesi gün adli kontrol şartıyla salıverilmiştir. 5 Eylül 2019 sabah saat 9 civarlarında, evine doğru araba sürerken ikinci kez gözaltına alınmıştır. Aynı gün tutukluluğuna karar verilmiş ve akabinde Osmaniye Cezaevi’ne gönderilmiştir. Sonraki aşamalarda Bay ve Bayan Göksan’ın dava dosyaları birleştirilmiştir.
8. Kaynak, tutukluluklarının ardından Bay ve Bayan Göksan’a tutuklulukları için bildirilen tek gerekçenin kendilerinin FETÖ üyesi olmaları olduğunu ifade etmektedir.
9. Kaynak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 88.maddesi hâkimlere yönelik yakalama ve sorgu usulünü düzenlediğini belirtmektedir. Ancak yetkililer terör örgütü üyesi olarak Bay ve Bayan Göksan’ın ağır suç işlediğini ve buna bağlı olarak tutuklandıkları sırada suçüstü halinin söz konusu olduğunu iddia etmektedir. Kaynak, tutukluluğun yasallığına itiraz etmektedir.
10. Kaynak ayrıca, 2802 sayılı Kanun’un 84.maddesine aykırı olarak, Bay ve Bayan Göksan’a, aleyhindeki iddialara cevap verme fırsatı verilmediğini iddia etmektedir. Ayrıca, aynı kanunun 85.maddesine aykırı olarak, Adana İkinci Sulh Ceza Mahkemesi, bir yargıcın tutuklanması ve gözaltına alınmasına karar vermek için yargı yetkisine sahip değildir ve bundan Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınması ve tutuklanması hukuka aykırı ve keyfi olduğu sonucu çıkmaktadır. Kaynak ayrıca, söz konusu kanunun 89.maddesinde öngörüldüğü gibi, Bay ve Bayan Göksan beş gün içinde kendilerine atfedilen suçlamalar hakkında bilgi sahibi olamadıklarını iddia etmektedir. Buna karşılık, Bay ve Bayan Göksan aleyhindeki iddianame, cumhuriyet savcısı tarafından 18 Temmuz 2017 tarihinde, tutuklandıktan dokuz aydan daha fazla bir süre sonra sonuçlandırılmıştır.
11. Kaynak iddianamenin büyük bir kısmında Bay ve Bayan Göksan aleyhindeki suçlamaları açıklayan hiçbir şey bulunmadığını açıklamaktadır. Savcı sadece Bay ve Bayan Göksan’ın numaralarının da yer aldığını iddia ettiği, Bylock mesajlaşma uygulamasının kullanıcılarını içeren ve dosyada olduğunu iddia edilen ama aslında olmayan bir excel sayfasına atıfta bulunmaktadır. İddianamede, Bay ve Bayan Göksan’nın telefon numaralarının bir Bylock hesabıyla ilişkilendirildiği iddiası dışında, Bylock uygulaması yoluyla gönderilen ya da alınan hiçbir mesaj ya da posta bulunmadığı da belirtilmiştir. Bu nedenle, kaynağa göre, Bylock kullanımı iddiasının ceza davasıyla nasıl eşleştirildiğine dair bir kanıt yoktur. Ek olarak, kaynak her ikisi kişinin de bu uygulamayı kullandıklarını reddettiklerini belirtmektedir.
12. Kaynağa göre, Bay ve Bayan Göksan’ı, 2008-2012 dönemleri arasında üniversitede yaptıkları çalışmalardan ve ayrıca 2014’te Bay ve Bayan Göksan’ın stajyer hâkim ve savcı olduklarını hatırladıklarını iddia eden iki tanığa atıfta bulunulmuştur.
13.Bu tanık ifadelerine dayanarak, Bayan Göksan, aşağıdaki fiillerle resmen suçlanmıştır:
(a) ByLock kullanımı;
(b) üniversitede okurken Fethullah Gülen grubunun öğrenci evinde ikamet etmek (2008–2012);
(c) üniversitede okurken Gülen grubunun öğrenci evlerinden birinin sorumlusu olmak (2008–2012);
(d) üniversitede okurken Gülen grubunun birden fazla öğrenci evinden sorumlu kişi olmak (2008–2012);
(e) üniversitede okurken üniversitedeki Gülen grubu üyelerinden sorumlu kişi olmak (2008–2012);
(f) üniversitede okurken Gülen grubunun öğrenci evlerinden ve üniversite öğrencilerinden sorumlu kişi olmak (2008–2012);
(f) hâkimlik ve savcılık stajı sırasında yıllık kitabın hazırlanması için komiteye seçilen kişi olmak (2014); ve
(g) üniversitede okurken (2008– 2012) ve
(h) hâkimlik ve savcılık stajı yaparken Gülen grubunda yöneticilik görevlerine sahip olmak(2014)
14. Bay Göksan ile ilgili olarak, kaynak, aleyhindeki suçlamaların şu şekilde olduğunu belirtmiştir:
a) Bylock kullanımı
b) “sohbet” adı verilen toplantılar için Gülen grubunun öğrenci evlerinde bulunmak (2008-2012)
15. Kaynak Bay ve Bayan Göksan’ın iddia edilen Gülen grubuna katılımı üniversite zamanlarına ve staj zamanlarına dayandığını belirtmektedir. Bütün bu olaylar, 2015’ten önce Gülen grubunun terörist örgütü oluşumundan önce olmuştur.
16. İlaveten, kaynak, Bay Göksan’ın Gülen grubunun öğrenci evlerindeki sohbet adı verilen toplantılarda bulunduğunu iddia eden tanığın, hukuk fakültesinde kendi sınıflarında bulunan herkesin bu toplantılara katıldığını dile getirdiğini ifade etmektedir. Bu nedenle savcının iddianamesinde, Bay ve Bayan Göksan’ın silahlı bir terör örgütüne üye olduğuna ya da onlar tarafından işlenen herhangi bir somut ya da özel suç eylemine katıldığına dair muteber bir delil bulunmamaktadır.
17. Kaynak iddianameler ulaştıktan sonra, Bay ve Bayan Göksan, tutukluluklarından yaklaşık 15-16 ay sonra, Adana 17. Ağır Mahkemesi huzurunda sözlü duruşma için bulunduklarını belirtmektedir. 30 Mart 2018, 11 Mayıs 2018 ve 6 Haziran 2018 tarihlerinde de aynı mahkemede davaları görülmüştür. Celseler süresince, Bylock kullanımlarına dair somut bir kanıtın sağlanamadığını ve tanık ifadelerinin söylentiden ibaret olduğunun, tanıkların baskı altında ifade verdiklerinin veya benzer suçlamalardan kaçınmak ya da görevlerini korumak amacıyla ifade verdiklerinin altını çizmişlerdir. Buna ek olarak, kaynak, tanıkların hiçbirinin duruşmalar sırasında çapraz sorgu için hazır bulunmadıklarını rapor etmiştir. Bu bağlamda, kaynak, davanın kanunlarca verilen esaslara uygun olarak yürütülmediğini ve Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun keyfi olduğunu iddia etmektedir.
18. Ek olarak, kaynak uyarınca, Bayan Gökhan duruşmalar sırasında şiddetli migren nedeniyle ortaya çıkan tehlikeli sağlık durumuna rağmen, dört aydan uzun bir süre boyunca tıbbi doktora erişemediğini belirtmiştir. Kaynak ayrıca, hücrede gözaltına alınanların sayısının fazla olması nedeniyle, bu kişilerin sırayla uyumak zorunda kaldıklarını, bir yatağın iki veya üç kişi tarafından kullanıldığını açıklamıştır.
19. Kaynak, 6 Haziran 2018 tarihinde, Bayan Göksan’ın 9 yıl 9 ay, Bay Göksan’ın ise 7 yıl 6 ay hapis cezası aldığını rapor etmiştir. Kaynak, karara göre, Bylock kullanımıyla ilgili olarak, Bay ve Bayan Göksan’ın telefon numaralarının Bylock hesabıyla ilişkilendirildiği iddiası dışında, Bylock mesajlaşma uygulaması yoluyla hiçbir mesaj ya da posta gönderilmediğini belirtmiştir. 25 Şubat 2019’da Bay ve Bayan Göksan, istinaf yoluna başvurmuştur ve başvuruları Bölge Adliyesi tarafından reddedilmiştir. Böylece Adana 17.Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı kesinleşmiştir.
20. Bay ve Bayan Göksan 28 Şubat 2019’da temyiz yoluna başvurmuştur, temyiz başvurusu hala beklemektedir.
(c) Hukuki Analiz
(i) Kategori I Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma
21. Kaynak uyarınca, 2802 sayılı kanunun birçok maddesinin ihlal edilmesi ve hâkim statülerinin gözardı edildiği göz önünde bulundurulursa; Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalması kategori I kapsamı içerisindedir. Terör örgütü üyesi olarak Bay ve Bayan Göksan’ın ağır suç işlediği ve buna bağlı olarak tutuklandıkları sırada suçüstü halinin söz konusu olduğu iddiası dayanaktan yoksundur. Ek olarak, soruşturma süreci, gözaltı, tutuklama ve cezalandırılmaya yönelik usuli gerekliliklere yetkililerce uyulmamıştır.
22. Bilhassa, suçüstü halinde tutukluluğa ilişkin olarak, kaynak, tutuklamaları sırasında Bay ve Bayan Göksan’ın suç işlemediklerini savunmaktadır. Bu duruma ilişkin olarak, terör örgütü üyesi olmaları nedeniyle her zaman ağırlaştırılmış suç işledikleri bu nedenle de yakalandıklarında da suçüstü halinde oldukları dışında başka hiçbir şey ileri sürülmemiştir. Gözaltı ve tutukluluğu böyle bir gerekçeye dayandırmak, Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltı ve tutukluluğunun keyfi olduğunun kanıtıdır.
(ii) Kategori II Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma
23. Kaynak uyarınca, ayrıca Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalması aynı zamanda kategori II kapsamındadır. Her ikisi de hürriyetten yoksun kalmalarının temeli olan Bylock indirme ve Bylock kullanıcı olma iddialarını reddetmektedir. Ayrıca kaynak iddia etmektedir ki, eğer Bylock uygulamasını kullanmış olsalar bile bu ancak ifade özgürlüğü hakkının kullanımı olur.
(iii) Kategori III Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma
24. Kaynak Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalmasının aynı zamanda kategori III kapsamında olduğu kanaatindedir. Kaynak, Bay ve Bayan Göksan’ın hâkim olduklarının yargılamanın her aşamasında görmezden gelindiğini iddia etmektedir. 2802 sayılı kanunun ilgili tüm maddeleri söz konusu iki kişinin suçüstü halinde yakalanmaları bahanesiyle ihlal edilmiştir.
25. İlaveten, kaynak Bay Göksan’ın 16 aydan fazla tutuklu kaldıktan sonra mahkeme huzuruna çıkarılabildiğini hatırlatmaktadır. Dahası, kaynak, Bay Göksan’ın davasındaki tanık ifadelerinin herhangi bir kanıtla belgelenmediğini iddia etmiştir. Tanık ifadeleri, ya tanıkların baskı altında ifade verdiklerinin veya benzer suçlamalardan kaçınmak ya da görevlerini korumak amacıyla ifade verdiklerinden dolayı söylentiden ibarettir. İki tanıktan hiçbiri duruşmalar sırasında çapraz sorgu için hazır bulunmamıştır.
(iv) Kategori V Kapsamında Hürriyetten Yoksun Kalma
26. Son olarak, kaynak Bay ve Bayan Göksan’ın hürriyetten yoksun kalmasının keyfi olduğunu iddia etmektedir çünkü bu hürriyetten yoksun kalma durumu siyasi veya diğer fikirlere dayalı ayrımcılığı meydana getirmektedir.
Hükümetin Cevabı
27. 15 Mayıs 2019’da, Çalışma Grubu, iletişim usulleri uyarınca, Hükümet’e kaynaktan alınan iddiaları iletmiştir. Çalışma Grubu, Hükümet’ten, 15 Temmuz 2019 tarihinde, Bay ve Bayan Göksan’ın güncel durumuyla ilgi detaylı bilgi sağlamasını ve tutukluluklarına esas olan yasal hükümleri ve bunların özellikle Devlet tarafından onaylanan anlaşmalara göre uluslararası insan hakları hukuku kapsamındaki yükümlülüklerine uygunluğunun açıklamasını talep etmiştir. Bundan başka, Çalışma Grubu Türk Hükümeti’ne Bay ve Bayan Göksan’ın beden ve ruh bütünlüğünü garantiye alması için çağrıda bulunmuştur.
28. 15 Temmuz 2019’da, Türk Hükümeti cevabını ibraz etmiştir.
29. Hükümet, Bay Göksan hakkındaki yakalama kararının Adana Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturmaya dayanarak silahlı terör örgütüne katılma ve anayasal düzeni ortadan kaldırma suçlamasıyla çıkarıldığını açıklamıştır. Bu doğrultuda, Bay Göksan 19 Temmuz 2016 tarihinde gözaltına alınmıştır. Kendisine yöneltilen suçlama ve yasal haklarına yönelik bilgilendirilmiştir. İfadesini avukat mevcudiyetinde vermiştir. 20 Temmuz 2016’da hâkim karşısına çıkarılmıştır. Adana 6.Sulh Ceza Hâkimliği, avukatın mevcudiyetinde, Bay Göksan’ı dinledikten ve şu ana kadar toplanan delilleri değerlendirdikten sonra Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109.maddesinin 3.fıkrasının b bendi uyarınca tutuklanmasını haklı çıkaracak gerekçelerin karşılanmadığına karar vermiş ve bu nedenle serbest bırakılmasına hükmetmiştir. Soruşturma devam ederken yeni kanıtlar toplanmış ve Bay Göksan Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tekrar çağrılmıştır. Fakat Hükümet’e göre Bay Göksan savcılıkta hazır bulunmamış ve kendisine ulaşılamamıştır. Dolayısıyla, Adana Sulh Ceza Hâkimliği Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 94.maddesi uyarınca tutuklama emri çıkarmıştır.
30. Hükümet, 5 Eylül 2016 tarihinde, Bay Göksan’ın, emniyet güçlerinin rutin bir otoyol kontrolü sırasında tespit edildiğini ve yukarıda belirtilen tutuklama emri uyarınca gözaltına alındığını bildirdi. Aynı gün, hâkim huzuruna çıkarılmış ve avukatının mevcudiyetinde ifadesini vermiştir. Mahkeme, Bay Göksan’ın suçlandığı suçun ağırlığını ve FETÖ üyeleri arasında iletişim aracı olarak kullanılan Bylock uygulamasının varlığını dikkate alarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. ve 101.maddeleri uyarınca tutuklanmasına karar vermiştir.
31. Hükümete göre, 18 Temmuz 2017 tarihinde Bay Göksan aleyhindeki iddianame sonuçlandırılmıştır. Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. 1 Ekim 2018’de avukatı karara itiraz etmiş ve istinaf yoluna başvurmuştur. 25 Şubat 2019’da Bölge Adliye Mahkemesi, hapis cezası kararını onamıştır. Bu nedenle avukatı 28 Mart 2019 tarihinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu dava halen Yargıtay’da bulunmaktadır.
32. Bayan Göksan’a ilişkin olarak, Hükümet Bayan Göksan’ın 14 Ekim 2016 tarihinde Adana 6.Sulh Ceza Hâkimliğince çıkarılan yakalama kararı dolayısıyla gözaltına alındığını ibraz etmiştir. Silahlı terör örgütüne üye olmaktan dolayı suçlanmıştır. Kendisine yöneltilen suçlama ve yasal haklarına yönelik bilgilendirilmiş ve avukat mevcudiyetinde ifade vermiştir. Adana 2.Sulh Ceza Hâkimliği aynı gün avukat mevcudiyetinde ifadesini almıştır. Mahkeme, suçlandığı suçun ağırlığı ve Bylock kullanımının tespiti nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. ve 101.maddeleri uyarınca tutukluluğuna hükmetmiştir.
33. Hükümet, Bayan Göksan’a ilişkin iddianamenin 18 Temmuz 2017’de sonuçlandırıldığını rapor etmektedir. Bayan Göksan, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 9 yıl 9 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. 1 Ekim 2018’de avukatı karara itiraz etmiş ve istinaf yoluna başvurmuştur. 25 Şubat 2019’da Bölge Adliye Mahkemesi, hapis cezası kararını onamıştır. Bu nedenle, 28 Mart 2019 tarihinde Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu dava halen Yargıtay’da bulunmaktadır.
34. Hükümet, bundan dolayı, yakalama, gözaltı ve tutuklamaya ilişkin bütün süreçlerin gerekçeli kararlarla ve bağımsız mahkemeler tarafından verildiğini iddia etmektedir. Dahası, birinci derece mahkemesinin gerekçeli kararları Bay ve Bayan Göksan tarafından başvurulan istinaf yolu üzerine bir üst mahkeme tarafından da incelenmiştir.
35. Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın Anayasa Mahkemesi’ne kabul edilemez bulunan birçok bireysel başvuruda bulunduğunu eklemektedir. (bazı davalarda iç hukuk yolunun tüketilmemesine dayalı olarak)
36. Bay ve Bayan Göksan’ın mahkum edilmeden önce keyfi tutuklanması iddialarına ilişkin olarak, Hükümet, ilgili mahkemelerin, terör örgütü üyesi olma suçunun ağırlığının yanı sıra Bylock uygulamasını kullanmalarının tespiti nedeniyle soruşturma ve kovuşturma aşamalarında tutuklanmalarına karar verdiğini vurgulamıştır.
37. Tutukluluğu haklı çıkaran hukuki gerekçeler konusunda, Hükümet, bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması için bir suçun işlendiğine dair makul bir şüphenin olup olmadığına karar verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Ayrıca, Hükümet, hürriyetten yoksun bırakmayı haklı çıkaracak bir kamu yararı olması gerektiğini hatırlatmaktadır.
38. Hükümet, sonuç olarak, bir kişinin Bylock’u kullanmasının, ulusal mahkemeler tarafından verilen çeşitli kararlarla onaylandığı gibi, çeşitli nedenlerle FETÖ üyesi olduğu veya olabileceğine dair makul bir şüphe teşkil ettiğini kabul eder:
a) Bylock uygulaması tersine mühendislik, şifreleme analizi, ağ davranış analizi ve bağlı sunucuların kodları gibi teknik prosedürlerle değerlendirilmiştir; ve
b) Bylock uygulamasının bir internet bağlantısı üzerinden yüksek oranda şifrelenmiş iletişim sağlamak için gönderilen her iletiyi farklı bir şifrelemeyle şifrelemek üzere tasarlandığı gözlenmiştir.
39. Hükümet ayrıca, ByLock uygulamasının FETÖ üyeleri için küresel bir uygulamanın gizliliği altında sunulmasının mümkün olduğu gerçeğini destekleyen ispatın aşağıdaki şekilde olduğunu ileri sürmektedir:
a) Uygulamanın kaynak kodlarında bazı Türkçe ifadeler bulunmaktadır;
b) Kullanıcı adları, grup adları ve şifresi çözülen kodların çoğu Türkçe ifadelerden oluşmaktadır;
c) Şifresi çözülen içeriklerin neredeyse tümü Türkçedir;
d) Uygulamanın sunucusunun idarecisi, Orta Doğu’dan gelen IP adresleriyle uygulamaya erişimi engellediklerini iddia etse de, hemen hemen tüm engeller Türkiye’den gelen IP adreslerini hedef almıştır ve
e) Uygulamayı indirmek isteyenler, Türkiye’den erişen kullanıcıların kimliklerini gizlemek ve iletişimi gizlemek için sanal bir özel ağ üzerinden erişmek zorunda kalmışlardır.
Ek olarak, Google arama motoruyla yapılan Bylock’a ilişkin neredeyse tüm aramalar Türkiye’deki kullanıcılar tarafından yapılmıştır ve Türkiye’de IP adresleri olanların uygulamaya erişimini engelleme tarihi itibariyle Google aramalarında bir artış olmuştur. Dahası, FETÖ’yü tanıtmak için yapılan paylaşımlar büyük çoğunlukla ByLock bağlantılı online medya aracılığıyla (sosyal medya, web siteleri vb.) sahte hesaplar kullanılarak ve 200.000’den fazla kullanıcı olan fakat daha önce ne Türk halkı ne de uluslararası topluluk tarafından 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden önce bilinen Bylock aracılığıyla yapılmıştır.
40. Hükümet ayrıca, uygulamaya kaydolmanın sistemin diğer kullanıcıları ile teması başlatmak için yeterli olmadığını belirtmiştir: çoğunlukla yüz yüze veya bir aracı aracılığıyla sağlanan kullanıcı adları veya kodlar gerekmiş(kurye, mevcut Bylock kullanıcısı, vb) veya birbirleriyle iletişim kurmak için iki tarafından da birbirini eklemesi gerekmiştir. Uygulama, her iki kullanıcı da birbirlerini ekledikten sonra iletişime izin verecek şekilde tasarlanmıştır.
41. Ayrıca, Hükümet’e göre, sesli aramalar, anlık mesajlaşma, e-posta teslimi ve dosya aktarımı uygulama ile gerçekleştirilebilmektedir. Ek olarak, kullanıcıların organizasyonel ve iletişim ihtiyaçları uygulama tarafından karşılanmış ve başka iletişim araçlarına ihtiyaç duyulmadığını değerlendirmiştir. Tüm iletişimler sunucu üzerinden iletişmiş olduğundan, oluşturulan gruplar ve iletişimin içeriği uygulamanın yönetici tarafından izlenebilmiş ve kontrol edilebilmiştir. Ayrıca belirli bir süreden sonra manuel bir işlem gerektirmeden yazışmalar cihazdan otomatik olarak silinmiştir. Hükümet’in iddia ettiğine göre bu, kullanıcılar verileri silmeyi unutsa bile sistemin iletişim güvenliğini sağlayacak şekilde tasarlandığını gösterir. Bu nedenle, ByLock uygulamasının, muhtemel bir adli işlem sonucunda cihaza el konulması durumunda geçmiş verilere erişimi ve kullanıcıların yazışmalarını önleyecek şekilde tasarlandığı tespit edilmiştir. Ayrıca, uygulamanın sunucusu ve iletişim verileri, uygulamanın veritabanında şifrelenmiştir; bu, kullanıcıların tanımlanmasını önlemek ve iletişimin güvenliğini sağlamak için ek bir güvenlik önlemi olarak kabul edilmiştir.
42. Hükümet, kendilerini gizlemek için kullanıcıların benzersiz ve çok uzun şifreler koyduğunu beyan etmektedir. Analize göre, şifrelerin yarısından fazlası 9 veya daha fazla haneden, bazıları ise 38 haneden oluşuyordu. Uygulamayı online uygulama mağazalarından indirmek yerine belirli bir tarihten sonra uygulama, kullanıcıların cihazlarına elle yüklenmiştir. Ayrıca elde edilen ve analiz edilen mesajların neredeyse hepsinin örgütsel bağlantıları ve örgütün jargonuna karşılık gelen faaliyetleri içerdiği görülmüştür.
43. Son olarak, Hükümet, 15 Temmuz’da gerçekleşen darbe girişiminin ardından adli kontrol (gözaltı, tutukluluk, yakalama, vs) altında olan FETÖ üyelerinin ifadelerinden anlaşıldığı üzere ByLock’un FETÖ üyeleri tarafından örgütsel bir iletişim aracı olarak kullanıldığını iddia etmektedir.
44. Sonuç olarak Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın ByLock’u kullanmasının tespit edilmesinin FETÖ üyeliğine ilişkin makul bir kuşku oluşturduğunu ileri sürmektedir. Belirli bir süreyi aşan tutukluluğun ikinci şartı olan kamu yararına ilişkin olarak Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın 15 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye’deki anayasal düzeni yıkmayı ve seçilen Cumhurbaşkanı, Parlamento ve Hükümeti devirmeyi amaçlayan darbe girişimini düzenleyen ve yürüten silahlı terör örgütüne üye olmakla suçlandığını vurgulamaktadır. Darbe girişimi sırasında FETÖ 251 Türk vatandaşını öldürmüştür. Bu nedenle, mahkemelerin kamu düzeni ve güvenliğine karşı tehlike oluşturan böyle bir terör örgütüne üye olmakla suçlanan kişilere karşı adli kontrol önlemleri almalarında açıkça bir kamu çıkarının varlığı söz konusudur.
45. Ayrıca, Hükümet’in, ilgili mahkemelerin Bay ve Bayan Göksan’ın alıkonulmasına ilişkin kararlarında, bu kişilerin suçlandıkları suçun ağırlığını aleyhlerinde toplanan delilleri dikkate aldıklarını ve silahlı terör örgütüne üye olma suçunun, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100.maddesinde öngörülen gözaltına alınma gerekçesinin var olduğu kabul edilen, mahkum edilmeden önce gözaltına alınmaları için yasal bir zemin oluşturan suçlar arasında olduğunu dikkate aldığını iddia etmektedir.
46. Hükümet ayrıca kaynak tarafından tutukluluk süresine ilişkin yapılan iddiaları çürütmektedir ve çok daha uzun tutukluluk sürelerini haklı kılan olağanüstü hal döneminde tutuklanmalarına rağmen Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alındıkları veya bunun ertesi gününde hâkim karşısına çıkarıldıklarını iddia etmiştir. Her iki iddianame de yargı önünde çok fazla dava olmasına rağmen yasal sürecin gerektirdiği zamanda hazırlanmıştır.
47. Hükümet, Türkiye’nin Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’den ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden doğan yükümlülüklerini askıya almasına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15.maddesi uyarınca Avrupa Konseyi’ne ve Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 4.maddesi uyarınca BM Sekreterliği’ne bu haklara ilişkin yapılan derogasyonları bildirmesine rağmen, Bay ve Bayan Göksan aleyhinde yürütülen süreçlerin süratle ve Türkiye’nin uluslararası yükümlülükleri uyarınca gerçekleştirildiğini iddia etmektedir.
48. Mahkumiyet sonrası tutukluluğun yasallığına ilişkin olarak Hükümet, Bay ve Bayan Göksan’ın gerekçeli kararlara dayanan yetkili mahkemeler tarafından mahkum edildiğini ileri sürmektedir. Bağımsız yargının bu kararları ve ayrıca yargılama sürecindeki tüm işlemleri, Türkiye’nin ulusal mevzuatına uygundur. Ulusal mevzuatın, insan hakları ile ilgili olanlar başta olmak üzere Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerine uygunluğu, Anayasa’da güvence altına alınmıştır (90. Madde’de).
49. Hükümet, Bay ve Bayan Göksan ile ilgili kararların şu anda Yargıtay’da olduğunu ve henüz kesinleşmediğini özellikle vurgulamaktadır.
50. Bu nedenle Hükümet, kaynağın Bay ve Bayan Göksan’ın mahkumiyetleri ve cezalandırılmalarının nedensiz olduğu ve dolayısıyla keyfi tutukluluğa yol açtığı yönündeki suçlamaları reddederek her iki mahkumiyetin de yetkili mahkemeler tarafından gerekçeli kararlara dayanılarak uygun bulunduğuna işaret eder. Aynı şekilde, mahkumiyetlere yol açan soruşturma ve kovuşturma aşamaları, ilgili mevzuata ve Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak yürütülmüştür.
51. Gözaltı koşulları ile ilgili olarak Hükümet, Bayan Göksan’ın 14 Ekim 2016 tarihinde Tarsus Kadın Ceza İnfaz Kurumu’na getirildiğini ifade etmiştir. 21 Haziran 2017 tarihinde Tarsus Kampüs Kadın Kapalı Cezaevine transfer olmuştur. Bulunduğu koğuş 17 kişiye ev sahipliği yapmaktadır ve her gün saat 6.30’da açılan ve saat 7.30’da kapatılan 33 metre karelik ayrı bir avluya sahiptir. Koğuş iki katlıdır. 37 metrekare büyüklüğündeki alt kat ana yaşam alanını, tuvaletleri, banyoyu, iki lavaboyu ve ayrı bir lavabosu olan bir mutfağı barındırmaktadır. Üst kat da 37 metrekaredir ve yatakhane olarak kullanılmaktadır.
52. Hükümet, Bayan Göksan’ın tesisin servisini kullanarak 18, 24 ve 25 Eylül ve 2 Ekim 2018 tarihlerinde spor etkinliklerine ve voleybol oyunlarına katıldığını iddia etmektedir. Halen 20 Aralık 2018’de başladığı döşemelik kumaşlar için dikiş derslerine katılmaktadır. Haftalık telefon görüşmeleri yapmakta ve ailesi tarafından sık sık ziyaret edilmektedir.
53. Hükümet ayrıca, Tarsus Kampüs Kadın Kapalı Cezaevi’ndeki tüm mahkum ve tutukluların, yazılı talep üzerine tesis doktorundan fiziksel muayene aldığını iddia etmektedir. Tesisin doktorunun onayı ile ilave muayene veya tedaviler için hastanelere transfer edilmektedirler.
54. Hükümet, Bayan Göksan’ın Tarsus Kampüs Kadın Kapalı Cezaevi’ndeki dosyasına göre, tutuklanmasından bu yana 31 kez tesis doktorundan fiziki muayene ve tedavi almış olduğunu eklemektedir. Tarsus Devlet Hastanesi dermatoloji servisine beş kez transfer edilmiştir. Bir keresinde, tedavi için hastaneye transfer edilmemesi yönünde yazılı bir talepte bulunmuştur. Raporlar ayrıca bir kez acil serviste, bir kez kardiyoloji servisinde, bir kez iç hastalıkları servisinde ve bir kez de göz servisinde fizik muayene ve tedavi gördüğünü göstermektedir.
55. Bay Göksan ile ilgili olarak Hükümet, cezasını Osmaniye 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda çektiğini beyan etmektedir. Bay Göksan, bu tesiste yedi kişiden oluşan sekiz kişilik bir odada ikamet etmektedir. Odada vantilatör, su ısıtıcısı, buzdolabı, televizyon, elektrikli tıraş makinesi ve saç kurutma makinesi gibi tüm gerekli olanaklar mevcuttur. Hükümet, Bay Göksan’ın yemek, yatak, banyo, telefon görüşmeleri, sağlık hizmetleri ve tesis kantininin temel malzemeleri de dâhil olmak üzere mahkumların tüm haklarından yararlandığını iddia etmektedir. Ailesi ve eşi ile haftalık telefon görüşmeleri yapmaktadır. Osmaniye 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu nezdindeki dosyasına göre, sağlık durumuna ilişkin bir takım rahatsızlıkları olmuş ve tüm bu durumlarda fiziksel muayene görmüş ve tesis doktoru tarafından gerekli ilaçlar yazılmıştır.
56. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Hükümet, kaynak tarafından Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’na iletilen suçlamaların asılsız olduğunu ve bu nedenle reddedilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Kaynaktan alınan ilave açıklamalar
57. Türkiye Hükümeti’nin cevabı 15 Temmuz 2019 tarihinde ilave açıklamaları için kaynağa gönderilmiş ve kaynak 18 Temmuz 2019 tarihinde ilave açıklamalarını iletmiştir. Bu ek açıklamalarında, kaynak hükümetin iddialarını yüzeysel ve detaysız olması ve ilk iddiaların tekrarlanması gerekçesiyle reddetmiştir.
Tartışma
58. Çalışma Grubu kaynağa ve hükümete verdikleri bilgiler için teşekkür eder ve her iki tarafın yapmış olduğu işbirliğini takdirle karşılar.
59. Çalışma Grubu iddia edilen keyfi tutuklamalara dair komünikasyonları dikkate almasına ilişkin prosedürel kuralların kendisinin işleyiş yönteminde yer aldığını bir ön mesele olarak açıklığa kavuşturmak istemektedir. Bu işleyiş yönteminde Çalışma Grubunu iç hukuk yollarının tüketilmemesi sebebiyle bir komünikasyonu ele almaktan men eden herhangi bir kural bulunmamaktadır. Ayrıca, komünikasyonun kabul edilebilir bulunması için başvuru sahibinin iç hukuk yollarını tüketmesi gibi bir gerekliliğin bulunmadığı da Çalışma Grubu’nun içtihadında teyit edilmiştir.
60. Bir diğer ön mesele olarak Çalışma Grubu, Bay ve Bayan Göksan’ın durumunun hükümetin Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi uyarınca yapmış olduğu derogasyonların kapsamına girdiğine işaret eder. Türk Hükümeti Sözleşme’nin 4. Maddesi uyarınca ulusun yaşamını tehdide kadar varan kamu güvenliği ve düzenine yönelik ciddi tehlikelere yanıt olarak 3 aylığına Olağanüstü Hal ilan edildiği konusunda 21 Temmuz 2016 tarihinde BM Genel Sekreteri’ni bilgilendirmiştir.
61. Çalışma Grubu bu derogasyonların bildirimini kabul ederken bir yandan da görevinin yerine getirilmesi hususunda işleyiş yönteminin 7. Paragrafı uyarınca İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve teamül hukukunun ilgili uluslararası standartlarına atıf yapma noktasında yetkilendirildiğini vurgular. Bunun yanında, ilgili olayda, Sözleşme’nin 9. Ve 14. Maddeleri Bay ve Bayan Göksan’ın iddia edilen tutuklulukları konusunda en ilgili maddelerdir. İnsan Hakları Komitesi de 9. ve 14. Maddelerin uygulanmasını derogasyon yapmak suretiyle askıya alan devletlerin bu derogasyonlarının durumun zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşmadığından emin olması gerektiğini dile getirmektedir.
62. Bay ve Bayan Göksan’ın özgürlükten yoksun bırakılmasının keyfi olup olmadığını belirlerken, Çalışma Grubu delile dayalı hususları ele alma noktasında kendi içtihadında belirlenen prensipleri göz önünde bulundurmaktadır. Eğer kaynak uluslararası gerekliliklerin ihlalinden dolayı keyfi tutukluluğun ortaya çıkmasıyla alakalı ilk bakışta haklı görülen bir iddia ortaya sunarsa, suçlamaları çürütmek istemesi durumunda ispat yükümlülüğünün hükümetin üzerinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Hükümet bu ispat külfetini, iddialarını destekleyen kanıtlar üreterek karşılayabilir. Hükümetin yalnızca yasal prosedürlere uyulduğunu iddia etmesi, kaynağın suçlamalarını çürütmek için yeterli değildir.
63. Suçlamalara ilişkin olarak, Çalışma Grubu, kaynağın Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun keyfi olduğunu ve tutukluluğun Çalışma Grubu’nun I, II, III ve V. kategorilerine girdiği iddia ettiğini belirtmektedir. Hükümet ise, Çalışma Grubu’nun kategorilerini ayrı ayrı ele almamakla beraber, tüm iddiaları reddetmekte ve Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının Türkiye’nin taraf olduğu tüm uluslararası insan hakları yükümlülüklerine uygun olarak yapıldığını beyan etmektedir. Çalışma Grubu kaynak tarafından ileri sürülen iddiaları sırasıyla incelemeye geçecektir.
64. Kaynak, Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun, 2802 Sayılı Kanun’un birçok maddesinin ihlal edildiğinden ve hâkimlerin statüsünün tamamen göz ardı edildiğinden bahisle kategori I’in kapsamına girdiğini savunmaktadır. Hükümet ise Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının bu bireylerin özgürlüğünden yoksun bırakılmalarını meşrulaştıran ve usulüne uygun olarak düzenlenen gözaltı kararı uyarınca yerine getirildiğini ileri sürmektedir.
65. Çalışma Grubu, tutuklamanın yasal dayanağı bulunmadığı takdirde tutuklamanın keyfi olduğunu ve kategori I’in kapsamına girdiğini değerlendirdiğini hatırlatmaktadır. Mevcut davada Çalışma Grubu, Bay ve Bayan Göksan’ın bir gözaltı kararı uyarınca gözaltına alındıklarına işaret etmektedir.
66. Buna ek olarak, Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltı nedenleri ve aleyhindeki suçlamalar hakkında derhal haberdar edilip edilmedikleri incelenmelidir. Bu bağlamda, Hükümet, Bay Göksan’ın 19 Temmuz 2016’daki ilk gözaltı tarihinde suçlamalar hakkında bilgilendirildiğini ileri sürmektedir. Hükümete göre, Bay Göksan silahlı bir terör örgütüne üye olmak ve anayasal düzeni devirmeye teşebbüs etmekle suçlandı. Benzer şekilde, Bayan Göksan, gözaltına alındığı gün olan 14 Ekim 2016 tarihinde gözaltı sebeplerinden ve hakkındaki suçlamalardan haberdar edilmiştir. Hükümet Bayan Göksan’ın silahlı bir terör örgütüne üye olmakla suçlandığını ileri sürmektedir. Öte yandan kaynak, ne Bay Göksan ne de Bayan Göksan’a gözaltı sebepleri veya aleyhindeki suçlamalar hakkında özel bir bilgi verilmediğini ve yetkililerin onları sadece FETÖ üyesi olmakla suçladıklarını iddia etmektedir.
67. Çalışma Grubu, Sözleşmenin 9/2 maddesinin gözaltına alınan kimseye sadece gözaltı sebepleri hakkında bilgi vermekle yetinilmemesini, aynı zamanda derhal aleyhindeki herhangi bir suçlama hakkında bilgi verilmesini gerektirdiğini hatırlatmaktadır. İnsan Hakları Komitesi tarafından 35 (2014) sayılı kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkındaki genelgesinde açıklandığı gibi, 9/2 Maddede belirtilen yükümlülüğün iki unsuru vardır: (a) gözaltı nedenleri hakkında derhal bilgi verilmelidir; ve (b) bundan sonra yapılan suçlamalarla ilgili derhal bilgi verilmesi gerekir (para. 24).
68. Bir bireyin gözaltına alınmasına ilişkin sebep sunma gerekliliği, İnsan Hakları Komitesi tarafından belirtildiği gibi, ayrıca niteliksel bir unsur içermelidir. Şöyle ki, gözaltı sebebi yalnızca genel yasal temeli içermemeli, hukuka aykırı davranış ve iddia edilen mağdurun kimliği gibi şikayetin esasına ilişkin gerçeklere dayanan bilgileri de yeterince içermelidir. Çalışma Grubu, Hükümet’in 9/2 maddenin bu şartının Bay veya Bayan Göksan için nasıl karşılandığını ispatlayamadığını değerlendirmektedir. Çalışma Grubu, bir kişiye karşı tam iddianamenin hazırlanmasının zaman alacağını kabul eder ancak Türk makamları, gözaltı sırasında Bay ve Bayan Göksan’a işlediklerini iddia ettikleri suçlar için olaya ilişkin detayları da sunabilmeliydi.
69. Aslında, Çalışma Grubu, Hükümet’in, Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluklarını haklı çıkaracak kanıtlar hakkında herhangi bir bilgi sağlamadığını ve onlara karşı tek kanıtın sözde ByLock kullanıcısı olmaları olduğunu belirtmektedir. Bu koşullar altında Çalışma Grubu, Hükümet’in ne Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın aleyhindeki suçlamalar ve gözaltı sebepleri hakkında hemen bilgilendirdiğini ne de tutukluluğun makul olma ve gereklilik kriterlerini sağladığını ispat edemediğini değerlendirmektedir. Çalışma Grubu, Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca yapılan bir derogasyonun, makul olmayan veya gereksiz bir özgürlükten mahrum kalmayı haklı çıkaramayacağını hatırlatmaktadır. Bu nedenle Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. ve 9. maddeleri ve Sözleşme’nin 9/1 ve 9/2 maddelerinde düzenlenen haklarının ihlalini oluşturduğu ve böylece Çalışma Grubunun I. kategorisine girdiği sonucuna ulaşmıştır.
70. Kaynak ayrıca, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının ByLock uygulamasını indirmeleri ve kullanmaları iddiasına dayanmasından ötürü II. Kategoriye girdiğini iddia etmektedir. Kaynak, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın ByLock uygulamasını kullanmış olsalar bile, bunun yalnızca ifade özgürlüğü hakkının kullanılması olacağını savunmaktadır.
71. Hükümet, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın, bir terör örgütüne dâhil olarak suç faaliyetlerine katılmaları sonucu tutuklandığını ve gözaltına alındığını iddia etmekte ve ByLock uygulamasının kullanımının bu suç faaliyetlerinin kanıtı olarak değerlendirildiğini ileri sürmektedir.
72. Mevcut olayda, Hükümet tarafından sunulan Bay Göksan ve Bayan Göksan aleyhindeki iddiaların çekirdeğini, bu kişilerin Gülen grubuyla olan sözde işbirlikleri oluşturmaktadır. Hükümete göre bu durum telefonlarına ByLock uygulamasını indirmeleri ve kullanmalarından kaynaklanmaktadır. Hükümet, ByLock uygulamasının FETÖ tarafından nasıl kullanıldığına dair ayrıntılı bilgi vermiştir. Bununla birlikte, Çalışma Grubu bu açıklamaların oldukça geniş olduğunu ve ByLock uygulamasının genel olarak Gülen grubu tarafından nasıl kullanıldığını ilgilendirdiğini ancak uygulamanın Bay Göksan veya Bayan Göksan tarafından kullanımının ne şekilde suç teşkil eden fiile sebebiyet verdiğiyle alakalı ayrıntılı bir açıklama sunmadığını gözlemlemektedir. Hükümet, ne Bay Göksan ne de Bayan Göksan’ın gerçekten de FETÖ üyesi olduğuna dair hiçbir kanıt sunmamıştır.
73. Çalışma Grubu, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği’nin Türkiye’deki olağanüstü halin insan hakları üzerine etkileri isimli raporuna dikkat çekmektedir. Bu rapor, çok sayıda güvenlik görevlisi, asker ve polis memuru, öğretmen, akademisyen, memur ve sağlık sektörü personelinin görevden alınmasına temel teşkil eden Türkiye Hükümeti tarafından yayınlanan çeşitli kararnamelerin etkisinin incelemesini içermektedir. Raporun 65. Paragrafı şu sonucu içermektedir:
KHK’lar ile ihraç edilen kişiler ile Gülenci şebeke arasındaki bağlantıları tespit etmede kullanılan kriterler net değildir. Bu nedenle, “Paralel Devlet Örgütü”ne ait Bank Asya ve diğer şirketlere parasal katkıda bulunmak, Gülenci şebeke ile bağlantılı bir sendika veya derneğin üyesi olmak veya ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmak gibi çeşitli nedenlerden dolayı ihraç kararları verilmiştir. Ayrıca, bazı bireyler hakkında polis veya gizli servis raporları, sosyal medya iletişimlerinin analizi, bağışlar, ziyaret edilen web siteleri veya Gülenci şebeke ile bağdaştırılan okullarda çocuklarını okutmak gibi sebeplerle de ihraç kararları alınmıştır. İş arkadaşları veya komşulardan alınan bilgiler veya Gülenci yayınlara aboneliğin olması da ihraç nedeni olmuştur.
74. Raporun 48. Paragrafında:
Farklı kaynaklardan alınan bilgilere göre Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, yürütme kuvvetinin yargı ve savcılık makamları üzerinde kontrol ve müdahaleyi arttırdığını; hâkim ve savcıların tutuklanıp, ihraç edildiğini veya başka mahkemelere keyfi bir şekilde nakledildiklerini ve avukatlara yönelik tehditlerin sürdüğünü belgelemiştir.
75. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın durumunda da raporda tarif edilen örüntünün takip edildiğine işaret etmektedir.
76. Çalışma Grubu, o sırada Türkiye’de ilan edilen olağanüstü hal durumunu önemsemektedir. Ancak, Milli Güvenlik Konseyi, FETÖ’yü 2015 yılında bir terör örgütü olarak belirlemiş olsa da, örgütün şiddet kullanmaya hazır olduğu gerçeği, Temmuz 2016’da yapılan darbeye kadar Türk toplumunda açıkça görülmemiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yüksek Komiseri’nin de belirttiği üzere:
Türkiye toplumunun çeşitli kesimlerinin, saikleri ve çalışma yöntemleri konusunda derin şüpheleri olmasına rağmen, Fethullah Gülen hareketi on yıllar boyunca gelişmiş ve çok yakın tarihlere kadar dini kurumlar, eğitim, sivil toplum ve sendikalar, medya, finans ve iş çevreleri gibi Türkiye toplumunun bütün sektörlerinde yaygın ve hatırı sayılır bir varlık oluşturma özgürlüğünü kullanmış görünüyor. 15 Temmuz’dan sonra kapatılan, bu harekete bağlı pek çok örgütün bu tarihe kadar açık ve yasal olarak işlemekte olduğu şüphelerin ötesindedir.
77. Bunun ışığında, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, örgüte üyeliği ve desteği kriminalize ederken, yasadışı faaliyetlerde bulunan kişiler ile sempatizanlar ve destekçiler veya örgüte bağlı yasal kuruluşlara üye olup da örgütün şiddete başvurmaya hazır olduğunun farkında olmayan kişiler arasında ayrım yapılması gerektiğine dikkat çeker.
78. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan aleyhindeki iddiaların çekirdeğini, yaklaşık olarak 10 yıl önce Fethullah Gülen grubu ile kurulduğu iddia edilen ittifakın oluşturduğunu ve bunun özellikle de ByLock iletişim uygulamasının kullanımıyla tezahür ettiğini gözlemlemektedir. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın yalnızca sıradan bir iletişim uygulaması olan ByLock’u kullanmasının ne şekilde yasadışı bir suç faaliyeti oluşturduğunu göstermekte (özellikle de gerçekten de FETÖ mensubu olduklarına ilişkin delil yokluğunda) hükümetin başarısız olduğuna işaret etmektedir. Fethullah Gülen hareketinin geniş çaplı erişimine dikkat çeken Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yüksek Komiseri, bir Türk vatandaşının bu hareketle herhangi bir şekilde temas etmemesinin nadir olacağını belirtmektedir. Çalışma Grubu, Kasım 2016’da Türkiye’yi ziyaret eden görüş ve ifade özgürlüğü hakkının tanıtımına ve korunmasına ilişkin Özel Raportör’ün raporuna dikkat çekmektedir. Yalnızca telefonlarında ByLock bulunmasına veya başka muğlak delillere dayanılarak gözaltına alınan kişilere ait bazı örnekler Özel Raportörün dikkatine sunulmuştur. Çalışma Grubu ayrıca, İnsan Hakları Komitesinin 2980/2017 numaralı komünikasyonundaki ByLock uygulamasının kullanılmasına dayanılarak verilen tutukluluk kararlarının makul olma ve gereklilik kriterlerini sağlamadığına ilişkin son bulgularına işaret etmektedir.
79. Mevcut olayda, Bay Göksan ve Bayan Göksan, kendileri tarafından reddedilen bir iddia olan ByLock uygulamasını kullanmış olsalar bile, bunun Çalışma Grubunca sadece ifade özgürlüğünün bir uygulaması olarak değerlendirileceği açıktır. Bu amaçla Çalışma Grubu, Sözleşmenin 19. Maddesinde ifade edildiği gibi görüş ve ifade özgürlüğünün, kişinin tam gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan olduğunu; herhangi bir toplum için elzem olduğunu ve aslında her özgür ve demokratik toplumun temel taşı oluşturduğuna dikkat çekmektedir. İnsan Hakları Komitesi’ne göre, olağanüstü hal dönemlerinde 19. Maddeyi askıya almak asla gerekli olamayacaktır.
80. İfade özgürlüğü, sınırlara bakılmaksızın her türlü bilgi ve fikri arama, alma ve iletme hakkını içerir ve bu hak, siyasi görüşler de dahil olmak üzere, her türlü fikir ve görüşün başkalarına iletilebilmesini ve başkaları tarafından alınabilmesini içerir. Dahası, Sözleşmenin 19 (2) maddesi, tüm görsel-işitsel biçimlerin yanı sıra elektronik ve internet tabanlı ifade biçimlerini de içeren tüm ifade biçimlerini ve bunların yayılma araçlarını korur.
81. Çalışma Grubu, bunun ilk defa bir Türk vatandaşının iddia edilen suç faaliyetinin ana tezahürü olarak sözde ByLock uygulamasının kullanımına dayanarak gözaltına alınması ve yargılanmasını incelediği başvuru olmadığını hatırlatmaktadır. Çalışma Grubu, bu gibi durumlarda, sadece ByLock uygulamasının kullanımının ne şekilde kriminal bir faaliyet oluşturduğunun açıkça açıklanmaması halinde tutukluluğun keyfi olduğu sonucuna varmıştır. Çalışma Grubu, bu görüşlerine Türk makamları tarafından saygı gösterilmemesini ve bu davanın da aynı örüntüyü izlemesini esefle karşılamaktadır.
82. Çalışma Grubu, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin ve Sözleşme’nin 19. maddesinde güvence altına alınan hakların kullanılmasından kaynaklandığı ve dolayısıyla Kategori II’ye girdiği sonucuna ulaşmıştır.
83. Bay ve Bayan Göksan’ın özgürlüğünden yoksun bırakılmasının II. Kategori altında keyfi olduğunu tespit ederek Çalışma Grubu, Bay Göksan ya da Bayan Göksan’ın yargılanmaması gerektiğini vurgulamak istemektedir. Ancak, yargılamalar yapılmıştır. Kaynak, bu yargılamalarda adil yargılanma hakkının ciddi şekilde ihlal edildiğini ve bu sebeple daha sonraki tutukluluğun Çalışma Grubu’nun III. Kategorisine girdiğini ileri sürmektedir.
84. Kaynak, Bay Göksan ve Bayan Göksan’ın tutuklanmasının; tutuklandıktan sonra sırasıyla 16 ve 15 aya kadar mahkemeye çıkarılmamaları, duruşma sırasında hiçbir önemli kanıtın sunulmaması, aleyhlerine olan delillere tam olarak ulaşamamaları ve kovuşturma için tanıkların çapraz sorgulama sırasında hazır bulunmamaları gerekçeleriyle kategori III’e göre keyfi olduğunu savunmaktadır. Hükümet bu iddiaları reddetmektedir.
85. Çalışma Grubu ilk başta, gözaltı anından duruşma anına kadar 16 aylık bir gecikmenin otomatik olarak Sözleşmenin 14/3 maddesinin ihlali olmadığını, çünkü böyle bir gecikmeyi haklı kılan meşru sebeplerin bulunduğunu gözlemlemektedir. İnsan Hakları Komitesi’nin 32 (2007) sayılı mahkeme önünde eşitlik ve adil yargılanma hakkı üzerine olan genelgesinin 35. paragrafında, makul olanın her davanın kendi koşullarında; davanın karmaşıklığını, sanığın davranışlarını ve davanın idari ve yargı makamları tarafından ele alınma şeklini dikkate alarak değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Çalışma Grubu bu nedenle, Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınması ve duruşmaları arasındaki sırasıyla 16 ve 15 aylık gecikmelerin, Sözleşme’nin 14/3 maddesinin ihlal ettiği sonucuna ulaşamamıştır.
86. Bununla birlikte, Çalışma Grubu, 14/3-(b) maddesine göre savunmanın hazırlanması için yeterli zaman ve olanaklara sahip olma hakkının, belgelere ve diğer kanıtlara erişimi içermesi gerektiğini ve bu erişimin savcının sanık aleyhine ve lehine mahkemeye sunmayı planladığı tüm materyalleri içermesi gerektiğini hatırlatmaktadır. Sanık lehine olan materyaller sadece masumiyet kuran materyalleri değil, aynı zamanda savunmaya yardımcı olabilecek diğer kanıtları da içerecek şekilde anlaşılmalıdır. Hükümet, savunmanın neden Bay ve Bayan Göksan’a karşı savcılık tarafından kullanılan Excel sayfaları da dahil olmak üzere materyallere erişiminin reddedildiğine dair bir açıklama yapmamıştır. Böylece Çalışma Grubu, Sözleşmenin 14/3-(b) maddesinin ihlal edildiğini tespit etmektedir.
87. Ayrıca, Hükümet, savcılığın davası için kilit teşkil eden iki tanığın, Bay ve Bayan Göksan’ın yargılamaları sırasında hazır bulunmadığı iddiasına cevap verememiş, böylece savunmanın bu tanıkların çapraz sorgulamasını yapmasını engellemiştir. Çalışma Grubu, İnsan Hakları Komitesi’nin 32 (2007) sayılı mahkeme önünde eşitlik ve adil yargılanma hakkı üzerine olan genelgesinin 39. paragrafında, Sözleşme’nin 4/3-(e) maddesinin savunma ile ilgili olan tanıkların kabul edilme ve yargılamanın bir aşamasında kendilerine tanıklara soru sormak ve onların iddialarına karşı çıkmak için uygun bir fırsat verilmesi hakkını garanti altına aldığını ifade ettiğini hatırlatmaktadır.
88. Hükümet, iki tanığın dava sırasında neden hazır olmadığına ve eğer mevcudiyetleri meşru bazı sebeplerden ötürü mümkün değilse savunmanın bu tanıkları başka yollarla çapraz sorgulayabilmesi için hangi yollara başvurulduğuna dair hiçbir açıklama yapmamıştır. Dolayısıyla Çalışma Grubu, yargılamada silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 10. maddesinin ve Sözleşmenin 14/3-(e) maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir.
89. Çalışma Grubu’nun görüşüne göre, silahların eşitliği ilkesinin bu iki ihlali, Bay ve Bayan Göksan’ın adil yargılanma hakkının ciddi bir ihlali anlamına gelmektedir ve tutukluluklarına keyfi bir karakter verecekleri gibi kategori III kapsamına da sokmaktadır.
90. Son olarak, kaynak, Bay ve Bayan Göksan’ın tutukluluğunun kategori V’e girdiğini, çünkü siyasi veya diğer görüşlere dayanan bir ayrımcılık oluşturduğunu iddia etmektedir. Hükümet, tutukluluklarının bir terör örgütüne üye olmaları iddiasından kaynaklandığını açıklayarak bu iddiayı reddetmiştir.
91. Mevcut olay, Gülen hareketi ile bağlantısı olduğu iddia edilen bireylerle ilgili son iki yılda Çalışma Grubunun önüne gelen 10. başvurudur. Tüm başvurularda Çalışma Grubu, ilgili kişilerin tutukluluğunun keyfi olduğunu tespit etmiştir ve Gülen hareketi ile bağlantısı olduğu iddia edilen kişilerin siyasi veya diğer fikirlerine dayanarak hedef alındığı bir örüntü ortaya çıkmıştır. Buna göre, Çalışma Grubu Türkiye Hükümeti’nin Bay ve Bayan Göksan’ı ayrımcılık için yasak bir zemin temelinde tutukladığını ve olayın kategori V’e girdiğini tespit etmiştir.
92. Bay ve Bayan Göksan’ın gözaltına alınmalarından önce hâkim oldukları dikkate alındığında, Çalışma Grubu, mevcut olayı, hâkimlerin ve avukatların bağımsızlığıyla ilgilenen Özel Raportöre işleyiş yönteminin 33-(a) paragrafına sevk etmektedir.
93. Çalışma Grubu, Bayan Göksan’ın sağlık durumları nedeniyle doktora erişiminin reddedildiğinin ve aşırı kalabalık koşullarda tutulduğunun kaynak tarafından iddia edildiğine işaret etmektedir. Çalışma Grubu, Hükümet tarafından bu iddiaların reddedildiğini belirtmekle birlikte, Hükümete, Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca, hürriyetlerinden yoksun bırakılan tüm kişilerin, insan onuru gözetilerek muamele görmeleri gerektiğini hatırlatmak istemektedir. Bu bağlamda, tıbbi yardımın reddedilmesi Birleşmiş Milletler Mahkumların Tedavi Edilmesine İlişkin Asgari Standart Kurallarının (Nelson Mandela Kuralları), özellikle de 24, 25, 27 ve 30. kuralların ihlal edildiğini göstermektedir.
94. Çalışma Grubu, Türkiye’nin Temmuz 2018’de olağanüstü hali kaldırmasını ve Sözleşmedeki yükümlülüklerine yaptığı derogasyonların iptalini memnuniyetle karşılamaktadır. Bununla birlikte, Çalışma Grubu, hâkimler ve savcılar da dâhil olmak üzere 15 Temmuz 2016 tarihli darbeyi takiben çok sayıda kişinin gözaltına alındığının ve birçoğunun tutuklu bulunduğunun ve halen yargılamaların devam ettiğinin farkındadır. Çalışma Grubu, Hükümeti bu davaları uluslararası insan hakları yükümlülükleri uyarınca mümkün olduğunca çabuk çözmesi yönünde teşvik etmektedir.
95. Çalışma Grubu ayrıca, Türkiye’de keyfi tutukluluk konusunda son iki yılda önüne getirilen başvuru sayısında önemli bir artış olduğuna dikkat çekmektedir.
96. Çalışma Grubu Türkiye’ye bir ülke ziyareti yapma olanağı bulmayı memnuniyetle karşılayacaktır. Türkiye’ye Ekim 2016 tarihinde düzenlenmiş olan en son ziyaretten bu yana kayda değer zaman geçmiş olmasını göz önüne alarak, Çalışma Grubu bir başka ziyaret gerçekleştirmek için makul bir zaman olduğu kanaatindedir. Çalışma Grubu Hükümetin Mart 2001 tarihinde tüm tematik Özel Usul yetki makamları için sürekli geçerli bir davet çıkarmış olduğunu hatırlatmakta ve 8 Kasım 2017 tarihinde yaptığı bir önceki ziyaret talebine olumlu yanıt verilmesini beklemektedir.
Tasarruf
97. Yukarıda belirtilenlerin ışığında, Çalışma Grubu aşağıdaki şekilde fikir beyan etmektedir:
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Maddeler 2, 3, 9, 10 ve 19 ile Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Maddeler 9, 14, 19 ve 26 hükümlerine aykırı olmak suretiyle, Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın hürriyetten yoksun bırakılması keyfidir ve kategoriler I, II, III ve V kapsamına girmektedir.
98. Çalışma Grubu Hükümetin Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın durumunun çözüme kavuşturmak ve durumu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi kapsamında belirtilenler dâhil ilgili uluslararası normlara uyumlu hale getirmek üzere gecikmeksizin gerekli adımları atmasını talep etmektedir.
99. Çalışma Grubu, davaya konu bütün koşulları göz önüne alarak uygun çözüm yolunun uluslararası hukuk uyarınca Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın derhal tahliye edilmesi ve kendisine icra edilebilir tazminat ve diğer telafi yollarının açılması olduğu görüşündedir.
100. Çalışma Grubu keyfi hürriyetten yoksun bırakma halini çevreleyen koşullara dair kapsamlı ve bağımsız bir soruşturma yürüterek Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın haklarının ihlalinden sorumlu bulunacak kişilere dair uygun işlemleri gerçekleştirmeye çağırmaktadır.
101. İşleyiş yöntemi paragraf 33(a) kapsamında, Çalışma Grubu bu davayı hâkimler ve avukatların bağımsızlığından sorumlu Özel Raportöre iletme kararı almıştır.
102. Çalışma Grubu Hükümetten hâlihazırda sunulan bu fikir beyanının mümkün olan bütün imkânlar vasıtasıyla mümkün olduğunca geniş ölçekte dağıtımının sağlanmasını talep etmektedir.
Takip Prosedürü
103. İşleyiş yöntemi paragraf 20 hükümleri uyarınca, Çalışma Grubu kaynaktan ve Hükümetten hâlihazırda yapılan bu fikir beyanında belirtilen tavsiyelerin takibi çerçevesinde gerçekleştirilen işlemlere dair aşağıdaki hususları içerecek şekilde bilgi sunmasını talep etmektedir:
a) Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın tahliye edilip edilmedikleri ve edildilerse hangi tarihte edildikleri;
b) Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’a tazminat ödemesi veya diğer nitelikte telafilerin yapılıp yapılmadığı;
c) Melike Göksan ve Mehmet Fatih Göksan’ın haklarının ihlal edilmesine yönelik olarak soruşturma gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve gerçekleştirildiyse soruşturmanın neticesi;
d) Türkiye’deki kanunlar ve uygulamaların hâlihazırda sunulan fikir beyanıyla paralel olarak uluslararası yükümlülükleriyle uyumlu hale getirilmesi için mevzuatta veya uygulamada değişiklikler yapılıp yapılmadığı;
e) Hâlihazırda sunulan fikir beyanının uygulanması yönünde herhangi başka işlem yapılıp yapılmadığı.
104. Hükümet, hâlihazırda sunulan fikir beyanının içeriğindeki tavsiyelerin uygulanmasında karşılaşabileceği herhangi zorluğa veya Çalışma Grubunun ziyareti gibi ihtiyaç duyabileceği herhangi başka teknik desteğe dair Çalışma Grubunu bilgilendirmekte serbesttir.
105. Çalışma Grubu, kaynak ve Hükümetin yukarıda belirtilen bilgileri hâlihazırda sunulan fikir beyanının alınmasını müteakiben altı ay içerisinde iletmesini rica etmektedir. Ancak, davaya ilişkin yeni endişelerin dikkatine sunulması halinde takip niteliğinde kendi işlemlerini yürütme hakkını da saklı tutmaktadır. Böylesi işlemler, Çalışma Grubunun İnsan Hakları Konseyini tavsiyelerinin uygulanmasında gerçekleştirilen ilerlemeye ve herhangi biçimde işlemlerin gerçekleştirilmemesi hususlarına dair bilgilendirme olanağı tanıyacaktır.
106. Çalışma Grubu İnsan hakları Konseyinin tüm taraf Ülkeleri Çalışma Grubu ile işbirliği yapmaya davet ettiğini ve görüşlerini dikkate almaları, gerektiğinde de keyfi olarak hürriyetleri kısıtlanan kişilerin durumlarının telafisi adına gerekli adımları atmaya ve atılan adımlara dair de Çalışma Grubunu bilgilendirmeye çağırdığını hatırlatır.

[16 Ağustos 2019 tarihinde kabul edilmiştir]

İnsan Hakları Komitesi

2980/2017 sayılı bildirimle ilgili olarak, Komite tarafından Seçmeli Protokol altında kabul edilen görüşler*,**,***

Başvurunlar: İsmet Özçelik, Turgay Karaman veI.A. (Walter Van Steenbrugge tarafından temsil edilmektedirler)

Sözkonusu Mağdurlar:Yazarlar

Taraf devlet:Türkiye

Başvuru Tarihi:12 Mayıs 2017 (ilk başvuru)

Belge Referansları:19 Mayıs 2018 tarihinde Taraf Devlete iletilen Komite’nin usul kurallarının 92 ve 97 numaralı kuralları uyarınca alınan karar (belge şeklinde verilmez)

Görüşlerin Kabul Tarihi:26 Mart 2019

Konu: Keyfi tutuklama ve gözaltı; adalete erişim.

Usule ilişkinkonular: İç hukuk yollarının tüketilmesi; iddiaların kanıtlanma düzeyi

Önemli Konular: Yaşam hakkı; işkence ve kötü muamele; keyfi tutuklama ve gözaltı; gözaltı koşulları; adil yargılanma hakkı; Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca ihlal

Sözleşmenin Maddeleri: 4, 6, 7, 9, 10 ve 14

Seçmeli Protokolün Maddeleri: 1, 2 ve5 (2) (b)

1.1                Başvurunun yazarları sırasıyla 1959, 1974 ve 1978 doğumlu olan İsmet Özçelik, Turgay Karaman ve IA’dır. Yazarlar 12 Mayıs 2017 tarihinde Malezya’dan Türkiye’ye getirilmiştir. Sözleşmenin 6, 7, 9, 10 ve 14. maddelerine göre haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedirler.  Seçmeli Protokol, Taraf Devlet için 24 Şubat 2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yazarlar avukat Walter Van Steenbrugge tarafından temsil edilmektedir. Taraf Devlet, Genel Sekretere 2 Ağustos 2016 tarihinde Sözleşmenin 4’üncü maddesi uyarınca bir bir bilgilendirme yapmıştır. 9 Ağustos 2018’de, Taraf Devlet, Genel Sekretere, Olağanüstü Hal’in 19 Temmuz 2018 itibariyle sona erdiğini ve bu değişikliğin buna göre sonlandırıldığını bildirmiştir.

1.2                12 Mayıs 2017 tarihli ilk şikâyette, yazarların aile üyeleri, yazarların Türkiye’de kendileriyle iletişimin mümkün olmadığı bilinmeyen bir yerde gözaltında tutulduğunu ve işkenceye maruz kalma riski altında olduğunu iddia etmişlerdir.[1]Aile üyeleri Komiteden Taraf Devlete söz konusu kişilerin keyfi bir şekilde gözaltında bulundurulmadığına ve işkence görmediğine dair geçici tedbirler uygulanmasını talep etmişlerdir. 19 Mayıs 2017 tarihinde, usule ilişkin kuralların 92. maddesi uyarınca Özel Raportör vasıtasıyla yeni iletişim kuralları ve geçici tedbirleri uygulayan Komite, Taraf Devletten, yazarların bulunduğu yeri doğrulamak ve onları derhal hukukun koruması altına almak, yasanın koruması altında, resmi olarak Komiteye, yazarların ailesine ve bulundukları yerin temsilcilerine bilgi vermek; yazarların akrabalarıyla iletişim kurabilmeleri için uygun imkânları sağlamak; Yazarları derhal hakim karşısına çıkarmak ve kendi seçtikleri bir avukata erişim hakkı sağlamak için gerekli tüm önlemlerin almasını talep etmiştir.

1.3                Yeni başvuru ve geçici tedbirler konusundaki Özel Raportörü aracılığıyla hareket eden Komite, 31 Ekim 2017 tarihinde, Taraf Devletin geçici tedbirleri kaldırma talebini reddetmiştir. Komite, Taraf Devletten, yazarların bir an önce hakim önüne çıkarılmasını, kendi seçtikleri bir avukata erişimlerinin sağlanmasını, yazarların uygun ve yeterli tıbbi bakıma derhal erişmelerinin sağlanmasını, yazarların haklarını temin etmek için gerekli tüm önlemleri alınmasını, aileleri, avukatları veya seçtikleri herhangi bir kişi ile iletişim kurmalarının veya ziyaret edilme hakkına sahip olmalarının sağlanmasını talep etmiştir. Komitenin işlem kurallarının 97 (3) kuralına uygun olarak, Komite, Taraf Devletin, başvurunun esasa göre ayrı ayrı incelemeye alınması talebini reddetmiştir.

1.4                25 Eylül 2017 tarihinde IA, Komite önünde şikâyetini geri çekti.27 Şubat 2018’de, Taraf Devlet, şikâyetin geri çekildiği için incelemenin durdurulmasını talep etti.

Yazarlar tarafından sunulan gerçekler

2.1                Yazarların, Türk makamları tarafından Gülen hareketine bağlı olduğu düşünülmektedir. 2017’de Malezya’da ikamet ediyorlardı. Türk yetkililerin kontrolü veya talimatı altında hareket eden kişiler tarafından Mayıs 2017’nin ilk haftasında Malezya terörle mücadele yasası kapsamında özgürlüklerinden yasadışı olarak mahrum bırakıldıklarını ileri sürüyorlar.

2.2                Komite önündeki başvuruyu yaptıkları sırada Turgay Karaman ve İsmet Özçelik, 13 yıl boyunca Malezya’da yaşıyorlardı. Turgay Karaman, Fethullah Gülen’in öğretilerinden ilham alan bir okul olan Time International School’un müdürü olarak görev yapmaktaydı.2 Mayıs 2017’de Gülen hareketiyle olan ilişkisi nedeniyle Malezya’dan kaçırılmıştır. Güvenlik kamerası görüntüleri, bir yeraltı garajında kimliği belirsiz beş kişi tarafından bir arabaya zorla bindirildiğini ortaya çıkarmıştır. Ailesi kendisine ulaşılamadığını fark ettikleri anda yerel polisi ve Kuala Lumpur’da bulunan Birleşmiş Milletler Ofisini bilgilendirmişlerdir.  Bir akademisyen olan İsmet Özçelik, daha önce, Malezya güvenlik hizmetlerine bağlı görünen kimliği belirsiz silahlı kişiler tarafından oğlunun Kuala Lumpur’daki evinden kaçırılıp Türkiye gönderilmeye teşebbüs edilmesinin ardından UNHCR tarafından yeniden bir yere yerleştirilmeyi bekliyordu. Yerel polis müdahaleyi durdurmuştu.  Malezyalı yetkililer dava gününde onu serbest bırakmaya karar vermeden önce 50 günlük bir süre boyunca gözaltında tutuldu. 4 Mayıs 2017’de bir kez daha Malezya polisi tarafından özgürlüğünden mahrum bırakıldı.

2.3                Aşamalı olarak, yazarların aile üyeleri, yazarların, Kuala Lumpur’daki polis merkezinde gözaltına alındığı anlamıştır. Yazarlar bir avukata veya dava dosyasına erişim sağlayamamışlardır.  Yazarların Malezyalı avukatları derhal böyle bir erişim sağlama talebinde bulunmuştur. 9 Mayıs 2017 tarihinde, avukat ve yazarlar arasında kısa bir iletişim kurulmasına izin verildi. Bununla birlikte, yazarların dava dosyalarına erişim talebi reddedilmiştir.

2.4                12 Mayıs 2017 tarihinde, yazarların Türkiye’ye iadesine dair hukuki bir karar alınmamasına rağmen Türkiye’ye götürülmüşlerdir. Türkiye’ye getirildikten sonra, yazarlar kendileri ile iletişim kurulamayan, bilinmeyen bir yerde gözaltında tutulmuşlardır.

Şikâyetler

3.1                İlk başvuru sırasında, yazarlar, tutuklular olarak, Sözleşmenin 6, 7, 9 ve 10. maddelerin altındaki haklarına aykırı olarak işkence ve kötü muamele görme riski altında olduklarını iddia etmişlerdir. Kendilerinin, Taraf Devlet tarafından terör örgütü olarak belirlenmiş olan Gülen Hareketi ile ilişkili olduğu iddia edilen kişiler olduğunu, işkence ve kötüye kullanma vakalarının bu hareketle ilgili olduğu iddia edilen kişilerin başına sıklıkla geldiğinin belgelenmiş olduğunu ifade etmişlerdir.^[2]

3.2                Yazarlar ayrıca, Sözleşme’nin 14. maddesindeki haklarının, Türkiye’de bilinmeyen bir yerde kendileri ile iletişim sağlanamayacak şekilde gözaltında tutuldukları ve adil yargılanma haklarından mahrum bırakıldıkları için ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Yazarların akrabalarının yazarların nerede olduklarına dair tek bilgi, 14 Mayıs 2017 tarihinde Ankara Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Birimi tarafından sorgulandığı yönündedir. Akrabaları, yazarların nerede tutuldukları, bir hakim önüne çıkıp çıkmadıkları, bir avukata ve dava dosyalarına erişimlerinin olup olmadığı noktasında bir bilgiye sahip değillerdir.

3.3                25 Eylül 2017 tarihinde, Taraf Devletin şikâyetin kabul edilebilirliği konusundaki gözlemlerine ilişkin yorumunda, yazarlar şikâyet hakkında daha fazla bilgi sağlamıştır. Sözleşmenin 9. maddesi altındaki haklarını ihlal etmede özgürlüklerinden keyfi ve yasa dışı olarak mahrum edildiklerini savunmaktadırlar. İade talebi yapılmadan Malezya’dan çıkarıldıklarını iddia eden yazarlar; Türk makamlarının, aleyhindeki suçlamaları kendilerine bildirmediğini; Türk makamlarının, kendilerini yargı önüne çıkarılmasının sırasıyla 19 ve 21 gün sürdüğünü; Mahkeme huzurunda gözaltına alınmaları için şahsen veya bir avukat tarafından temsil edilme imkânlarının bulunmadığını ve dava dosyalarına erişimlerinin bulunmadığını ifade etmişlerdir.

3.4                Yazarlar, Sözleşmenin 7. maddesi uyarınca haklarına aykırı olarak kötü muameleye maruz kaldıklarını iddia etmektedir. İsmet Özçelik, avukatına kötü muameleye maruz kaldığını, kendisine karşı şiddet kullanıldığını ve ailesinin tehdit edildiğini bildirmiştir. Bu kötü muamele yüzünden, sağlık problemleri özellikle de kalp sağlığı problemi radikal bir şekilde kötüye gitmiştir. Turgay Karaman ayrıca kötü muameleye ve işkenceye maruz kalmıştır.  Yazarlar aynı zamanda tecrit halinde tek başına hapis kalmak ile tehdit edildiklerini iddia ediyorlar.

3.5                25 Eylül 2017 tarihindeki başvurularında, yazarlar, Sözleşmenin 10. maddesi uyarınca talepleriyle ilgili daha fazla bilgi sunmuşlardır. Ailelerinin hapishane transferlerinden haberdar olmadıklarını ve ailelerinin memleketinden uzak bir hapishanede alıkonulduklarını iddia etmişlerdir. Aileleriyle temasa geçmek çok zahmetli ve zor bir hale sokulmuş, aile üyeleri ile telefon görüşmesi için resmi başvuruda bulunmalarına rağmen, nadiren onlarla iletişim kurma imkanına sahip olmuşlardır. Ayrıca üç aylık bir süre zarfı içinde ailelerinden kıyafet almalarına izin verilmediğini ve yeterli tıbbi bakımdan kendilerinin alıkonulduğunu iddia ediyorlar. Maksimum 20 kişi için tasarlanan hücrelerde 26 kişi aşırı kalabalık bir şekilde tutulduklarını iddia ediyorlar.  Gıda, hijyenik koşullar ve dinlenme gibi temel ihtiyaçlardan mahrum bırakılmışlardır.

3.6                Sözleşmenin 14. Maddesi kapsamındaki iddialarına istinaden, yazarlar aleyhindeki suçlamalar hakkında bilgi sahibi olmadıklarını ve hukuki yardım isteme hakkına sahip olmadıklarını iddia etmişlerdir. Avukatları ile görüşme hakkı tutuklandıktan 13 (İsmet Özçelik) ve 17 (Turgay Karaman) gün sonra kendilerine verilmiştir. Ek olarak, dava dosyalarına erişmelerine izin verilmemiştir ve yalnızca bir kez hakim önüne çıkartılmışlardır.

Taraf Devletin kabul edilebilirlik üzerine gözlemleri

4.1                19 Temmuz 2017’de Taraf Devlet, başvurunun kabul edilebilirliği ile ilgili görüşlerini sunmuştur. Taraf Devlet, başvurunun Seçmeli Protokol’ün 5 (2) (b) maddesi uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez olduğunu beyan ediyor. Ayrıca, yazarların 9, 10 ve 14 üncü maddelere göre taleplerinin, Taraf Devletin Genel Sekretere usulüne uygun şekilde bildirilmiş olan Sözleşme’nin 4. maddesine göre bir istisna yapması nedeniyle kabul edilemez olduğunu beyan ediyor.

4.2                Taraf Devlet, yerel makamların bulgularına göre, Gülen hareketinin veya “Fetullahçı Terör Örgütü / Paralel Devlet Yapısının (FETÖ / PDY)”, Fetullah Gülen tarafından hükümeti devirmek amacıyla kurulan silahlı bir terör örgütü olduğunu belirtmektedir. Türkiye Milli Güvenlik Kurulunun birçok kararda, FETÖ / PDY’nin ulusal güvenlik için tehdit teşkil eden ve Taraf Devlet’teki 15 Temmuz 2016 darbesinden sorumlu olan bir terör örgütü olduğuna dair karar verdiğini belirtti.21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren ülke çapında Olağanüstü Hal ilan edildiğine dikkat çekiliyor. Taraf Devlet, 21 Temmuz 2016 tarihli Sözleşme’nin 4. maddesi uyarınca yapılan bir bilgilendirme ile, Olağanüstü hal durumun bir sonucu olarak alınan önlemlerin, sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca izin verilen 2 (3), 9-10, 12-14, 17, 19, 21-22 ve 25-27 nolu maddelerdeki yükümlülüklerin istisnalarını içerebileceğini bildirdi.^[3]Taraf Devlet, yazarların 9, 10 ve 14 üncü maddeler altındaki iddialarının istisna bildirimi kapsamına girdiğini beyan ediyor. Taraf Devlet, bu iddiaların bu nedenle kabul edilemez bulunduğunu beyan ediyor. 4. maddeye göre, olağanüstü hal ilanından sonra çıkarılan kararnamelerin ve alınan tedbirlerin ancak o zamanki durumun kesin olarak gerektirdiği için alındığını ve bu kararname ve tedbirlerin yetkililerin karşılaştığı krizle orantılı olduğunu iddia ediyor. Ayrıca, önlemlerin yalnızca olağanüstü hal durumu sırasında yürürlükte olduğunu ve dolayısıyla da geçici olduğunu belirtiyor.

4.3                Taraf Devlet, darbe girişiminin ardından çok sayıda tutuklama ve gözaltı işleminin başlatıldığını ifade ediyor. Bu durum olağanüstü halin ilanı sonrasında yürürlüğe giren kararname yasaları hakkında bilgi vermektedir. Etkili soruşturmaların yapılmasını sağlamak için kararname hükümleri uyarınca azami polis nezaret süresi 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 30 güne çıkarıldı. Daha sonra, değişen koşullar göz önüne alındığında, uzun süren gözaltı süreleri gözden geçirildi. 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile azami polis gözaltı süresi yedi güne düşürülmüştür. Bir savcının kararı ile yedi gün daha uzatılabilir. Gözaltı emri, gözaltındaki kişi, savunma avukatı, hukuki temsilcisi, eşi, birinci veya ikinci derece akrabaları tarafından ceza mahkemesinde temyiz edilebilir. Gözaltı süresince hukuki yardım temin edilebilir. Giriş ve çıkışlarda sağlık raporu alınır.

4.4                Yazarların davasının özel koşullarıyla ilgili olarak, Taraf Devlet, Ankara Başsavcılığı tarafından yürütülen, silahlı terör örgütüne üye olmaları gerekçesiyle yazarlara karşı halen devam eden bir soruşturma olduğunu ifade etmektedir. Soruşturma dosyasını ilgilendiren bir kısıtlama kararı alınmıştır. Sarayönü Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 29 Ağustos 2016 tarihinde İsmet Özçelik’e tutuklama emri çıkarıldı. Ankara 2. Sulh Ceza Mahkemesi kararı ile 21 Mart 2017 tarihinde Turgay Karaman’a tutuklama emri çıkarıldı. Tutuklama emirleri, yazarların silahlı bir terör örgütüne üye olduğundan şüphelenildiği için, Ceza Kanunu’nun 314 (2) maddesi uyarınca düzenlenmiştir.Yazarlar 12 Mayıs 2017 tarihinde Türkiye’ye geldiklerinde gözaltına alınmıştır.18 Mayıs 2017 tarihinde, Cumhuriyet Savcısı’nın emriyle gözaltı süresi yedi gün daha uzatılmıştır.Gözaltı süresi boyunca, yazarlara hakları hakkında bilgilendirme yapılmıştır.  Yazarların akrabalarına 12 Mayıs 2017 tarihinde tutuklandıkları bildirildi. 17 Mayıs 2017 tarihinde, talebi üzerine İsmet Özçelik, Barolar Birliğinden atanan bir avukat ile görüştürüldü. Aynı tarihte avukatıyla görüşmüş ve ifadesi avukatının huzurunda kolluk kuvvetleri tarafından alınmıştır. 19 Mayıs 2017 tarihinde, Turgay Karaman da avukatıyla görüşmüş ve aynı zamanda avukatının huzurunda ifadesi alınmıştır.

4.5                Yazarlar, 12-23 Mayıs 2017 tarihleri arasında gözaltında tutuldu. Gözaltına alınmadan önce ve sonra tıbbi olarak muayene edildiler ve tıbbi raporları onaylanmıştır.  23 Mayıs 2017 tarihinde, yazarlar, avukatlarının huzurunda Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesi önüne getirilmiş ve Mahkeme kararıyla gözaltına alınmıştır. Güvenlik ve kapasite nedeniyle 3 Haziran 2017 tarihine kadar Sincan T Tipi Cezaevinde tutulmuşlar daha sonra Denizli T Tipi Kapalı Ceza evine transfer edilmişlerdir. Halen Denizli cezaevinde tutulmaktadırlar.

4.6                Sincan cezaevindeki tutukluluk süreleri boyunca Turgay Karaman ve İsmet Özçelik, 24 saat acil sağlık hizmetlerine erişebildi. Koğuşlarında televizyon seyredebiliyorlardı ve koğuş içerisinde tuvalet, banyo, ve mutfak mevcuttu. Açık havaya ve güneş ışığına sınırsız erişimleri vardı. Pazartesi günlerin cezaevinde ziyaret günleri idi. Ancak, akrabaları yazarları ziyaret etmemişlerdir. Bunu yapma hakkına sahip olmasına rağmen, yazarlar herhangi bir telefon görüşmesi yapmamışlar, mektup gönderip, almamışlardır. İsmet Özçelik, avukatıyla 28 Mayıs 2017’de 57 dakika, 30 Mayıs 2017’de 66 dakika süre ile görüşmüştür. Turgay Karaman, 26 Mayıs 2017 tarihinde 30 dakika avukatıyla görüşmüştür. Denizli hapishanesinde, yazarlar 20 kişilik bir koğuşta kalmışlardır. Telefon görüşmeleri veya ziyaretlerle ilgili herhangi bir kısıtlamaları olmamıştır. İsmet Özçelik, 6 Haziran 2017 tarihinde ailesi tarafından ziyaret edilmiştir.  Turgay Karaman, 12 Haziran 2017’de bir akrabasıyla telefon görüşmesi yapmıştır.

4.7                Taraf Devlet, yazarların Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesi’nin gözaltı kararına itiraz etmedikleri için, iç hukuk yollarının tüketilmediği ve bu yüzden iddialarının kabul edilemez olduğunu ifade ediyor. Taraf Devlet ayrıca, keyfi gözaltına alınma ve tutuklama gerekçelerinin bildirilmemesi ile ilgili iddiaların, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 141. maddesi uyarınca ilk derece mahkemeler tarafından incelenebileceğini ileri sürmektedir. Taraf Devlet ayrıca, kişilerin tüm idari ve yargı yollarını tüketmesinden sonra, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Protokolleri kapsamında yer alan ihlal iddiaları hakkında Anayasa Mahkemesi’ne şikayette bulunabileceğini belirtmiştir.15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne sunulan davalarda, AİHM, Anayasa Mahkemesi önündeki başvuruların, başvuranın bir şikayette bulunmadan önce tüketmesi gereken etkili bir çözüm olduğunu tespit etmiştir.^[4]

Yazarların, Taraf Devlet’in kabul edilebilirlik konusundaki gözlemleri hakkındaki yorumları

5.1                25 Eylül 2017 tarihinde yazarlar, Taraf Devlet’in başvurunun kabul edilebilirliği konusundaki gözlemleri hakkındaki görüşlerini sunmuşlardır.

5.2                Yazarlar, Taraf Devlet tarafından sağlanan iç hukuk yollarının hiçbirinin yeterli veya etkili bir çözüm oluşturmadığını iddia etmektedir.

5.3                Yazarlar, Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesinin gözaltı kararına itiraz ettiklerini ifade etmektedir. 30 Mayıs 2017 tarihinde Turgay Karaman’ın avukatı karara itiraz ederken, Barolar Birliği tarafından İsmet Özçelik’e atanan avukat 26 Mayıs 2017 tarihinde gözaltı kararına itiraz etmiştir. 22 Haziran 2017 tarihinde Ankara 6. Sulh Ceza Mahkemesi iki itirazı da reddetmiştir.

5.4                Yazarlar, mali tazminat almak için CMK’nın 141. maddesi uyarınca yerel mahkemeler önünde bir şikâyette bulunmanın, aradıkları bir çözüm olmadığını belirtmiştir. Öncelikli hedeflerinin finansal tazminat almak değil, haklarının sürekli olarak ihlal edilmesinin sona ermesini ve salıverilmelerini sağlamaktır.

5.5                Yazarlar, Anayasa Mahkemesi nezdinde bireysel başvuruda bulunmanın, mahkemenin olağanüstü hal kararnameleri ile dayatılan önlemlerle ilgili yetkili olmadığından, etkili bir çare olmadığını iddia etmektedir. Anayasa Mahkemesi, 13 Ekim 2016 tarihinde, ana muhalefet partisi olan Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) tarafından 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin anayasaya uygunluğunu incelemek üzere Eylül 2016’da yapmış olduğu başvuruyu reddetme kararı almıştır.  Mahkeme, böyle bir inceleme yapmaya yetkili olmadığını tespit etmiştir. Ayrıca, yazarlar Anayasa Mahkemesi önünde bir hak talebinde bulunmanın süreyi makul olmayan bir şekilde uzatacağını savunuyorlar. Mevcut en son rakamlara göre, mahkemede 100.000’den fazla dava halen beklemededir. Mahkeme ise geçmişte yılda en fazla 20.000 davayı inceleyebilmiştir.^[5]Son tahminlere göre, yazarlar Anayasa Mahkemesi’nin halen devam etmekte olan davaları incelemesinin en az 10 yıl süreceğini ifade etmektedir.^[6]

5.6                Yazarlar, tüketilmesi gereken iç hukuk yolları olsa bile, fiili yasal temsil ve yardıma güvenemeyecekleri için onları tüketmekten alıkoyulduklarını iddia etmektedirler. Bu süreçte avukat bulmada oldukça zorlanmışlardır.  Çoğu avukat Gülen hareketine bağlı olduğu iddia edilen bir kişiyi temsil etmekten korkuyordu. Yazarların aile üyelerinin, Türkiye’deki yazarlar için avukat bulabilmeleri, defalarca reddedildikten sonra ancak mümkün olmuştur.  İsmet Özçelik’in avukatının kendisini, Mayıs 2017’de, yalnızca bir kez ziyaret ettiğini belirtmişlerdir.  Ancak kısa bir süre sonra, sözkonusu avukat, Gülen hareketine hukuki yardım sağlama gerekçesiyle tutuklanmıştır.  Yazarın bu avukatla görüşmesini sağlayan arkadaşı da aynı şekilde tutuklanmıştır. Serbest bırakıldığında, avukat yazarı temsil etmekten çekilmiştir.  Yazara Türkiye Barolar Birliği tarafından başka bir avukat tayin edilmiştir.  Bu avukat, yazarın çıkarlarını savunmak için herhangi bir eylemde bulunmamakla birlikte bunun yerine, yazarı işlemediği suçları itiraf etmeye ikna etmeye çalışmıştır. Yazarlar, Türk ceza adaleti sistemi hakkında yasal bir geçmişe veya bilgiye sahip olmadıklarını ve bu nedenle adli yardım yokluğunda yurt içi dava açma pozisyonunda olmadıklarını not etmişlerdir.

5.7                Yazarlar ayrıca, Türkiye’deki iç hukuk yollarının, ülkedeki ağır ve sistematik insan hakları ihlalleri nedeniyle etkili olmadığının varsayılması gerektiğini savunmaktadır. Hakimler ve savcıların neredeyse üçte birinin (4,424) Gülen hareketi ile birlikte hükümete komplo kurma iddiaları nedeniyle kamu görevinden ihraç edildiğini, 2,386 hakim ve savcının tutuklandığını belirtiyorlar.[7]Avrupa Komisyonu, Kasım 2016 tarihli raporunda, “Geniş çaplı işten çıkarmalar ve yeni hakim ve savcıların işe alımlarının yargının performansına ve bağımsızlığına ciddi bir zarar verdiğini” vurgulamıştır.[8]

5.8                Yazarlar, Sözleşmenin 9., 10. ve 14. maddeleri uyarınca iddialarının, Taraf Devletin 4. maddeye göre istisna edilmesine rağmen, Taraf Devlet makamları tarafından istisnaya istinaden alınan tedbirlerin orantılılık, tutarlılık ve ayrımcılık yapmama ilkelerine uymadığı için kabul edilebilir olduğunu beyan eder.[9]Yazarlar, orantılılık ilkesine bir istisna uyarınca kabul edilen önlemlerin, milletin hayatını tehdit eden bir kamu acil durumuyla başa çıkmak için kesinlikle gerekli olanın ötesine geçmemesini gerektiğini belirtmektedir.^[10]Kararname yasalarının, Gülen hareketinin fikirlerine hafifçe bağlı veya ilham almış olan tüm bireyleri veya örgütleri bile ortadan kaldırmak amacıyla özel olarak kabul edildiğini ve bu nedenle 4. madde kapsamındaki istisnaların amacına aykırı olduğunu iddia ediyorlar.

Taraf Devletin Esasa İlişkin Gözlemleri

6.1                27 Şubat 2018 tarihinde, Taraf Devlet şikâyetin esası hakkında görüşlerini sunmuştur. İç hukuk yollarının tüketilmediğine dair iddialarını yinelemekte ve yazarların kabul edilebilirlik yönündeki taleplerini kanıtlayamadıklarını öne sürmektedir.

6.2                Taraf Devlet, yazarların Sözleşme’nin 9. maddesi uyarınca taleplerinin Sözleşme’nin 4. maddesi uyarınca yapılan istisna kapsamına girdiğini ve bunun şikâyetin incelenmesinde dikkate alınmasının gerektiğini belirtmiştir. Yazarlara karşı yürütülen soruşturmanın hala sürdüğünü belirtmiştir. Ayrıca, Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesi’nin gözaltına alınma kararında, FETÖ / PDY üyeleri tarafından kullanılan şifreli bir iletişim sistemi olan ByLock uygulamasını İsmet Özçelik’in kullandığını ve 2014 yılında Bank Asya’ya para yatırdığını belirtmiştir ve bu durumun FETÖ / PDY’yi destekleyen bir görünüm meydana getirdiğini ifade etmiştir. Taraf Devlet, yazarların alıkonulmasının, olağanüstü hal durumu, istisna beyanı, yazarlara karşı soruşturmanın kapsamı ve iddia edilen suçların ciddi ve karmaşık niteliği göz önüne alındığında keyfi veya dayanaksız sayılmayacağını ifade etmektedir.

6.3                Sözleşme’nin 14. maddesi uyarınca yazarların iddialarına ilişkin olarak Taraf Devlet, dava dosyasına erişimin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesi uyarınca sınırlandırılabileceğini belirtmiştir: “Savcının talebi üzerine, eğer dosyanın içeriğini incelemesi veya kopyasının alınması, devam eden soruşturmanın amacını tehlikeye atabilecek nitelikte ise, savunma avukatının dava dosyasının içeriğini inceleme ve kopya yapma hakkı, hakim kararıyla sınırlandırılabilir.”Bununla birlikte,kısıtlamanın şüphelinin ifadelerine, uzman raporlarına ve şüphelinin hazır bulunma hakkına sahip olduğu adli işlem kayıtlarını kapsamadığını belirtmektedir. Yazarların, polis soruşturması sırasında sorulan sorularla, savcılık ve mahkeme önünde yapılan duruşmalar yoluyla aleyhindeki suçlamalar hakkında bilgilendirildiğini savunmaktadır. Ayrıca, bir iddianame yayınlandığında, dosya üzerindeki kısıtlamanın kaldırıldığını ve savunma avukatının dosyanın içeriğini inceleyip kopyalayabildiğini de ekliyor. Taraf Devlet, yazarların adil yargılanma hakkından mahrum edilmediğini beyan ediyor. Ayrıca, yazarların yerel makamların önünde 14. maddeye göre iddialarını dile getirmediklerini belirtmektedir.

6.4                Yazarların, Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca talepleri ile ilgili olarak, Taraf Devlet, “Tutuklama, Gözaltına Alma ve İfade Alma” Yönetmeliğinin 9. maddesinin, tutuklananlar ve gözaltına alınanlara karşı kötü muameleyi önlemek amacıyla zorunlu bir önlem olarak uygulandığını belirtmiştir. Aynı şekilde, şüpheliler için nakledilmeden önce, gözaltı süresi uzatıldıktan sonra, veya gözaltından serbest bırakılmasından sonra tıbbi rapor alınmaktadır.  Yazarlar gözaltına alınmadan önce tıbbi olarak muayene edildi ve tıbbi raporları alındı.  Ayrıca, hem Sincan hem de Denizli hapishanelerinde yazarlar muayene edilmiştir.  İşkenceye veya kötü muameleye maruz kaldıklarına dair herhangi bir belirti yoktur. Taraf Devlet ayrıca, yazarların 7. maddede taleplerini yerel makamların önünde açıklamadıklarını belirtmiştir.

6.5                Yazarların, Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca talepleri ile ilgili olarak, Taraf Devlet, yazarların, 23 Mayıs – 3 Haziran 2017 tarihleri arasında Sincan cezaevinde tutuklu yargılandıklarını belirtmektedir. Bu süre içinde yazarlar yakınları ile iletişim kurabilmişler ve tıbbi olarak muayene olabilmişlerdir. Turgay Karaman herhangi bir sağlık problemi olduğunu iddia etmemiştir.  İsmet Özçelik, 30 Mayıs 2017 tarihinde “KAH (koroner arter), DM (diabetes mellitus) ve HT (hipertansiyon)” tanısı almıştır. Kendisine bu hastalıklarla alakalı ilaç reçetelendirmesi yapılmıştır.  Yazarlar, cezaevi kantininden cezaevi hesaplarına yatırılan paralar ile kendilerine temel giyim malzemeleri satın alabiliyorlardı. Akrabaları tarafından getirilen kıyafetler usulüne uygun olarak kabul edildi ve yazarlara teslim edildi. Yazarlar, bir ücret karşılığında cezaevi çamaşırhanesine kullanma hakkına sahipti. Bunu yapma hakkına sahip olmalarına rağmen, herhangi bir telefon görüşmesi yapmadılar, mektup gönderip almadılar. 3 Haziran 2017’de yazarlar Denizli cezaevine transfer edildi. Turgay Karaman cezaevinde 3 Haziran 2017 tarihinde aile hekimi tarafından muayene edildi. Daha sonra Denizli devlet hastanesinde bir doktor tarafından muayene edildi ve ilaç verildi. 21 Eylül 2017 tarihinde diş sağlığı merkezinde muayene edildi. İsmet Özçelik, aile hekimi tarafından 3 Haziran, 5 Temmuz, 10 Ağustos, 2 Ekim ve 30 Kasım 2017 tarihlerinde muayene edildi. Kendisine ilaç verildi.  12 Temmuz 2017’de Denizli Devlet Hastanesinde bir kardiyolog tarafından muayene edildi. Turgay Karaman, Haziran ve Aralık 2017 arasında babasıyla 13 kez telefon görüşmesi yaptı. İsmet Özçelik, 27 Kasım 2017 tarihinde kız kardeşiyle telefon görüşmesi yaptı. Yazarların mektup alma ve gönderme izni konusunda herhangi bir kısıtlaması yoktur ve her iki yazar da mektup gönderip almıştır. Yazarlar ayrıca avukatlarıyla iletişim kurabiliyor ve ziyaretçileri ile görüşebiliyorlardı.  Her iki cezaevinde de yazarlara yaşlarına, sağlık durumlarına, dini ve kültürel gereksinimlerine uygun içme suyu, besleyici ve sağlıklı besinler verilmiştir. Taraf Devlet, yazarların alıkonma koşullarının bu nedenle Sözleşmenin 10. maddesine uygun olduğunu beyan eder. Taraf Devlet ayrıca, yazarların yerel makamlar önünde 10. maddeye göre iddialarını dile getirmediğini belirtmiştir.

Yazarların, Taraf Devlet’in, Esasa İlişkin Görüşlerine Dair Yorumları

7.1                Yazarlar 16 Temmuz 2018 tarihinde, Taraf Devletin şikâyetin esası hakkındaki gözlemleri ile ilgili yorumlarını sunmuşlardır.

7.2                Yazarlar, Taraf Devlet’in, kendilerine tutuklama izinleri, iade talepleri veya gözaltı kararı belgeleri gibi herhangi bir belge vermediği ve bu durumda Sözleşme kapsamındaki haklarına aykırı olarak işleme tabi tutulduklarını ifade ediyorlar.

7.3                Yazarlar, Sözleşmenin 9. maddesi uyarınca haklarına aykırı bir şekilde keyfi ve yasadışı olarak haklarından mahrum bırakıldıklarını beyan ettiklerini yinelemektedir. Malezyalı avukatları tarafından sağlanan bilgilere göre, Malezya Özel Şubesinin 11 Mayıs 2017 akşamı yazarları gözaltına alıp Türk istihbarat memurlarına teslim ettiklerini ve daha sonra ailelerine veya avukatlarına hiçbir bildirimde bulunmadan Ankara’ya götürüldüklerini not etmişlerdir. Aleyhlerinde iddia edilen suçlamalar ve neden tutuklandıkları hakkında bilgilendirilmemişlerdir ve hala tutukluluklarına neden olan sebeplerin farkında değillerdir. Sadece Taraf Devletin gözlemleri yoluyla, kendilerine karşı iddia edilen kanıtlardan bazılarının farkına vardılar.  İsmet Özçelik aleyhindeki suçlamalara ilişkin tek kanıtın, dünya genelinde bir milyondan fazla insan tarafından kullanılan çevrim içi bir iletişim platformu olan Bylock uygulamasının kullanımı olduğunu ve yıllardır Türkiye’nin en büyük katılım bankası olan Bank Asya’ya para yatırdığını iddiasıolduğunu belirtiyor.  Taraf Devlet’in, Turgay Karaman aleyhinde gözaltına alınmasını haklı çıkaracak herhangi bir delil ve bilgi sağlamadığını not etmişlerdir. Yazarlar, Taraf Devlet tarafından atıfta bulunulan kanıtların makul şüphe standardını yerine getirmediğini açıkça belirtmektedir.

7.4                Yazarlar, derhal hakim önüne çıkarılmadıklarını yinelemektedir. Yazarlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, bir insanın hakime önüne çıkarılmadan özgürlüğünden dört günden daha uzun süre mahrum kalması durumunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesinin ihlal edildiğine dikkat çekti.[11]Ayrıca, bir hakim önüne ilk kez çıktıklarından bu yana, tutukluluklarının değerlendirilmesi amacıyla bir daha mahkemeye şahsen veya avukatları vasıtasıyla çıkamadıklarına dikkat çekmişlerdir.  Dava dosyasına erişmedikleri için soruşturmanın nasıl ilerlediğini bilmiyorlar.

7.5                Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca iddialarını ilişkilendiren yazarlar, Taraf Devlet’in, herhangi bir işkence veya kötü muamele belirtisi göstermeyen Denizli ve Sincan cezaevlerine gönderilmeleri üzerine sağlık raporlarının verildiği iddiasını not etmişlerdir. Yazarlar, Taraf Devlet’in söz konusu tıbbi raporları gözlemleriyle sunmadığını ve raporlara erişiminin bulunmadığını belirtmiştir. Ayrıca, bu raporlar mevcut olsa bile, işkence ya da kötü muamelenin gerçekleşmediğini ispatlamadıklarını iddia ediyorlar.[12]

7.6                Sözleşmenin 10. maddesi uyarınca talepleriyle ilgili olarak, yazarlar avukatları veya aile üyeleri bilgilendirilmeden Denizli cezaevine transfer edildiklerini iddia etmektedir. Ayrıca, Denizli cezaevinin, Ankara’daki akrabalarından altı saat uzakta bir yerde bulunduğunu da belirtmişlerdir. Ayrıca, ailelerinden üç ay boyunca kıyafet almalarına izin verilmediğini ve aileleriyle temasa geçmenin veya iletişim kurmanın oldukça zor ve külfetli olduğu için, onlarla nadiren iletişim kurma fırsatını yakaladıklarını iddia ettiklerini yineliyorlar. Yurt dışında yaşayan eşleri ve çocukları ile telefon görüşmesi yapmak için izin başvurusunda bulunduklarını fakat kendilerine bu konuda izin verilmediklerini iddia etmişlerdir. Türkiye’de yalnızca ebeveynleriyle sınırlı ve izlenen telefon görüşmelerine izin verildi. Turgay Karaman telefon görüşmesi yapma konusunda ısrar etmeye çalıştığında, hapishane gardiyanının hücre cezası tehdidine maruz kalmıştır.  Yurtdışındaki aileleriyle iletişim kurabilmelerinin tek yolu mektuplar; ancak alınan mektupların bir kısmı cezaevi yetkilileri tarafından yazarlara teslim edilmemekte ve gönderilenlerin ise yazarların yakınlarına ulaşması bir ay kadar sürmektedir. Ayrıca, sağlıklarını ve refahlarını ciddi şekilde etkileyen gerekli tıbbi tedavilerden mahrum bırakıldıklarını iddia ediyorlar.  Yazarlar ayrıca altı ila on kişinin yerde yatması gereken kalabalık hapishane hücrelerinde kalmak zorunda olduklarını ve temel gıda, hijyen ve rekreasyona erişiminin bulunmadığını iddia ediyorlar.

7.7                Sözleşmenin 14. Maddesi kapsamındaki iddiaları ile ilgili olarak, yazarlar, sorgulama sırasında kendilerine sorulan soruların, aleyhindeki suçlamalar hakkında bilgi vermek amacıyla yetersiz olduğunu iddia etmektedir. Ayrıca, avukatları ile olan görüşmelerinin izlendiğini ve kaydedildiğini de not etmişlerdir. [13]Yazarlar ayrıca, dava dosyasına veya etkili bir hukuk müşavirine ulaşamadıklarını iddia ettiklerini yinelemektedir. Aleyhlerine soruşturmada ilerleme kaydedilmediğinden ve aşırı gecikmeden dolayı yakın zamanda yargılanma ihtimallerinin olmadığını ifade ediyorlar.

                         Komite Önündeki Konular ve İşlemler

                         Kabul edilebilirliğin dikkate alınması

8.1                Başvuruda yer alan herhangi bir talebi göz önünde bulundurmadan önce, Komite, kendi usul kurallarının 93. maddesi uyarınca, Sözleşmeye Ek Seçmeli Protokol kapsamında başvurunun kabul edilip edilmeyeceğine karar vermelidir.

8.2                Komite, Seçmeli Protokol’ün 5 (2) (a) maddesi uyarınca, aynı konunun başka bir uluslararası soruşturma veya çözüm prosedürü kapsamında incelenmediğini tespit etmiştir.

8.3                Komite, Taraf Devlet’in, yazarların, Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesi’nin tutuklama kararlarına itiraz edemediği için, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle başvurunun kabul edilemez olarak karar verilmesinin gerektiğini belirtti. Ancak Komite, yazarların 22 Haziran 2017 tarihinde Ankara 6. Sulh Ceza Mahkemesine yapmış oldukları tutukluğa itiraz taleplerinin reddedildiğini belirtiyor. Komite bu anlamda Taraf Devletin yazarların iddiasını çürütmediğini ve yazarların gözaltına alınmasına karşı başka bir temyiz yol tanımlamadığını ifade ediyor. Komite bu nedenle yazarların bu çareyi tükettiğini tespit ediyor.

8.4                Komite, Taraf Devletin, yazarların Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmamak suretiyle iç hukuk yollarını tüketmediklerini ileri sürdüğünü kaydediyor. Ayrıca, Taraf Devlet, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, olağanüstü hal ilanından sonraki duruşma öncesi gözaltına alınma durumlarında, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruların etkili bir çözüm teşkil ettiğini kabul ettiğini ifade etmektedir.[14]

8.5                Komite, yazarların Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmanın şu şekilde etkili bir çözüm olmadığı yönündeki görüşlerini not eder: a) Mahkeme, Kararname Yasası uyarınca getirilen önlemleri alma konusunda yetkili değildir; b) süreç makul olmayan bir şekilde uzatılmış olacak ve c) Anayasa Mahkemesine itirazda bulunmak için etkili yasal temsil ve yardımlara güvenemezler. Komite, Taraf Devlet’in, kanun hükmünde kararname uyarınca getirilen yargılama öncesi tutuklama ile ilgili davalarda Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru kararının etkinliği hakkında herhangi bir bilgi sağlamadığını kaydeder. Ayrıca, Taraf Devletin, yazarların Anayasa Mahkemesi’ndeki işlemlerin gereğinden fazla süreceği iddiasını reddetmediğini belirtmektedir. Ayrıca, Taraf Devletin, yazarların etkili yasal temsile erişimlerinin yetersiz kalmasının Anayasa Mahkemesi’ne başvurmalarını önlemesine dair iddialarını reddeden herhangi bir bilgi sağlamadığını da eklemektedir. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel şikayetin giderilmesinin Anayasa Mahkemesi tarafından uygulanmaması nedeniyle mahkeme öncesi gözaltına alınmalara ilişkin davaların etkinliğine ilişkin endişelerini dile getirdiğini de belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi iki davada başvuranların haklarını ihlal ettiğini tespit etmiştir fakat alt mahkeme kararı uygulmamıştır.[15]Komite ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel bir şikayetin giderilmesinin gerek teorik gerekse pratikte etkili olduğunu ispatlamanın Taraf Devlet’in hükumetinin sorumluluğu olduğuna dikkat çekti.[16]Anayasa Mahkemesi nezdinde bir şikayetin giderilmesinin etkinliğini destekleyecek dosyaya ilişkin daha fazla bilginin bulunmaması durumunda, Komite, yazarın davasında, Taraf Devlet’in Anayasa Mahkemesine yapılacak olan bireysel bir başvurunun kararname yasası uyarınca mahkeme öncesi gözaltında bulunmalarında etkili olabileceğini göstermemiştir.

8.6                Komite ayrıca, Taraf Devletin, yazarların CMK’nın 141. maddesi uyarınca tazminat talebinde bulunmamak suretiyle iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürdüğünü belirtmektedir. Bununla birlikte, bu hükme göre verilen bir başvurunun, yazarların yargılama öncesi tutuklanmasına son vermeyeceğini ve bu nedenle İsteğe Bağlı Protokolün 5 (2) (b) maddesi uyarınca etkili bir çözüm olamayacağını belirtti.

8.7                Komite, Taraf Devletin, yazarların 6, 7, 10 ve 14 üncü maddelerde yer alan iddialarına ilişkin olarak, yazarların bu iddiaları yerel bir otorite önünde talep etmeyerek iç hukuk yollarını tüketmediklerini iddia ettiğini belirtmektedir. Komite, yazarların kötü muameleye maruz kaldıklarını iddia ettiklerini, Sayın İsmet Özçelik’in bu konuda avukatına bilgilendirmede bulunduğunu ve Türkiye Barolar Birliği tarafından atanan avukatın çıkarlarını korumak için hiçbir eylemde bulunmadığını ve kendisini işlemediği bir suçu itiraf etmesi için ikna etmeye çalıştığını belirtti. Ayrıca yazarların, Türk ceza adalet sistemi hakkında yasal bir geçmişi veya bilgisi olmadığı iddiasına dikkat çekmektedir.Komite , başvuru yazarlarının mevcut çözümlerin takibinde özen göstermeleri gerektiğini hatırlatır.[17]Ancak mevcut davada, yazarların bu iddiaları ilgili yerel makamlara önceden bildirmiş olmaları ya da avukatlarına kendi adına başvuru yapmalarını isteme konusunda hiçbir özel bilgi veya kanıt sağlamadıklarını belirtmektedir.Buna göre, Komite, yazarların, Seçmeli Protokol’ün 5 (2) (b) maddesi uyarınca 6, 7, 10 ve 14 üncü maddelere göre taleplerini kabul edilemezbulur.

8.8                Komite ayrıca, Taraf Devletin, Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca bir istisna yaptığı için yazarların 9. madde uyarınca yapmış olduğu başvurunun kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Komite, bir Devletin Sözleşme’nin 4. maddesini uygulamaya başlamadan önce, iki temel koşulun karşılanması gerektiğini hatırlatır: durum, ulusun hayatını tehdit eden bir acil durum anlamına gelmeli ve Taraf Devlet resmen olağanüstü hal ilan etmiş olmalıdır.[18]Komite, Taraf Devlet’in 20 Temmuz 2016’da darbe girişimi ve sonrasında yaşananların kamu güvenliği, düzeni, ve ulusu hayati bir tehdit altında olduğu için olağanüstü hal ilan ettiğini iddia ettiğini ifade eder. Yazarların, Sözleşmenin 4. maddesi anlamında, bu durumun acil bir durum teşkil ettiğine itiraz etmediğini belirtmiştir. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin, darbe girişiminin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15’inci maddesi ve Anayasa uyarınca ulusun hayatını tehdit eden kamusal bir acil durumun varlığı olduğunu kabul ettiğini ifade eder.[19]Komite , böyle bir değişikliğin, Sözleşme’nin 4. maddesi anlamında acil durum teşkil eden bir durumda yapıldığını düşünmektedir. Bununla birlikte, Taraf Devlet, olağan üstü hal ilanı edilmesini örgördüğü tehlikelerle yazarların bu tehlikelerle nasıl ilişkilendirildiklerini ve aynı şekilde nasıl tehdit oluşturdukları açıklamada yetersiz kalmıştır. Yine aynı şekilde Taraf Devlet yazarların kararname yasaları uyarınca mahkeme öncesi tutuklu kalmalarının güvenlik tedbirleri bakımından nasıl zorunluluk oluşturduğunu açıklamadığını ifade eder.  Komite ayrıca yazarların davasında Taraf Devlet tarafından kabul edilen önlemlerin orantılılık, tutarlılık ve ayrımcılık yapmama ilkelerine uymadığını belirtmiştir. Komite, yazarın davasında alınan önlemlerin, durumun gerekçeleri tarafından kesin olarak gerekip gerekmediğine ilişkin değerlendirmenin, başvurunun yazarları bağlamında incelenmesi gerektiğini düşünmektedir.

8.9                Komite ayrıca yazarların, Sözleşme’nin 9. maddesi uyarınca haklarının ihlal edildiğine dair iddialarını ifade eder, çünkü yazarlar, Türk makamları tarafından iadeleri için herhangi bir adli prosedür başlatılmadan, Türk makamlarının kontrolü veya talimatı altında çalışan kişiler tarafından Malezya’dan Türkiye’ye getirilmişlerdir.  Komite, dosyadaki sınırlı bilgiye göre, yazarların Türkiye’ye gönderilmeden önce Malezya makamları tarafından gözaltına alındığını göstermektedir. Komite, dosyadaki bilgilerin, yazarların Türk makamlarının etkin kontrolü altında Türkiye’ye getirildiği sonucuna varmalarına izin vermediğini belirtmektedir. Bu nedenle, başvurunun bu bölümünü, İsteğe Bağlı Protokol’ün 1. maddesi uyarınca kabul edilemez bulmaktadır.

8.10              Komite, IA’nın şikâyetini Komite’den geri çektiğini belirtmektedir. Bu nedenle, kendisine ait olan başvuruyu incelemeyi bırakmıştır.

8.11              Başvurunun kabul edilebilirliği ile ilgili başka zorlukların bulunmaması halinde, Komite, yazarların Sözleşme’nin 9. maddesi uyarınca taleplerinin geri kalanı ile ilgili olduğu sürece başvuruyu kabul edilebilir olarak beyan eder ve esasa ilişkin görüşlerine devam eder.

Esasa İlişkin Görüşler.

9.1                Komite, Seçmeli Protokolün 5 (1) maddesinde öngörüldüğü üzere, taraflarca sağlanan tüm bilgiler ışığında başvuruyu değerlendirmiştir.

9.2                Sözleşmenin 4. maddesine göre Taraf Devlet’in istisnası ile ilgili olarak Komite, Sözleşmeden istisna edilen her türlü önlem için temel gereklilik, bu tür önlemlerin, orantılılık ilkesi uyarınca, durumun ileri sürdüğü şartlar ile kesin olarak istenen ölçüde sınırlı olmasıdır diye ifade ediyor. Komite ayrıca belirli bir hükümden izin verilen istisna, kendi başına durumun sürekliliği ile haklı gösterebilsede bu istisnaya göre alınan özel önlemlerin de durumun sürekliliği tarafından gerekli olduğu gösterilmelidir gerçeğini hatırlatıyor. [20]Keyfi olarak gözaltına alınmaya karşı temel teminat, 4. maddede ele alınan durumlar bile, makul olmayan veya gereksiz olan özgürlükten yoksun bırakılmasını haklı çıkaramadığı sürece, tartışılmaz niteliktedir. Bununla birlikte, ulusun hayatını tehdit eden bir acil durumun varlığı ve mahiyeti, belirli bir tutuklamanın keyfi olup olmadığının belirlenmesine önemlidir.[21]

9.3                Komite, yazarların Sözleşmenin 9. maddesi altındaki iddiasını not ediyor.  Yazarların, Türkiye’deki tutuklamalarının kararname yasaları uyarınca yasadışı olduğunu iddia etmediğini belirtmiştir. Dolayısıyla, Komite önündeki soru, tutukluluklarının keyfi olup olmadığını değerlendirmektir. Komite, “keyfilik” kavramının, uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik eksikliği ve gerekli yasal işlem sürecinin yanı sıra makul olmama, gereklilik ve orantılılık unsurlarını ve cezai suçlamalarda gözaltında tutulması gereken unsurları içerecek şekilde yorumlanmasının her koşulda makul ve gerekli olması gerektiğini hatırlatır.^[22]

9.4                Komite, yazarların aleyhindeki suçlamalardan haberdar olmadıklarını ve niçin tutuklandıklarının kesin nedenlerinin farkında olmadıklarını; dava dosyalarına erişimlerinin bulunmadığını ve Taraf Devlet tarafından kendilerine yargılama öncesi tutuklanmayı gerektiren bir suç işlediğine dair makul bir şüpheye dayanarak hiçbir kanıt sunmadığı belirtmektedir. Taraf Devlet, yazarların alıkonulmasının, olağanüstü hal durumu, istisna beyanı, yazarlara karşı soruşturmanın kapsamı ve iddia edilen suçların ciddi ve karmaşık niteliği göz önüne alındığında keyfi veya dayanaksız sayılmayacağını ifade etmektedir. Ayrıca Komite, Taraf Devlet’in, yazarların, polis soruşturması sırasında sorulan sorularla, savcılık ve mahkeme önünde yapılan duruşmalar yoluyla aleyhindeki suçlamalar hakkında bilgilendirildiğini savunmasını ifade ediyor.  Tutuklanan kişilerin işlemiş olabileceği suçları araştırmak veya ve bu kişileri cezai yargılama amacıyla tutukluluk hallerinin devamının sağlanması durumunda hangi suçlardan suçlandıklarının ve şüphelenildiklerinin derhal kendilerine bildirilmesi gerektiğini hatırlatıyor.[23]Komite, Taraf Devlet’in, yazarlara tutuklama izinleri, iade talepleri, veya gözaltı kararı belgeleri gibi herhangi bir belge vermediği ve bu durumda Sözleşme kapsamındaki haklarına aykırı olarak işleme tabi tutulduklarını ifade ediyorlar.  Ayrıca, Taraf Devletin, soruşturma ve sorgu esnasında yazarlara yöneltilen sorular hakkında herhangi bir kayıt veya bilgi sağlamadığını da not ediyor. Komite ayrıca, Taraf Devlet’in, Turgay Karaman aleyhinde gözaltına alınmasını haklı çıkaracak herhangi bir delil ve bilgi sağlamadığını not ediyor. İsmet Özçelik hakkındaki tek kanıtın Bylock programını kullanması ve Bank Asya’ya para yatırması olduğunu ifade ediyor. Bu şartlar altında, Komite, Taraf Devletin, yazarların aleyhindeki suçlamalar ve tutuklanma nedenleri hakkında derhal bilgilendirildiklerini, ya da tutukluluklarının makul gereklilik kriterlerini yerine getirdiğini kanıtlayamadığını tespit etmiştir.Bundan dolayı, madde 4 uyarınca bir istisnanın mantıksız ve gereksiz olduğunu, özgürlüğün kısıtlanmasının haklı olamayacağını hatırlatır.[24]Bu nedenle Komite, yazarların tutukluluğunun, Sözleşme’nin 9. (1-2) maddesi uyarınca haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.

9.5                Komite ayrıca Türk makamlarının, aleyhindeki suçlamaları kendilerine bildirmediğini; Türk makamlarının, kendilerini yargı önüne çıkarılmasının sırasıyla 19 ve 21 gün sürdüğünü; Mahkeme huzurunda gözaltına alınmaları için şahsen veya bir avukat tarafından temsil edilme imkânlarının bulunmadığını ve dava dosyalarına erişimlerinin bulunmadığını iddialarını ifade ediyor. Komite, Taraf Devletin, yazarların 12 Mayıs 2017 tarihinde Türkiye’ye geldiklerinde gözaltına alındıklarını; 18 Mayıs 2017 tarihinde, Cumhuriyet Savcısı’nın emriyle gözaltı sürelerinin yedi gün daha uzatıldığını; 23 Mayıs 2017’de tutuklandıkları iddiasını ifade ediyor. Komite, dosyadaki bilgilere dayanarak, yazarın iddialarına göre, Türk makamlarının talebi üzerine, yazarların Türkiye’ye gönderilmeden önce Malezya makamları tarafından gözaltına alındığını belirtmektedir (bkz. Paragraf 8.9). Ancak, dosyada, yazarların Türkiye makamlarına gönderilmeden önce Türk makamlarının etkili kontrolü altında olduğunu gösteren herhangi bir somut bilginin yokluğunda, Komite, Türk makamlarına atfedilen gözaltı süresinin 12 Mayıs 2017 tarihinde başladığını düşünmektedir. Yazarlar, 23 Mayıs 2017 tarihinde bir hakim önüne çıkarılmış, yani Türk makamlar tarafından gözaltına alındıktan 11 gün sonra mahkemeye çıkarılmıştır.

9.6                Komite, bir cezai suçlamada tutuklanan veya gözaltına alınan herhangi bir kimsenin, yargı yetkisini kullanması için yasalarca yetkilendirilen bir hakim veya başka bir memurun önüne derhal çıkarılacağını hatırlatır.Bu hak, bir kişinin gözaltına alınmasının veya adli soruşturma geçirmesinin kontrol altına alınmasına sağlamak içindir. Ele alınan konularla ilgili olarak bağımsız, nesnel ve tarafsız olan bir otorite tarafından yerine getirilmesi, yargı gücünün uygun bir şekilde kullanılmasını gerektirir. Buna göre, bir savcı, Sözleşme’nin (9) 3. maddesi uyarınca yargı yetkisi kullanan bir memur olarak kabul edilemez.^[25]“Derhal” kelimesinin tam anlamı nesnel koşullara bağlı olarak değişebilirken, gecikmeler tutuklama tarihinden itibaren birkaç günü geçmemelidir. 48 saatten daha uzun bir gecikme kesinlikle istisnai kalmalı ve koşullar altında gerekçelendirilmelidir. [26]Komite, kamuya dair acil durumlarda bu zaman diliminde meydana gelen herhangi bir değişikliğin, durumun şartları ölçüsünde kesinlikle gerekçelendirilmesi gerektiğine dikkat çekmektedir. Mahkeme öncesi gözaltına almanın gerekli olduğu tespit edildikten sonra, olası alternatifler ışığında makul ve gerekli olup olmadığına dair periyodik olarak yeniden inceleme yapılmalıdır.^[27]

9.7                Komite, yazarların hakim önüne çıkarılmalarının gözaltına alındıktan 11 gün sonra gerçekleştiğini sonuç olarak derhal hakim önüne çıkarılmadıklarını not eder. Komite ayrıca yazarların 23 Mayıs 2017 tarihinde tutuklanmasından bu yana, tutukluluklarının değerlendirilmesi amacıyla bir daha yaklaşık iki yıla varan süre boyunca mahkemeye şahsen veya avukatları vasıtasıyla çıkamadıkları iddiasını ifade etmiştir. Taraf Devlet’in, yazarların bu konudaki iddialarını reddetmediğini ve Taraf Devlet’in ayrıca, yazarlara karşı tutuklama kararlarının periyodik olarak yeniden incelenip incelenmediğine dair herhangi bir bilgi sağlamadığına dikkat çekmektedir.Komite, böylesi bir gecikmenin ve yazarların “özellikle Sözleşmenin 9 (1-2) maddesi altındaki iddialarını ilgilendiren bulgularını dikkate alarak gözaltına alınmalarının gerekliliği ve makul olup olmadığına dair yeniden inceleme eksikliğinin” durumun zarureti açısından gerekli olduğunu gerekçelendirilmediğini düşünüyor.Buna göre Komite, yazarların Sözleşme’nin 9 (3) maddesi uyarınca haklarının ihlal edildiğini tespit ediyor.

10. Seçmeli Protokol’ün 5 (4) maddesi uyarınca hareket eden Komite, Sözleşme’nin 9 (1-3) maddesi uyarınca yazarların haklarının ihlal edildiğini ifade ediyor.
11. Sözleşmenin 2 (3) (a) maddesi uyarınca, Taraf Devlet, yazarlara etkili bir çözüm sağlama yükümlülüğü altındadır. Bu, Sözleşme haklarının ihlal edildiği kişilere tam olarak tazmin edilmesini gerektirir. Buna göre, Taraf Devlet, diğerlerinin yanı sıra, yazarları serbest bırakmak ve uğradığı ihlaller için yeterli tazminat sağlamakla yükümlüdür. Taraf Devlet, gelecekte de benzer ihlallerin ortaya çıkmasını önlemek için gerekli tüm adımları atma yükümlülüğü altındadır.
12. Seçmeli Protokol’e taraf olarak, Taraf Devlet, Sözleşmenin ihlal edilip edilmediğine karar vermede Komite’nin ve Sözleşmenin 2. maddesine istinaden Taraf Devlet’in kendi bölgesi dâhilindeki veya kendi yetkisi altındaki tüm bireylere, Sözleşmede tanınan hakların sağlanması ve bir ihlalin gerçekleştiği tespit edildiğinde Komite’nin Taraf Devletten Komite görüşlerine etkide bulunmak için alınan tedbirler hakkında bilgi istediği durumlarda 180 gün içerisinde etkili ve uygulanabilir bir çözüm sağlamayı taahhüt etmiştir.  Taraf Devletten ayrıca mevcut Görüşleri yayınlaması ve bunları Taraf Devletin resmi dilinde yayması istenir.

Ekler

Gentian Zyberi’nin Bireysel Görüşü (kısmen mutabık, kısmen muhalif)

Arkaplan

1. 15 Temmuz 2016’da, Türkiye, Türk hükümetini ve Cumhurbaşkanı Erdoğan’ı devirmeyi amaçlayan, anayasal düzene karşı bir saldırı olan bir darbeyle karşı karşıya kalmıştır.  Türkiye,21 Temmuz 2016 tarihinde Sözleşme’nin 4. maddesi uyarınca Olağanüstü hal durumun bir sonucu olarak alınan önlemlerin, izin verilen 2 (3), 9-10, 12-14, 17, 19, 21-22 ve 25-27 nolu maddelerdeki yükümlülüklerin istisnalarını içerebileceğini Genel Sekreter bildirmiştir. (paragraf 1.1 ve Komite görüşlerinin dipnotları 3). Türkiye’de Olağanüstü Hal, 19 Temmuz 2018 itibariyle kaldırılmıştır.(paragraf. 1.1).

   Mutabık Görüş

2. Davanın gerçeklerinin, Sözleşmenin 9 (1-3) Maddesinin (paragraf 10) ihlal edildiğinin ortaya çıktığı konusunda Komite ile tam olarak hemfikirim.  Türkiye, yazarların aleyhindeki suçlamalar ve tutuklanma nedenleri hakkında derhal bilgilendirildiğini ve tutukluluklarının makul olma ve gereklilik ölçütlerini karşıladığını kanıtlamamıştır. Bu, Komitenin, yazarların tutuklanmasının, Sözleşmenin 9 (1-2) maddesi uyarınca haklarının ihlal edildiğine karar vermesine neden olmuştur.9.4). Komite düşündüğü gibi, böylesi bir gecikmenin ve yazarların “özellikle Sözleşmenin 9 (1-2) maddesi altındaki iddialarını ilgilendiren bulgularını dikkate alarak gözaltına alınmalarının gerekliliği ve makul olup olmadığına dair yeniden inceleme eksikliğinin” durumun zarureti açısından gerekli olduğunu gerekçelendirilmemiştir. Bu, Komitenin, Sözleşmenin 9 (3). Maddesi uyarınca yazarların haklarının ihlal edilmesine yol açmasına neden olmuştur (paragraf. 9.7).

Muhalif Görüş

3. Seçmeli Protokolün 1. maddesi uyarınca kabul edilemez olduğunu beyan eden Komite’nin, yazarların Malezya’dan Türkiye’ye hukuka aykırı bir şekilde iadeleri nedeniyle 9. Maddeyi ihlal ettiği iddiasına katılamam.[28]Yazarlar kaçırma girişimlerine maruz kaldıklarını iddia etmişlerdir (para. 2.2) ve iade iadesi yapılmaması veya bu konuda adli karar alınmaması (para. 2.4). Malezyalı avukatları tarafından sağlanan bilgilere göre, Malezya Özel Şubesinin 11 Mayıs 2017 akşamı yazarları gözaltına alıp Türk istihbarat memurlarına teslim ettiklerini ve daha sonra ailelerine veya avukatlarına hiçbir bildirimde bulunmadan Ankara’ya götürülmüşlerdir. (para. 7.3) Türkiye, yazarların Malezya’dan çıkarılması ile ilgili olarak, ne yazara ne de Komiteye herhangi bir belge sunmamıştır. Bu şartlar altında, Komite yazarların iddiasını kabul etmeli ve yazararın Malezya’dan yasa dışı bir şekilde getirilmesinde oynamış olduğu etkin rolüne dayanarak Türkiye’yi 9. Maddeyi ihlal etmekten sorumlu bulunmalıdır.
4. Ayrıca, Komite’nin, Seçmeli Protokol’ün 5 (2) (b) maddesi uyarınca 7., 10. ve 14. Maddeleri altındaki yazarların iddialarının kabul edilemezliğini bulmasına da katılmıyorum.  Birincisi, genel bakış açısından, darbeden sonra Türkiye’deki genel yasal ortam, FETÖ / PDY’nin bir parçası olduğu veya bağlı olduğu iddia edilen kişiler için ceza adaletini idare eden hukuk mesleğinin bir kısmı da dahil olmak üzere olumsuz etkilenmiştir.[29]İkincisi ve özellikle eldeki durumla ilgili olarak, yazarlar kendileri için makul olan yasal mekanları boşuna kullanmaya çalışmışlardır.
5. Yazarlar, savunma avukatının bulunmasının aşırı derecede ağır olduğu göz önüne alındığında, gerçek yasal temsil ve yardımlara dayanamadıklarından, iç hukuk yollarının tüketilmesinin engellendiğini iddia etmişlerdir.(para. 5.6).  Ayrıca, yazarlar, Türk ceza adalet sistemi hakkında yasal bir geçmişe veya bilgiye sahip olmadıklarını ve bu nedenle adli yardım yokluğunda yurt içi dava açma pozisyonunda olmadıklarını belirtmişlerdir (para. 5.6). Komite ile başvuru yazarlarının mevcut çözüm arayışlarında gerekli özen göstermeleri gerektiği konusunda hemfikirken, bu arayış ancak bu tür çabalara elverişli bir ortamda gerçekleştirilebilir. Darbeden sonra Türk hukuk sistemi içerisinde çalışan yargıç ve savcıların neredeyse üçte birinin (4,424) Gülen hareketi ile komplo kurma iddiaları yüzünden mesleklerinden ihraç edilmesi ve 2,386 yargıç ve savcının tutuklanması (para. 5.7) hukuki süreci standartlarını korumak için elverişli bir ortam sağlamıyor
6. Yazarlar gözaltına alınmalarına itiraz etmişler fakat başarılı olamamışlardır. (para. 5.3). Özçelik, avukatına kötü muameleye maruz kaldığını ve ailesinin tehdit altında olduğunu bildirmiştir (para. 3.4).   Her iki yazar da, neredeyse iki yıl sonra, belirli suçlamalar veya yargılama tarihi olmadan tutuklu bulunmaktadır. Bu gerçekler, Komiteye, makul olmayan bir uzatma süresinde iç hukuk yollarının tüketilmediğini haklı kılan Seçmeli Protokolün 5 (2) (b) maddesinin ikinci cümlesine daha fazla ağırlık vermesine rehberlik etmelidir.
7. Bu davada ceza adaletinin idaresindeki problemleri belki de özetleyen şey, Sözleşme’nin 14. (3) (g) maddesi uyarınca adil yargılanma hakkının ihlaliyle ilgilidir. Türkiye Barolar Birliği tarafından Sayın Özçelik’e verilen avukat, müvekkilinin çıkarlarını savunmak için herhangi bir eylemde bulunmadı ve bunun yerine, işlemediği suçları itiraf etmeye ikna etmeye çalıştı. (para. 5.6) Sözleşme’nin 14. (3) (g) Maddesi, bir bireyi kendine karşı tanıklık etmek veya suçu itiraf etmeye zorlamaktan korur. Sanık haklarını korumak yerine, hukuk müşaviri kasıtlı olarak onlara zarar verdi.
8. Son olarak, Komitenin, iddialarını yerine getirmek için Devlet tarafından herhangi bir belgesel ya da başka bir kanıt sunulmamasına rağmen, yazarlara ispat külfetini koyması problemlidir.

                                *    Komite tarafından 125. oturumunda (4-29 Mart 2019) kabul edildi.

                              **   İletişim incelemesine katılan komite üyeleri: Tania María Abdo Rocholl, Yadh Ben Achour, Ilze Brands Kehris, Christopher Arif Bulkan, Ahmed Amin Fathalla, Shuichi Furuya, Christof Heyns, Bamariam Koita, Marcia V.J. Kran, Duncan Laki Muhumuza, Photini Pazartzis, Hernán Quezada, Vasilka Sancin, José Manuel Santos Pais, Yuval Shany, Hélène Tigroudja, Andreas Zimmermann ve Gentian Zyberi.

***Komite üyesi Gentian Zyberi’nin (kısmen mutabık, kısmen muhalif) kişisel görüşü bu Görüşlere eklenmiştir

.

[1]  18 Mayıs 2017’de yazarların aile üyeleri tarafından da ek bilgi verildi.

                     [2]   Yazarlar “Açık Çek; Türkiye’de Darbe Girişimi Sonrası İşkenceye Karşı Koruma Tedbirlerinin Askıya Alınması” ve “Türkiye: Gündemdeki işkence iddialarına yönelik bağımsız gözlemcilerin gözaltında tutulan insanlara erişimlerine izin verilmeli” isimli raporlara atıfda bulundular.

                     [3]   2 Ağustos 2016 tarihinde, Genel Sekretere aşağıdaki bildirildi: “… Darbe girişimi ve sonrasında yaşanan diğer terör eylemleri ile birlikte, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 4. Maddesi anlamında, ulusun hayatı için bir tehdit teşkil eden, kamu güvenliği ve düzen açısından ciddi tehlikeler ortaya çıkmıştır. Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklere uygun olarak, kanunla öngörülen gerekli önlemleri almaktadır. Bu bağlamda, 20 Temmuz 2016 tarihinde, Türkiye Hükümeti, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Madde 120) ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu (Madde 3 / 1b) uyarınca 90 günlük Olağanüstü Hal ilan etmiştir. ). Karar Resmi Gazete’de yayımlandı ve 21 Temmuz 2016 tarihinde TBMM tarafından onaylandı. Bu süreçte, alınan önlemler, 2/3, 9, 10, 12, 13, 14, 17, 19, 21, 22, 25, 26 ve 27. Maddelere ilişkin Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’ne ilişkin yükümlülüklerin Söz konusu Sözleşmenin 4. Maddesinde izin verilen şekilde. istisna edilmesini içerebilir. ”

                     [4]   Taraf Devlet, Mercan / Türkiye (başvuru no: 56511/2016), 8 Kasım 2016; ve Zihni / Türkiye (başvuru no. 59061/2016), 29 Kasım 2016.

                     [5]    Yazarlar 13 Nisan 2017 tarihli New York Times makalesi ‘Inside Turkey’s Purge’e atıfta bulunuyor.

                     [6]   Yazarlar, 1 Nisan 2017 tarihli ‘Anayasa Mahkemesi’nin tutuklu gazetecilerle ilgili kararı’ adlı Hürriyet Gazetesi’nde yayınlanan bir makaleye atıfta bulunmaktadır 1 Nisan 2017.[Anayasa Mahkemesinin internet sitesinde yer alan istatistiklere göre, mahkeme 2014 yılında 20.578 bireysel başvuru, 2015 yılında 20.376, 2016 yılında 80.756 ve 2017 yılında 40.530 bireysel başvuru almıştır. Mahkeme 2014 yılında 10.926, 2015 yılında 15.416, 2016 yılında 16.102 ve  2017 yılında89.653 davayı karara bağlamıştır.]

                     [7]   Avrupa Komisyonu, “Personel Çalışma Belgesi: Türkiye 2016 Raporu”, 9 Kasım 2016.

                     [8]   Aynı esersayfa. 19.

                     [9]   Yazarlar, İnsan Hakları Konseyi, keyfi tutuklama çalışma grubu, Rebii Metin Görgeç ile ilgili (Türkiye) A / HRC / WGAD / 2017/1, 8 Haziran 2017 Görüş Nolu belgeye atıfda bulunmaktadır.

                    [10]   Yazarlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Aksoy – Türkiye, (21987/93 no’lu başvuru), 18 Aralık 1996; Demir ve Diğerleri / Türkiye (başvuru No. 21380-83 / 93), 23 Eylül 1998; Nuray Şen / Türkiye (başvuru no: 41478/98), 17 Haziran 2003 ve Bilen / Türkiye (başvuru no: 34482/97), 21 Şubat 2006 kararlarına atıfta bulunmaktadır.

                    [11]   Yazarlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (İngiltere, McKay / Birleşik Krallık) atıfta bulunmaktadır (başvuru no. 543/03), 13 Ekim 2006, para. 33.

                    [12]   Yazarlar, Ekim 2016’da İnsan Hakları İzleme Örgütü, “Türkiye’de Gözaltında İşkence ve Kaçırma”, 12 Ekim 2017 ve İnsan Hakları İzleme Örgütü’ne “Boş Bir Çek”, “İşkence gördüğünü iddia eden tutukluların rutin tıbbi kontrollere işkenceden önce götürüldüğü veya doktorların ya işkencenin fiziksel kanıtlarına hiç ilgi göstermediği ya da polis memurlarının varlığının, uygun tıbbi muayeneler yapmalarını engellediği ve tutukluların yaralarını açıklamalarını veya gözaltındaki tedavi hakkında konuşmalarını zorlaştırdığı” belirtilen rapora atıfta bulunmaktadır. Ayrıca, ‘OHAL’in Güneydoğu’daki bir güncelleme de dahil olmak üzere Türkiye’deki insan haklarına etkisi hakkında rapor, Ocak 2018, paragraf. 83’e atıfta bulunmaktadırlar. “OHCHR, polis nezaretinde tutulan tutuklular hakkında belirlenmiş doktorlar tarafından yapılan tıbbi kontrollerin sıklıkla polis memurlarının huzurunda yapılması, hastaların gizliliğini ihlal etmesi ve olası işkenceye ilişkin yeterli belgeleri belgelendirmesi ile alakalı güvenilir raporlar almıştır”

                    [13]   Yazarlar, Güneydoğu’da bir güncelleme de dahil olmak üzere, ‘OHAL’in Türkiye’deki insan haklarına etkisi üzerine rapor” olan OHCHR, Mart 2018, 83. paragrafa atıfta bulunmaktadır “667 nolu KHK, tutukluların gizli yasal tavsiye hakkını önemli ölçüde yıpratmaktadır. Bu KHK’ya göre tutuklular ve avukatları arasındaki sözlü görüşmeler güvenlik nedenleriyle kaydedilebilir ve bu sayede aldıkları belgelerin ele geçirilebilmesini sağlanabilir ve bu tür görüşmelerin zamanlaması düzenlenebilir ve kovuşturma talebi üzerine avukat değiştirilebilir.”.

                    [14]   Mercan – Türkiye, (başvuru no 56511/2016), 8 Kasım 2016; ve Zihni / Türkiye (başvuru no. 59061/2016), 29 Kasım 2016

                    [15]   Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Mehmet Hasan Altan / Türkiye (başvuru no. 13237/17), 20 Mart 2018, para. 142 ve Şahin Alpay / Türkiye (başvuru no. 16538/17), 20 Mart 2018, para. 121.

[16]    Aynı kaynak

[17]    Bkz. Diğerlerinin yanı sıra, V.S – Yeni Zelanda (CCPR / C / 115 / D / 2072/2011), para. 6.3, García Perea / İspanya (CCPR / C / 95 / D / 1511/2006), para. 6.2; ve Zsolt Vargay / Kanada (CCPR / C / 96 / D / 1639/2007), para. 7.3.

                    [18]   Genel Yorum No. 29 (2001), para. 2.

                    [19]   Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Mehmet Hasan Altan – Türkiye (başvuru no: 13237/17), 20 Mart 2018, paras. 88-93 ve Şahin Alpay / Türkiye (başvuru no. 16538/17), 20 Mart 2018, paragraf 72-78.

.

                    [20]   Genel Yorum No. 29 (2001), para. 4.

                    [21]   Genel Yorum 35 (2014), para. 66.

                    [22]   Genel Yorum 35 (2014), para. 12.

                    [23]   Genel Yorum 35 (2014), para. 29.

                    [24]   Genel Yorum 35 (2014), para. 66.

                    [25]   Genel Yorum35 (2014), para. 32.

                    [26]   Genel Yorum35 (2014), para. 33.

                    [27]   Genel Yorum35 (2014), para. 38.

                     [28]   Malezya, Sözleşmeye ve Seçmeli Protokol’e taraf değildir.

                     [29]   Diğerlerinin yanı sıra, NOS Acil Durum Karar Kanununa İlişkin Görüşe bakınız. 667-676, Venedik Komisyonu tarafından 109. Genel Kurul Toplantısı’nda kabul edilen 15 Temmuz 2016 tarihli başarısız darbe girişiminden sonra kabul edildi (Venedik, 9-10 Aralık 2016), özellikle s. 32-38

.

Alparslan_Altan_Degerlendirme_AIHM_Alparslan_Altan_Karari_-_Degerlendirme