Ana Sayfa Blog Sayfa 9

Değerlendirme ve Talepler

Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun hâkim ve cumhuriyet savcıları açısından iddianamede ileri sürülen hususlar bağlamında değerlendirilmesi (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve cumhuriyet savcıları için uygundur.)

İddianamede, “Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesince temyizen incelendiği ve 21/04/2016 günü karara bağlandığı, Dairenin bir “hukuk manifestosu” niteliğindeki bozma ilâmı ile…” değerlendirmesine yer verilmiştir. İddianamede, Yargıtay 16. CD’ nin kararı “hukuk manifestosu” olarak değerlendirilirken, hakkımda yürütülen soruşturma ve kovuşturmada söz konusu kararda yer verilen ilkelerin hemen hemen hiç birisine uyulmadığı yukarıda örnekleri ile açıklanmıştır. (İDDİANAMEDE YER ALAN HUSUSLARA GÖRE EKLENİP ÇIKARTILABİLİR.)

İddianamede şahsımın Silahlı Terör Örgütü Üyesi olduğuna ilişkin olarak ileri sürülen “kanıt” olduğu iddia edilen “Bylock” hususu tümüyle açıklanmıştır. İleri sürülen “Bylock” konusunun aleyhime kanıt olma niteliği bulunmamaktadır. Yapılacak teknik inceleme ile de bu programı kullanmadığım açıkça ortaya çıkacaktır. Yine iddianamede hakkımda “kanıt” olarak ileri sürülen “tanık, gizli tanık ve şüpheli beyanları”, “HSYK Seçim çalışmaları”, “Bir kısım soruşturma ve kovuşturmalara ilişkin iddialar”, “Çocuğunu Eğitim Kurumuna göndermek”, “YARSAV Üyeliği” hususları yukarıda ayrıntılı olarak teke tek açıklanmıştır. Şahsım ile ilgili olarak “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçuna kanıt olarak ileri sürülen hususların hiçbiri hukuka uygun olarak elde edilmiş kanıt niteliğinde olmadığı gibi söz konusu iddia edilen suçu kanıtlamaya elverişli nitelikte de değildir. İleri sürülen konular, yasal ve meşru haklarımın kullanımı niteliğinde olup, suç tanımı içinde değerlendirilemeyecek hususlardır.

Bir yargı mensubuyum. Her hangi bir “Silahlı Terör Örgütü” nün hiyerarşik yapısı içinde bulunmam söz konusu değildir. Hiyerarşik yapı içinde bulunduğum ileri sürülüyor ise, bu hiyerarşik yapı içindeki durumum, konumum, üstümde yer alan isimler, bu kişilerle irtibatım vs. şüpheye yer vermeyecek netlik ve kesinlikte açıklanmalıdır. Böyle bir durum iddianamede ileri sürülmüş değildir. Bu yönde hiçbir kanıt da ortaya konulmamıştır.

Şahsımın, herhangi bir Silahlı Terör Örgütü yapısı içine, Silahlı Terör Örgütünün “Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzenine karşı” suç işleme AMACINI bilerek ve isteyerek dahil olması söz konusu değildir. Daha önce cemaat olarak ifade edilen yapı içinde yer almadım, okul ve dershanelerine gitmedim, yurt veya evlerinde kalmadım. Zaten İddianamede böyle bir iddiada da bulunulmamaktadır.

Şahsımın Silahlı bir terör örgütü ile veya Anayasal Suçların işlenmesi amacına yönelik başka bir faaliyet veya eylem içinde olması söz konusu değildir.

Silahlı Terör Örgütü Yöneticiliği ve üyeliği suçlarında, Eylem ve faaliyetlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu ile örgüt ile organik bağ kriteri aranır. Şahsımın bu anlamda herhangi bir eylemi ve/veya faaliyeti söz konusu değildir. Doğal olarak bu faaliyetlerin “çeşitliği ve yoğunluğu” durumu da söz konusu olmayacaktır. Silahlı Terör Örgütü ile organik bağım bulunmamaktadır. Şahsımın yasalara aykırı herhangi bir faaliyeti yoktur. Görevimi Anayasada ve yasalarda sınırları çizilen kapsamda, vicdani kanaatlerime göre yerine getirmiş bulunmaktayım.

Somut olayda, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yukarıda açıklanan kriterleri bağlamında; Örgütün nerede, ne zaman, kim ya da kimler tarafından ne amaçla kurulduğunun somut olarak ortaya konulması gerekmektedir. Şahsımın söz konusu Silahlı Terör Örgütü ile nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurduğu hususu açıklanamamıştır. Şahsımın iddia ve isnat edilen örgütle bağlantısı, genel açıklamalar ve soyut cümlelere atıf yapılarak ortaya konulamaz. Bu konuda somut delilerin ortaya konulması gerekir. Ancak, şahsım ile ilgili olarak bu yönde, herhangi bir somut kanıt ileri sürülmüş değildir. Örgüt hiyerarşisindeki konumum da somut olarak ortaya konulmuş değildir.

İddia edilen örgüte ilişkin olarak, belirli bir tarihe kadar Devletin resmî Kurumlarının, yasama ve yürütme organı temsilcilerinin örgüte üst düzeyde destek verdiği, örgütün bir kısım faaliyetlerine katkı sağladığı yadsınamaz bir gerçektir. Yürütme organı temsilcilerinin Devletin her türlü bilgi ve istihbarat olanağına sahip olmaları nedeni ile örgüte destek verdikleri tarihe kadar “örgütün varlığından haberdar olmamaları” olağan kabul edilemez. İddia olunan “yapının-örgütün” hangi tarihler arasında ve hangi tarihlerden geçerli olmak üzere; “Sivil Toplum Örgütü”, “Suç örgütü” veya “Silahlı Terör Örgütü” olarak kabul edileceği veya edilmeyeceğinin somut olgularda dayalı olarak belirlenip açıklanması gerekir. Dosya kapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek, varsa örgüt ya da örgütlerin niteliklerinin buna göre belirlenmesi şarttır. Bu tarihlerin duraksamaya yer verilmeksizin, kesin olarak belirmemesi Yargıtay uygulamalarına aykırı olacaktır. Örgütün varlığına esas alınan bazı delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde bulunup bulunmadığının da tartışılması ve açıklanması zorunluktur.

Bu bağlamda, şahsımın iddia olunan örgütteki hiyerarşik ilişkisi ortaya konulamadığı gibi dosya kapsamındaki atılı suçlara ilişkin somut delillere dayalı eylem ve faaliyetleri ve bu eylem ve faaliyetlerindeki örgütle irtibatı da ortaya konulamamıştır.

SUÇUN MANEVİ UNSURU GERÇEKLEŞMEMİŞTİR;

Silahlı Örgüt Yöneticiliği ve Üyeliği Suçlarının Manevi Unsuru; Silahlı Terör Örgütünün belli amaçlarını “silahlı olarak” gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek “örgüte girme iradesi” suçun manevi unsurudur. Hiçbir şekilde bu gayeler ile hareket etmiş değilim. Kamu görevini yapan birinin Anayasal Düzene ve Devlet Aleyhine suç işlenmesi amacını bilerek bir yapıya dahil olması mümkün değildir. Hayatın olağan akışına, mantık kurallarına da uygun değildir.

Sonuç olarak, Anayasal suçları işlemeyi amaç edinen, herhangi bir Silahlı Terör örgütü içinde yer almadım, bu gibi bir örgütün “üyesi” de olmadım. İsnat edilen suçlama, maddi gerçeği ortaya koyan “kanıtlar” dan yoksun, soyut ve inandırıcılıktan uzaktır. Suç isnadı suç şüphesine ilişkin yeterli, somut kanıtlardan ziyade soyut olarak ileri sürülen ve suç kanıtı olamayacak bir kısım “şüphe” ye dayalı iddialardır. Hakkımdaki “şüphe” suç şüphesi ile ilgisi olmayan, “yargı bağımsızlığını savunmam nedeni” ile kişiliğim ile ilgili olarak “güç sahiplerinde” oluşan sübjektif bir “şüphe” dir. Olay ve olgulardan ziyade kişiliğe ilişkin şüphe yaklaşımının ceza hukukunda yeri yoktur. İsnat edilen suçun işlendiğine yönelik hiç bir kanıt ileri sürülemediği gibi suçun yasal unsurları da oluşmamıştır.


Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun şahsım açısından iddianamede ileri sürülen hususlar bağlamında değerlendirilmesi

İddianamede, “Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesince temyizen incelendiği ve 21/04/2016 günü karara bağlandığı, Dairenin bir “hukuk manifestosu” niteliğindeki bozma ilâmı ile…” değerlendirmesine yer verilmiştir. İddianamede, Yargıtay 16. CD’ nin kararı “hukuk manifestosu” olarak değerlendirilirken, hakkımda yürütülen soruşturma ve kovuşturmada söz konusu kararda yer verilen ilkelerin hemen hemen hiç birisine uyulmadığı yukarıda örnekleri ile açıklanmıştır. (İDDİANAMEDE YER ALAN HUSUSLARA GÖRE EKLENİP ÇIKARTILABİLİR.)

İddianamede şahsımın Silahlı Terör Örgütü Üyesi olduğuna ilişkin olarak ileri sürülen “kanıt” olduğu iddia edilen “Bylock” hususu tümüyle açıklanmıştır. İleri sürülen “Bylock” konusunun aleyhime kanıt olma niteliği bulunmamaktadır. Yapılacak teknik inceleme ile de bu programı kullanmadığım açıkça ortaya çıkacaktır. Yine iddianamede hakkımda “kanıt” olarak ileri sürülen “tanık, gizli tanık ve şüpheli beyanları”, “Çocuğunu Eğitim Kurumuna göndermek” hususları yukarıda ayrıntılı olarak teke tek açıklanmıştır. Şahsım ile ilgili olarak “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçuna kanıt olarak ileri sürülen hususların hiçbiri hukuka uygun olarak elde edilmiş kanıt niteliğinde olmadığı gibi söz konusu iddia edilen suçu kanıtlamaya elverişli nitelikte de değildir. İleri sürülen konular, yasal ve meşru haklarımın kullanımı niteliğinde olup, suç tanımı içinde değerlendirilemeyecek hususlardır.

Ben bir kamu görevlisiyim/ esnafım/ öğrenciyim. Herhangi bir “Silahlı Terör Örgütü” nün hiyerarşik yapısı içinde bulunmam söz konusu değildir. Hiyerarşik yapı içinde bulunduğum ileri sürülüyor ise, bu hiyerarşik yapı içindeki durumum, konumum, üstümde yer alan isimler, bu kişilerle irtibatım vs. şüpheye yer vermeyecek netlik ve kesinlikte açıklanmalıdır. Böyle bir durum iddianamede ileri sürülmüş değildir. Bu yönde hiçbir kanıt da ortaya konulmamıştır.

Şahsımın, herhangi bir Silahlı Terör Örgütü yapısı içine, Silahlı Terör Örgütünün “Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzenine karşı” suç işleme AMACINI bilerek ve isteyerek dahil olması söz konusu değildir. Daha önce cemaat olarak ifade edilen yapı içinde yer almadım, okul ve dershanelerine gitmedim, yurt veya evlerinde kalmadım. Zaten İddianamede böyle bir iddiada da bulunulmamaktadır.

Şahsımın silahlı bir terör örgütü ile veya anayasal suçların işlenmesi amacına yönelik başka bir faaliyet veya eylem içinde olması söz konusu değildir.

Silahlı Terör Örgütü Yöneticiliği ve üyeliği suçlarında, Eylem ve faaliyetlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu ile örgüt ile organik bağ kriteri aranır. Şahsımın bu anlamda herhangi bir eylemi ve/veya faaliyeti söz konusu değildir. Doğal olarak bu faaliyetlerin “çeşitliği ve yoğunluğu” durumu da söz konusu olmayacaktır. Silahlı Terör Örgütü ile organik bağım bulunmamaktadır. Şahsımın yasalara aykırı herhangi bir faaliyeti yoktur. Görevimi Anayasada ve yasalarda sınırları çizilen kapsamda, vicdani kanaatlerime göre yerine getirmiş bulunmaktayım.

Somut olayda, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yukarıda açıklanan kriterleri bağlamında; Örgütün nerede, ne zaman, kim ya da kimler tarafından ne amaçla kurulduğunun somut olarak ortaya konulması gerekmektedir. Şahsımın söz konusu Silahlı Terör Örgütü ile nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurduğu hususu açıklanamamıştır. Şahsımın iddia ve isnat edilen örgütle bağlantısı, genel açıklamalar ve soyut cümlelere atıf yapılarak ortaya konulamaz. Bu konuda somut delilerin ortaya konulması gerekir. Ancak, şahsım ile ilgili olarak bu yönde, herhangi bir somut kanıt ileri sürülmüş değildir. Örgüt hiyerarşisindeki konumum da somut olarak ortaya konulmuş değildir.

İddia edilen örgüte ilişkin olarak, belirli bir tarihe kadar Devletin resmî Kurumlarının, yasama ve yürütme organı temsilcilerinin örgüte üst düzeyde destek verdiği, örgütün bir kısım faaliyetlerine katkı sağladığı yadsınamaz bir gerçektir. Yürütme organı temsilcilerinin Devletin her türlü bilgi ve istihbarat olanağına sahip olmaları nedeni ile örgüte destek verdikleri tarihe kadar “örgütün varlığından haberdar olmamaları” olağan kabul edilemez. İddia olunan “yapının-örgütün” hangi tarihler arasında ve hangi tarihlerden geçerli olmak üzere; “Sivil Toplum Örgütü”, “Suç örgütü” veya “Silahlı Terör Örgütü” olarak kabul edileceği veya edilmeyeceğinin somut olgularda dayalı olarak belirlenip açıklanması gerekir. Dosya kapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek, varsa örgüt ya da örgütlerin niteliklerinin buna göre belirlenmesi şarttır. Bu tarihlerin duraksamaya yer verilmeksizin, kesin olarak belirmemesi Yargıtay uygulamalarına aykırı olacaktır. Örgütün varlığına esas alınan bazı delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde bulunup bulunmadığının da tartışılması ve açıklanması zorunluktur.

Bu bağlamda, şahsımın iddia olunan örgütteki hiyerarşik ilişkisi ortaya konulamadığı gibi dosya kapsamındaki atılı suçlara ilişkin somut delillere dayalı eylem ve faaliyetleri ve bu eylem ve faaliyetlerindeki örgütle irtibatı da ortaya konulamamıştır.

SUÇUN MANEVİ UNSURU GERÇEKLEŞMEMİŞTİR;

Silahlı Örgüt Yöneticiliği ve Üyeliği Suçlarının Manevi Unsuru; Silahlı Terör Örgütünün belli amaçlarını “silahlı olarak” gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek “örgüte girme iradesi” suçun manevi unsurudur. Hiçbir şekilde bu gayeler ile hareket etmiş değilim.

Sonuç olarak, Anayasal suçları işlemeyi amaç edinen, herhangi bir Silahlı Terör örgütü içinde yer almadım, bu gibi bir örgütün “üyesi” de olmadım. İsnat edilen suçlama, maddi gerçeği ortaya koyan “kanıtlar” dan yoksun, soyut ve inandırıcılıktan uzaktır. Suç isnadı suç şüphesine ilişkin yeterli, somut kanıtlardan ziyade soyut olarak ileri sürülen ve suç kanıtı olamayacak bir kısım “şüphe” ye dayalı iddialardır. Hakkımdaki “şüphe” suç şüphesi ile ilgisi olmayan, “yargı bağımsızlığını savunmam nedeni” ile kişiliğim ile ilgili olarak “güç sahiplerinde” oluşan sübjektif bir “şüphe” dir. Olay ve olgulardan ziyade kişiliğe ilişkin şüphe yaklaşımının ceza hukukunda yeri yoktur. İsnat edilen suçun işlendiğine yönelik hiç bir kanıt ileri sürülemediği gibi suçun yasal unsurları da oluşmamıştır.


TUTUKLAMA TEDBİRİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME VE TALEP;

Tutuklama, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakan en ağır koruma tedbiridir. CMK’ nın 100/1 Maddesine göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde” tutuklama kararı verilebilir. Kuvvetli suç şüphesi, tutuklamanın en başta ve olmazsa olmaz şartıdır.

Tutuklama nedenleri; a- Somut olgulara dayalı kaçma şüphesi, b- Delilleri karartma tehlikesine karşı kuvvetli şüphe, c- İsnad edilen suçun CMK’ nın 100/3-a Maddesinde sayılan katalog suçlarından olması halinde tutuklama nedeni var sayılabilir.

Tutuklama kararı verilebilmesi için, “Kuvvetli suç şüphesinin” varlığını gösteren somut delillerin bulunması yanında, sayılan üç tutuklama nedenlerinden de en az birisinin varlığı da aranır.

Kuvvetli suç şüphesi kavramı;

Şüphe, genel olarak zihnin birçok düşünce arasında bir tercih yapmasında yaşayacağı tereddüt olarak tanımlanabilir. Buna göre, bir kanaati destekleyen nedenler, karşı kanaati destekleyen nedenlerle eşit değerde olunca veya bize eşit değerde görünürse, bu nedenler arasında seçim yapamaz, ortada kalırız; bu durumda “şüphe” ederiz.

Ceza muhakemesinin varlık sebebi suç şüphesidir. Bir hukuk devletinde şüphe ancak delillerle tarif edilebilir. Bu delillerin kuvveti, şüphenin kuvvetini ortaya çıkarır. Eldeki deliller sayıca az veya sayıca az olmamakla birlikte delil kuvveti az ise basit şüpheden, eldeki deliller sayıca az değil ve/veya delil kuvveti yeterli veya kuvvetli ise yoğun şüpheden söz edilebilir.

Belirli olaylara ve belirti şeklindeki delillere dayanmayan ve sadece tahminden ibaret bulunan şüphe soruşturmaya başlanabilmesi için yeterli değildir; yeterli sayılırsa keyfiliğin önlenebilmesi mümkün olmaz.

Eldeki delillere nazaran, yapılacak bir yargılamada sanığın mahkûm olması ihtimali beraat etmesi ihtimalinden daha kuvvetli ise, yeterli şüphe var demektir.

CMK, iddianamenin düzenlenebilmesi için yeterli şüphenin bulunmasını aramıştır. Gerçekten CMK m. 170/2’ye göre, soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

Eldeki delillere nazaran, yapılacak bir yargılamada sanığın mahkûm olması kuvvetle muhtemel ise, kuvvetli şüphe var demektir.

Somut olayda; şahsım açısından “kuvvetli şüphe” şartı gerçekleşmiş değildir. Yukarıda iddianamede kanıt olarak ileri sürülen hususlar ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Hakkımda kanıt olarak ileri sürülen “bylock” konusu tutuklama kararından uzun süre sonra soruşturma dosyasına bildirilmiştir. Tutuklama tarihi itibari ile “Bylock” konusu gündemde değildir.

İddianamede ileri sürülen kanıt “kuvvetli suç” şüphesi oluşturmadığı gibi, kamu davasının açılması için aranan “yeterli suç şüphesi” şartını dahi oluşturmamaktadır. Tutuklama kararı ve devamında tahliye taleplerinin reddi kararı tamamen hukuka aykırıdır.

Bunun yanında; tutuklama nedenleri de somut olayda söz konusu değildir. Şahsımın “somut olgulara dayalı kaçma şüphesi” de bulunmamaktadır. Mahkemece bulunduğu ileri sürülüyor ise kaçma şüphesinin dayandığı “somut” olguların neler olduğu CMK’ nın 101/2 Maddesi gereğince gerekçelendirilerek açıkça gösterilmiş değildir. Karar bu yönden de açıkça hukuka aykırıdır.

Yine şahsımın “Delilleri karartma tehlikesine karşı kuvvetli şüphesi” altında olduğuna ilişkin de somut olgulara dayalı bir gerekçe ortaya konulmuş değildir. Somut olgu ortaya konulması mümkün de değildir. Zira, hakkımdaki deliler tümü ile toplanmıştır. Şahsımın “karartacağı yahut karartmaya çalıştığı” herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Mahkeme aksi kanaatte ise bu durumun somut olarak nasıl olabileceği açıklanmalıdır.

CMK’ nın 101/2 Maddesinde “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.” Hükmü yer almaktadır.

Mahkeme kararında, tutuklama tedbirinin “ölçülü” olduğunu “somut olgularla gerekçelendirip” açıklamış değildir. Somut olaya ilişkin herhangi bir açıklama içermeyen, yasa maddelerinin ardı ardına sayılması niteliğindeki mahkemenin kararı “gerekçe” olarak kabul edilemez. Bu konuda AİHM’nin birçok ihlal kararı bulunmaktadır. Anayasamızın 141/3 maddesine göre “Bütün Mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılmak” zorundadır. Koruma tedbirine başvurulurken kararın “ölçülü” olması aranan en önemli kıstaslardan birisidir. Mahkeme Kararında, tutuklama kararın neden “ölçülü olduğu” diğer koruma tedbirlerinin neden yetersiz kalacağı açıklanmış değildir. Ölçülülük konusu başta olmak üzere hiçbir şekilde gerekçe içermeyen karar, karar Anayasamızın 13. Maddesi ile birlikte, AİHS’nin 5. Md düzenlen “özgürlük ve güvenlik hakkı” ile 6. Md. düzenlenen “adil yargılanma hakkı” ilkelerine ayrılık teşkil edecektir.

Tutuklama sonuç itibari ile koruma tedbiridir. Diğer koruma tedbirleri ile sağlanabilecek amaç gerçekleşecek ise tutuklama tedbirine başvurulmaması gerekir. Tutuklama tedbiri nedeni ile ailem de cezalandırılmış olmaktadır. Bu durum şahsi ceza sorumluluğu ilkesine de aykırılık teşkil eder.

Tutuklamanın yasal şartları oluşmadığından derhal serbest bırakılmam gerekmektedir. Yasal şartlar oluşmadan tutuklama kararı verilmesi ilgililer açısından “hürriyeti tahdit” suçunu oluşturabilir. Bu konudaki şikâyet haklarımızı şimdilik saklı tutuyoruz.

SONUÇ VE TALEP:

A- TUTUKLAMA KARARINA İLİŞKİN OLARAK- TAHLİYE TALEBİ;

Tutuklama kararının yasal şartları oluşmamıştır. Kuvvetli suç şüphesi, kaçma ve delilleri karartma unsurlarının gerçekleştiğine ilişkin somut olgulara dayalı her hangi bir “kanıt” sunulabilmiş, mahkemece gerekçeli olarak açıklanmış değildir. Diğer koruma tedbirleriyle aynı amaca ulaşılabilecek olması nedeni ile Tutuklama kararı “ölçülü” de değildir.

Bu nedenlerden dolayı öncelikle BİHAKKIN TAHLİYEME karar verilmesini talep ediyorum.

Bu talebim mahkeme tarafından kabul edilmez ise; talebimin Reddine ilişkin kararın, Yasa Maddelerinin ardı ardına sayılması şeklinde gerekçe içermeyen bir karar olmaması gerekir. Talebimin reddi kararının, CMK 100 ve 101 md uygun olarak “SOMUT OLGULARA DAYALI” GEREKÇEYİ İÇERMESİNİ, KUVVETLİ SUÇ ŞÜPHESİ KABUL EDİLEN SOMUT OLGULARIN AÇIKLANMASINI TALEP EDİYORUM.

Bihakkın Tahliye Talebim kabul edilmez ise, hakkımda CMK’ nın 109 Maddesi gereğince “Adli Kontrol” kararı verilmesini Talep Ediyorum. Adli Kontrol talebim de kabul edilmez ise bu talebimin neden kabul edilmediğinin de CMK’ nın 101/1 maddesi gereğince “Adli Kontrol Kararının neden yetersiz kalacağı hukuki ve fili nedenler gösterilerek” AÇIKLANMASINI TALEP EDİYORUM. 


  • İDDİANAMENİN KABULÜ ŞARTLARI OLUŞMAMIŞTIR

Mahkeme her ne kadar iddianamenin kabulüne karar vermiş ve kovuşturma aşamasına geçmiş ise de yargılamanın başında henüz esaslı hiçbir işlem yapılmadan, “iddianamenin kabulü kararından geri dönülerek belirtilen eksikliklerin tamamlanması için iddianamenin iadesine karar verilmesini” talep ediyorum. Mahkemece iddianamenin kabulü kararından geriye dönülemeyeceği düşünülüyorsa, iddianamedeki eksikliklerin tamamlanması, soruşturma ve kovuşturma şartının yerine getirilmesinin sağlanması için CMK’ nın 223/3-8 Maddesi gereğince DURMA kararı verilmesini talep ediyorum.


Soruşturma ve dava şartının gerçekleşmemesi nedeni ile “durma kararı” verilmesi gerekir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve cumhuriyet savcıları için uygundur.) 

SORUŞTURMA VE DAVA ŞARTININ GERÇEKLEŞMEMESİ NEDENİ İLE “DURMA KARARI” VERİLMESİ GEREKİR

Soruşturma ve kovuşturma şartının gerçeklemesinin sağlanması için CMK’ nın 223/3-8 Maddesi DURMA kararı verilerek dosyanın HSYK’ya GÖNDERİLMESİNİ, Anayasanın 159. Maddesi ile 2802 Sayılı yasanın 89. Maddesinde belirtilen işlemlerin gerçekleşmesinden sonra yargılamaya devam edilmesine karar verilmesini talep ediyorum. Öncelikle ve ivedi olarak bu konunun karara bağlanması gerekmektedir. İddianame okunmadan bu konuda olumlu-olumsuz bir karar verilmesini talep ediyorum.

  • Dava yetkili mahkemede açılmamıştır

(Bu savunma maddesi sadece hâkim ve cumhuriyet savcıları için uygundur.) 

  • DAVA YETKİLİ MAHKEMEDE AÇILMAMIŞTIR

 Mahkemeniz, hakkımdaki davaya bakmada YETKİLİ değildir. Yetki kamu düzenine ilişkindir. Şahsım ile ilgili dava dosyasının ayrılarak, yetkisizlik kararı verilerek, dosyanın YETKİLİ VE GÖREVLİ olan BAKIRKÖY AĞIR CEZA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNİ, talebimin gerekçeli olarak karar bağlanmasını talep ediyorum.

  • Dava görevli mahkemede açılmamıştır

(Bu savunma maddesi sadece hâkim ve cumhuriyet savcıları için uygundur.)

  • DAVA GÖREVLİ MAHKEMEDE AÇILMAMIŞTIR

Hakkımda açılan bu davaya bakma görevi mahkemenize ait değildir. Tabii Hâkim ilkesi ve adil yargılanma ilkesinin önüne geçilmesi için, Anayasanın 159/9, 2802 Sayılı Yasanın 89 ve 90.Maddeleri gereğince GÖREVSİZLİK kararı verilerek dosyanın yetkili ve görevli YARGITAY 16. CEZA DAİRESİNE gönderilmesine karar verilmesini zorunluluk oluşturmaktadır. Bu yönde karar verilmesini talep ediyorum.


BEKLETİCİ MESELE YAPILMASI VE BİRLEŞTİRME KARARI VERİLMESİ TALEBİ

CMK’ nın 218/1 Maddesi gereğince Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi dava dosyasının “bekletici mesele” mesele yapılmasına karar verilmesini, söz konusu davanın sonucunun beklenmesine karar verilmesini, bu talebim kabul edilmez ise; bir davanın sonucunun diğerini etkileyecek olması nedeni ile bağlantı şartı gerçekleştiğinden, huzurdaki dava ile Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi dava dosyasının Birleştirilmesine karar verilmesini talep ediyorum.


HÂKİMİN REDDİ TALEBİ

Mahkemenin ve mahkemede görev yapan Hakimlerin fonksiyonel olarak, (görevlerini yerine getirilme tarzları itibari ile) ve organik olarak, (mahkemenin kuruluş şekli ve yargı bağımsızlığına ilişkin çalışma koşulları itibariyle) tarafsızlıklarını yitirdikleri, CMK’ nın 25/1 Maddesinde belirtilen “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere” ilişkin olguların somut olarak açıklanarak ortaya konulduğu, bu nedenlerden dolayı Mahkeme heyetinde yer alan Hakimlerin Reddi şartlarının gerçekleştiği açıktır. Bu bağlamda, öncelikle Mahkeme Heyetini CMK’ nın 30/2 Maddesi gereğince “Çekinmeye” davet ediyorum. Mahkeme heyetinin Çekinme konusunda karar vermesi gerekmektedir.

Bu yöndeki talebim kabul edilmez ise, Mahkeme Heyetinde yer alan Hakimlerin CMK’ nın 25/1 Maddesi gereğince “Reddini” Talep ediyorum. Heyette yer alan Hakimlerin Reddi talebimizin değerlendirilmesi için, dosyanın CMK’ nın 27/1-b Maddesi gereğince bir üst Ağır Ceza Mahkemesine Gönderilmesine karar verilmesini talep ediyorum.

 


Anayasaya aykırılık talebi (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve cumhuriyet savcıları için uygundur.)

  • ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI TALEBİ

2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesi, Anayasanın 159. Maddesine, Anayasamızın 2. Maddesinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine, 10. Maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik” ilkesine, 19. Maddede yer alan “Kişi özgürlüğü ve güvenliği” hakkında, 37. Maddesinde yer alan “kanuni hakim” ilkesine, 38. Maddesinde yer alan “Suç ve cezaların şahsiliği” ilkesine, 139. Maddede yer alan “Mahkemelerin ve yargının bağımsızlığı” ilkesine, 139. Maddesinde yer alan “Hakimlik ve Savcılık teminatı” ilkesine AYKIRIDIR.

Bu nedenlerden dolayı, Sayın Mahkeme tarafından Anayasamızın 152. Maddesine göre, “ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİAMIN CİDDİ OLDUĞUNA KARAR VERİLEREK”, 2802 Sayılı Yasanın 94. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı nedeni ile İPTALİNİN SAĞLANMASI İÇİN ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE KARAR VERİLMESİNİ,

Anayasa Mahkemesi tarafından bu konuda karar verilmesine kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA, karar verilmesini talep ediyorum.


Gözaltına alma, tutuklama ve malvarlığı üzerine tedbir konulması kararları görevli ve yetkili soruşturma ve yargı makamları tarafından verilmemiştir. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve cumhuriyet savcıları için uygundur.)

  • GÖZALTINA ALMA, TUTUKLAMA ve MALVARLIĞI ÜZERİNE TEDBİR KONULMASI KARARLARI GÖREVLİ VE YETKİLİ SORUŞTURMA VE YARGI MAKAMLARI TARAFINDAN VERİLMEMİŞTİR

Gözaltı ve tutuklama kararları Anayasanın 159 Maddesinde belirtilen usule uyulmaksızın, olayda 2802 Sayılı Yasanın 88. Maddesinin uygulanmasını gerektirir “suçüstü” hali şartları oluşmadan, yetkili olmayan merci tarafından, “makul şüphe” şartı yerine gelmeden gözaltı ve tutuklama kararları verilmiştir. AİHS’ nin 5. Maddesinde yer alan “özgürlük ve güvenlik” hakkım ihlal edilmiştir. Şahsımın darbe girişimi ile hiçbir ilgisi olmadığı, bu yönde hiçbir kanıt da bulunmadığı halde, başkaları tarafından gerçekleştirilen “darbe girişiminde bulunması”, şahsım için “suçüstü hali” olarak kabul edilerek, hakkımda her hangi bir soruşturma yapma yetkisi bulunmayan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gözaltına alınma talimatı verilmesi, arama kararı verilmesi, tutuklama talebinde bulunulması, malvarlığı üzerine tedbir talebinde bulunulması ve bu taleplerin Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından kabul edilmesi, tutuklanmam, suç ve cezanın şahsiliği ilkesine, adil yargılama hakkına, tabii hakim ilkesine, hakimlik teminatı ilkesine, özgürlük ve güvenlik hakkına ve daha bir çok Anayasal İlke ile Hukuk Devleti ilkelerine tamamen aykırıdır. Bu hukuka aykırılıkların ivedi olarak Mahkemenizce giderilmesi, hukuka aykırılıkların devam ettirilmemesi zorunluluk taşımaktadır. Soruşturma ve kovuşturma sırasında yetkisiz yargı organlarının işlemlerindeki hukuka aykırılıkların giderilmesi için İvedi olarak TUTUKLULUK HALİME SON VERİLMESİ gerekir.


Soruşturma ve kovuşturma aşamasında “adil yargılanma hakkı” ihlal edilmiştir

  • SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA AŞAMASINDA “ADİL YARGILANMA HAKKI” İHLAL EDİLMİŞTİR

Ayrıntılı olarak belirtilen ve açıklanan adil yargılanma hakkı ihlallerinin hukuki zorunluluk oluşturduğundan ivedi olarak Mahkeme tarafından giderilmesine karar verilmesini talep ediyorum.


Arama ve el koyma kararları ve uygulaması hukuka aykırıdır

  • ARAMA VE ELKOYMA KARARLARI VE UYGULAMASI HUKUKA AYKIRIDIR

Bilgisayar ve diğer dijitallerin imaj alma işlemi hiçbir yasal kritere uyulmadan yapılması nedeni ile CMK’ nın 217/2 Maddesi gereğince “hukuka aykırı delil” niteliğindedir. CMK’ nın 230/1-b Maddesi gereğince hiçbir şekilde hükme esas alınmaz, dosyadan çıkartılmasına karar verilmesini talep ediyorum.


Hukuka aykırı elde delillerin dosyadan çıkartılması ve hükme esas alınmaması gerekir

HUKUKA AYKIRI ELDE DELİLLERİN DOSYADAN ÇIKARTILMASI VE HÜKME ESAS ALINMAMASI GEREKİR

Hukuka aykırı elde edilen bulguların yargılama sırasında kanıt olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması Anayasanın 38/6 m., CMK’ nın 206/2-a m., 217/2 m. ile 230/1-b Maddeleri gereğince hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı elde edilen bulgular kanıt olarak hükme esas alınamayacağından, öncelikle dava dosyasında bulunan “Bylock” programına ait tüm bilgi ve belgelerin ve açıkladığım diğer delillerin DOSYADAN ÇIKARTILMASINA ve KANIT OLARAK KULLANILAMAYACAĞINA, HÜKME ESAS ALINAMAYACAĞINA KARAR VERİLMESİNİ TALEP EDİYORUM.


Esasa ilişkin talepler

ESASA İLİŞKİN OLARAK;

Yukarıda sadece iddianamede belirtilen hususlarla ilgili olarak yazılı savunmamı dosyaya sunmuş oluyorum. Ceza yargılamasında sözlü yargılama ilkesi geçerli olduğundan, sunmuş olduğum yazılı savunmama yargılama sırasında sözlü olarak da beyanlarımı ekleyeceğimi, asıl savunmamı duruşmada sunacağımı bildirmek istiyorum.

Yukarıda da belirttiğim gibi, Bylock konusuna ilişkin ivedi olarak Bilirkişi Raporu Aldırılmasını,

“Yapılması Gerekenler” başlığı altında belirttiğim konuların açıklığı kavuşturulması için ilgili kurumlara müzekkere yazılmasını talep ediyorum.

Bilirkişi raporu ve müzekkere cevapları Mahkemeye ulaştığında bu konulara ilişkin olarak ayrıca ayrıntılı beyanlarımı dosyaya sunacağımı belirtmek istiyorum.

Hukuka aykırı elde edilen bulguların yargılama sırasında “kanıt” olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması Anayasanın 38/6 m., CMK’ nın 206/2-a m., 217/2 m. ile 230/1-b Maddeleri gereğince hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı elde edilen bulgular “kanıt” olarak hükme esas alınması mümkün olmadığından ayrı ayrı yukarıda açıkladığımız üzere dava dosyasından çıkartılmasına ve hükme esas alınmamasına karar verilmesini talep ediyorum.

Dilekçe kapsamında sunmuş olduğum savunmalarım çerçevesinde; hakkımda isnad edilen “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçuna ilişkin olarak, suçun yasal unsurları oluşmadığı gibi, isnad edilen suçun işlendiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı, somut hukuka uygun her hangi bir “kanıt” ortaya konulamaması nedeni ile isnad edilen suçtan BERAATİME karar verilmesini talep ediyorum.


Malvarlığım üzrindeki tedbirin kaldırılması talebi

MALVARLIĞIM ÜZERİNDEKİ TEDBİRİN KALDIRILMASI TALEBİNE İLİŞKİN OLARAK;

Bankada bulunan mevduat hesaplarım ve malvarlığım üzerine CMK’ nın 128. Maddesi ve 668 KHK ‘ nın 3. Maddesi gereğince tedbir konulmuştur. Soruşturma tamamlanmış ve hakkımda kamu davası açılmıştır. Söz konusu malvarlığımın CMK’ nın 128/1 Maddesinde belirtildiği üzere “dava konusu suçtan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi” bulunmamaktadır. Bir yargı mensubu olarak maaşım ile edinmiş olduğum malvarlığı söz konusudur. İddianamede tedbir konulan paramın ve diğer mal varlığımın, dava konusu suçtan elde edilmiş olduğu iddia edilmiş değildir. Bu nedenlerle, hukuka aykırı olarak soruşturma aşamasında CMK’ nın 128 Maddesi gereğince konulan tedbirin kaldırılması gerekmektedir. MAHKEMECE İVEDİ OLARAK TEDBİRİN KALDIRILMASINA karar verilmesini,

Ayrıca belirttiğim diğer tüm taleplerimle ilgili olarak gerekçeli bir şekilde karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ediyorum. (00/00/20..)

                 Sanık

Sitenin Kurulma Amacı

Hiçbir şiddet ve terör olayına karışmadığı halde sırf dünya görüşleri nedeniyle hakkında soruşturma açılıp tutuklanan, ceza davasına muhatap olan, banka hesaplarına ve mal varlıklarına el konulan, bu nedenle avukat tutacak maddi gücü olmayan, olsa bile korku ortamı nedeniyle avukat bulamayan, hukuki yardıma muhtaç masum insanlara yardım etmek, görüş alışverişinde bulunmak ve içinden geçtiğimiz  sıra dışı zaman diliminde tarihe kayıt düşmek için hukukçu sorumluluğunun gerektirdiği amaçlarla kurulmuştur.

Sitemizde, savunma dilekçesinin 3 temel bileşeni olan “Usuli İtirazlar”, “Esasa İlişkin Açıklamalar” ve “Sonuç: Dilekler ve Talepler” ana başlıkları altındaki dilekçe parçaları ve örnek savunma dosyaları bulunmaktadır. Ziyaretçimiz uygun parçaları birleştirip, örnek savunma dilekçelerine de bakarak kendine özel dilekçe oluşturabilir.

2014 HSYK Seçimlerine İlişkin İddialar

2014 HSYK seçimlerinde bağımsız adayların desteklenmesi (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

  • HSYK SEÇİM ÇALIŞMALARI

İddianamede HSYK Seçimleri ile ilgili olarak; ” Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üye seçimlerine atfedilen önemden dolayı, bu dönemde örgüt mensuplarının deşifre olmayı göze alarak, tüm il ve ilçeleri kapsayan adliye ziyaretleri, ev ziyaretleri ve yemek organizasyonları düzenledikleri, örgüt mensubu olmayan hâkim ve savcıları ise hediyeler alarak etkilemeye çalıştıkları, süreç boyunca “ByLock” olarak bilinen şifreli haberleşme programı üzerinden örgüt içi iletişim sağladıkları, sözde bağımsız adayların bir kısmının seçim gezilerini birlikte gerçekleştirdikleri, blok olarak örgüt adaylarına oy veren örgüt mensuplarının bir yandan da örgüt mensubu olmayan hâkim ve Cumhuriyet savcılarından sözde bağımsız adaylar için oy istedikleri, bu şekilde verilen blok oylar, sözde bağımsız adaylara örgütle bağlantılı olmayan hâkim ve Cumhuriyet savcılarından gelecek oylar, YARSAV listesinden seçime giren adaya ise YARSAV’ı destekleyen hâkim ve Cumhuriyet savcılarından gelecek oylarla seçimin kazanılmasının hedeflendiği, blok oy alamayacaklarını düşündükleri hâkim ve Cumhuriyet savcılarını ise siyasi görüşüne, hemşerilik bağına ya da ortak tanıdık bulunmasına göre en az bir veya birkaç adayları için oy vermeleri yönünde ikna etmeye çalıştıkları, şüphelinin de HSYK seçim sürecinde anılan örgüt yapılanmasında yer alan HSYK üye adayları lehine seçimde adliye ziyaretleri ve çalışmalar yaptıkları” genel olarak belirtilmiştir.

Yine iddianamede şahsımla ilgili olarak; “HSYK Seçimlerinde seçim çalışması yaptığı..”, “….adliyeye gelerek hâkim savcıları bağımsız adaylar için gezerek oy istediği” belirtilerek bu hususun Silahlı Terör Örgütü Üyeliğimin “kanıtı” olacağı ileri sürülmüştür.

Anayasanın 159. Maddesinde (Değişik: 7/5/2010-5982/22 md.) “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” nun yapısı ve görevleri düzenlenmiştir. Değişiklikten önceki 159/3 Maddesinde “yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçileceği” hüküm altına alınmıştır. 4. Fıkrada , “Kurul üyeliği seçimi, üyelerin görev süresinin dolmasından önceki altmış gün içinde” yapılacağı, 5. Fıkrada ise “… birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve savcının; (1) oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla yapılacağı”, 159/son fıkrada ise “Kurul üyelerinin seçiminin, ……. kanunla düzenleneceği” hüküm altına alınmıştır.

6087 Sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununu 18 vd Maddelerinde “Kurul Üyelerinin Seçimi ve Üyeliğin Sona Ermesi” ne ilişkin hükümler getirilmiştir. 6087 Sayılı Yasanın 22/1 Maddesinde, Adlî ve İdarî Yargı Hâkim ve Savcılarının Kurula Üye Seçiminin “Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve denetiminde yapılacağı”, 2. Fıkrasında “ Adlî yargı hâkim ve savcılarının Kurula üye seçmesi için, her ilde, il seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak seçimlerde, o ilde ve o ilin ilçelerinde görev yapan hâkim ve savcıların oy kullanacağı”, 3. Fıkrasında “İdarî yargı hâkim ve savcılarının Kurula üye seçmesi için, bölge idare mahkemelerinin bulunduğu illerde, o il seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak seçimlerde, o bölge idare mahkemesinde ve yargı çevresi içerisinde kalan yerlerde görev yapan idarî yargı hâkim ve savcıları oy kullanacağı” hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı 67. Maddesine göre herkes “kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme hakkına” sahiptir.

AİHS 1 nolu Ek protokol 3. Maddesinde “Serbest seçim hakkı” düzenlenmiştir. Bu hükme göre seçimde “kanaatlerinin özgürce açıklanmasının sağlanması” AİHS kapsamında güvence altına alınmıştır.

AİHS nin 14. Maddesinde “Ayrımcılık yasağı” düzenlenmiştir. Bu hükme göre “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır.”

Yine AİHS nin 12 Nolu Ek protokolün 1. Maddesinde “Ayrımcılığın genel olarak yasaklanması” başlığı altında düzenlemeye gidilmiştir. Maddenin 1. Fıkrasında, “Hukuken temin edilmiş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, ulusal ve sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”, 2. Fıkrasında “Hiç kimse, 1. paragrafta belirtildiği şekilde hiçbir gerekçeyle, hiçbir kamu makamı tarafından ayrımcılığa maruz bırakılamaz.” Hükümlerine yer verilmiştir.

Sözleşme’nin 14. maddesi, ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” ayrımcılık yapılmaksızın sağlanmalıdır. 14. madde, kişinin içinde bulunduğu hangi durum veya statü nedeniyle ayrımcılığa tabi tutulmasının yasakladığını belirler. Bunlar cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum gibi durum veya statülerdir. Ancak aynı cümlenin devamında “gibi herhangi bir nedenle” ifadesinin kullanılmış olması yasaklanan ayrımcılık sebeplerinin sayılanlarla sınırlı olmadığını ortaya koymaktadır.

Ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. madde, Sözleşme’deki diğer haklardan bağımsız bir hak tanımaz. Bu maddeye göre, sadece “bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” bakımından ayrımcılık yasaklanmıştır. Mahkeme önüne getirilen şikâyetin dayandığı olaylar Sözleşme’deki haklardan en azından birinin kapsamına girmiyorsa, 14. madde uygulanamamaktadır. ( Abdulaziz, Cabales ve Balkandali, §71; Petrovic, §22).

Ancak 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe giren 12. Protokol, ayırımcılık yasağının kapsamını genişletmiş ve genel bir ayrımcılık yasağı getirmiştir. Sözleşme’nin 14. Maddesi sadece “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” bakımından ayrımcılık yasağı getirmiş olduğu halde, bu Protokolün birinci maddesi “hukuk tarafından tanınmış bir haktan yararlanma” bakımından ayrımcılık yasağı öngörmüştür. Bu Protokol ile bağlı devletler, artık kendi ülkelerinde bulunan herkese tüm işlemlerde hiçbir ayrım yapmadan eşitliği sağlama yükümlülüğü altına girmişlerdir.

Türkiye, 12. Protokolü 18 Nisan 2001 tarihinde imzalamış, ancak henüz onaylamamıştır.

Ayrımcılık yasağının bağımsız bir varlığının olmaması, bu düzenlemenin “özerk yorumuna” engel değildir. Sözleşme’deki bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına ele alındığında, o hakkın ihlal edilmediği sonucuna varılabilir. Ancak aynı hakkın 14. Maddeyle bağlantılı olarak incelenmesi sonucu, o hakka müdahalenin ayrımcılık oluşturduğu ve 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılması mümkündür. 14. maddenin ihlal edilmiş sayılması için, Sözleşme’deki hakkın tek başına ihlal edilmiş olması şartı yoktur. Ele alınan hakkın niteliği ne olursa olsun, 14. madde, hak ve özgürlükleri düzenleyen her bir maddenin bütünleyici bir parçasını oluşturur. (Castells – İspanya; Airey –İrlanda; Kremzow – Avusturya) [1]

AİHS’ nin 9. Maddesinde “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü”, 10. Maddesinde “İfade özgürlüğü” güvence altına alınmıştır.

Sözleşme’nin 10. maddesi ifade özgürlüğünü güvence altına almaktadır. Bu özgürlük, “toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur” (Handyside). Bu yaklaşım, içeriği ne olursa olsun ve nereden gelirse gelsin, 10. maddenin kural olarak her ifadeye uygulanabilir olduğu anlamına gelmektedir. Mahkeme’nin “Handyside” kararındaki artık klasikleşen ifadelerine göre: “İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.”[2]

Bir yargı mensubu olarak Anayasa da yer alan düzenleme uyarınca HSYK seçimlerinde oy kullanmam, Anayasanın 67. Maddesinde “seçme ve seçilme hakkı” olarak güvence altına alınmış “Anayasal bir hak” tır. Söz konusu anayasal hak, aynı zamanda AİHS’ nin 9., 10., 14. Maddeleri ile AİHS 1 Nolu Ek protokol ve 12 Nolu Ek protokol ile de sözleşme kapsamında teminat altına alınmıştır.

Bir yargı mensubunun, HSYK seçimlerinde bir kısım adaylar için fikir beyan etmesi, yargı bağımsızlığını savunacağını düşündüğü adayları desteklemesi, hatta desteklediği adaylar lehine bir takım seçim çalışmaları yürütmesi “anayasal hakkın” kullanılması niteliğindedir. HSYK seçimlerinde kimlerin aday olabileceği, adaylık şartları yasal olarak düzenlenmiştir. Adaylık başvuruları, adaylığa kabul ve diğer tüm seçime ilişkin işlemler YSK tarafından yerine getirilmektedir. Bir kısım adayların “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” ile Anayasal suçları işlediği iddiası ile suçlanmaları seçim döneminde gündeme gelmemiş, adaylıkları YSK tarafından da kabul edilmiştir.

HSYK Seçimlerine YBP platformunun adayları ve YARSAV liste halinde girmişlerdir. Bunun dışında bir kısım adaylar da bağımsız aday olarak seçime katılmışlardır. Seçmen olarak oy kullanan Hakim-Savcılar da seçime katılan adaylar arasından; “özgür iradelerine”, “dünya görüşlerine”, “düşünce ve kanaatlerine” göre bir kısım adayları tercih etmişlerdir. Hâkim ve savcıların farklı saiklerle hareket ettiğini ileri sürmek, saikin iç dünyaya ait bir konu olması nedeni ile kanıtlanması mümkün olan bir husus değildir. Kaldı ki saikin araştırılmasının bir önemi de bulunmamaktadır. Seçimlerde beğendiğim, uygun gördüğüm adayları tercih etmek suretiyle oyumu kullandım. Seçimlerde kim tarafından, hangi adayın desteklendiğinin araştırılması, araştırmanın ötesinde “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun kanıtı olarak iddianamede yer alması “ayrımcılık” yasağının somut örneğini oluşturmaktadır. Suçlamanın hukuka aykırı, siyasi bir suçlama olduğunu göstermektedir.

“Demokratik bir toplum/hukuk/Devlet düzeninde, amaç gayri meşru-araç meşru ifadesini doğrulayan davranışlar meşrudur, serbesttir; bunlar suç sayılmazlar. Türk toplumu, hukuku ve hukuku ile biçimlenen Devleti, değiştirilmesi bile teklif edilemeyen Anayasasının 2. maddesi hükmü gereğince, ” .. Demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti”dir. Öyleyse, bu hukuk düzeninde, amaç gayri meşru-araç meşru ifadesini sağlayan beşerî davranışlar serbesttir, yasaklanamazlar.” [3]

Anayasal bir hakkın kullanılmasının suç tanımı içinde değerlendirilmesi iddianamenin bir “hukuk garabeti” olduğunu göstermektedir. Anayasal bir hakkın kullanılmasının suç tanımı içine sokulması “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine, “suç ve cezaların şahsiliği” ilkesine aykırıdır. Anayasal meşru bir hakkın kullanımı, “suç” olarak kabulü mümkün edilemeyeceği gibi her hangi bir suçun “kanıtı” olarak da kabul ileri sürülemez. Yasal ve meşru bir hakkın kullanılmasının “suç kanıtı” olarak ileri sürülmesi, “delilin yasallığı” ilkesine aykırılık oluşturmakla birlikte kanıt olarak ileri sürenlerin “görevlerini kötüye kullandığını” gösterir.

Sonuç olarak, yasal ve meşru bir hakkın kullanılması çerçevesinde HSYK Seçimlerinde bir kısım adaylar lehine çalışma yürüttüğümün ilerisi sürülmesi, Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçunun “kanıtı” olarak değerlendirilemez ve hükme esas alınamaz.


Yarsav üyesi olarak HSYK seçim faaliyeti yapılması. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

YARSAV’A ÜYE OLMAK 

İddianamede, “…bu kapsamda YARSAV derneğine de sızılarak bu derneğin seçimlerin kazanılması için kullanıldığı, örgütün seçimlerde gerçekte örgütle bağlantılı olan 11 kişilik bir liste ile seçime girdiği, bu adaylardan 10’ unun bağımsız aday olarak, YARSAV (Yargıçlar ve Savcılar Birliği) listesinden seçime giren bir örgüt mensubunun da YARSAV adayı olarak lanse edildiği,” değerlendirmelerine yer verilmiştir.

İddianamede şahsımla ile ilgili olarak, “Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 00.00.2016 tarih ……. sayılı yazısı ile; Şüphelinin …. Tarihinde …. üye no ile YARSAV üyesi olduğu ve üyeliğinin devam ettiği” belirtilmiş, daha sonra “Silahlı FETÖ/PDY terör örgütünün lideri Fetullah GÜLEN’in sohbet ve vaaz adı altında şifreli şekilde gönderdiği talimatlar ile YARSAV (Yargıçlar ve Savcılar Birliği) derneğine sızılarak bu derneğin ele geçirilmesi ve kullanılması talimatı doğrultusunda şüphelinin de, bu talimat gereği …… tarihinde YARSAV’ a üye olduğuna yönelik tespitlerin” bulunduğu belirtilerek YARSAV’a üye olmam “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçunun kanıtı olacağı ileri sürülmüştür.

Yargı derneği olarak faaliyet gösteren YARSAV’a, herhangi bir örgüt liderinin veya başka bir kimsenin şifreli veya açık talimatı, baskısı, yönlendirmesi veya zorlaması ile üye olmadım. Böyle bir şeyin olması da mümkün değildir. Kendi özgür iradem ile söz konusu derneğe üye oldum. Şahsımın YARSAV yönetimini ele geçirmek, HSYK seçimlerde YARSAV’ı kullanmak gibi ne bir düşüncesi ne de bir eylem ve faaliyeti olmamıştır.

Bununla birlikte, üyesi olduğum Dernek yasal olarak kurulmuş ve Anayasa ve yasalara uygun olarak faaliyet gösteren bir dernektir. Derneğin KHK ile Kapatılmasına karar verildiği tarihten sonra şahsımın söz konusu dernekle bir ilişkisi kalmamıştır.

YARSAV’ ın kuruluş amacı derneğin tüzüğünde yazılıdır. Derneğin bunun dışında başka bir amacı bulunamaz. Derneğin tüzüğünde yer alan bu amaçlar ve ilkeleri kendisi için uygun bularak derneğe üye olmuş bulunmaktayım. Dernek ve tüzüğü denetimden geçmiş ve her hangi bir hukuka aykırılık yaptırımı ile karşılaşmamıştır.

Anayasamızın 33. Maddesinde “Dernek Kurma Özgürlüğü” Düzenlenmiştir. Buna göre; “Madde 33.- (Değişik: 4709 – 3.10.2001 / m.12) Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyeti ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”

AİHS’ nin 11. Maddesinde Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü düzenlenmiştir. Buna göre; “1. Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, demek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.

  1. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.”

Anayasa ve AİHS ile teminat altına alınan dernek kurma ve üye olma özgürlüğü hakkımı kullandım, yasal olarak kurulan ve OHAL KHK ile kapatılana kadar da mevzuata uygun olarak faaliyetine devam etmiş olan YARSAV derneğine üye oldum. Derneğin suç faaliyeti içinde bulunduğu tespit edilmiş değildir. Aksi bir durumda Anayasa’ da TMK da düzenlendiği üzere Derneğin faaliyetine son verilmesi gerekirdi. Faaliyetin devam etmesi derneğin yasa dışı veya konusu suç teşkil eden bir faaliyetinin bulunmadığını ortaya koymaktadır. Kaldı ki, derneğin yönetim organlarında da yer almadım. Sadece dernek üyeliğim söz konusudur. Hukuk devletlerinde, dernek kurma ve dernek üyesi olma gibi temel ve meşru bir hakkın kullanılması suç yada suç delili olarak ileri sürülemeyecektir.

Açıklanan tüm nedenlerden dolayı; şahsımın her hangi bir suç işleme amacı bulunmamaktadır, her hangi bir silahlı terör örgütüne üyeliği de söz konusu değildir. Meşru ve yasal bir hakkımı kullanarak YARSAV derneğine üye oldum. Dernek üyeliği suç tanımı içinde değerlendirilebilecek bir husus olamaz.

[1] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 2. Cilt, s.603 vd

[2] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Dr. Atilla NALBANT, insan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 2. Cilt, s.181 vd

[3] Prof. Zeki HAFIZOĞULLARI, TCK’ da Örgütlü Suçluluk Makalesi- http://www.zekihafizogullari.com/Makaleler/orgutlu%20sucluluk.doc

[4] Prof. Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, 2007, s.28

[5] Aynı eser s.558

Bank Asya İddiaları

  • BANKAYA PARA YATIRMAK 

İddianamede, iddia olunan FETÖ/PYD yapılanmasına ait olduğu ileri sürülen Bank Asya isimli bankada hesabımın bulunduğu, mevduat hesabına para yatırdığım ileri sürülmüştür.

Ülkemizde bankalar 5441 Sayılı Bankacılık Yasası ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde faaliyet yürütmektedirler. 5441 Sayılı Yasanın 2. Maddesinde “Türkiye’de kurulu mevduat bankaları, katılım bankaları, …. Türkiye Bankalar Birliği, Türkiye Katılım Bankaları Birliği, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bunların faaliyetleri bu Kanun hükümlerine tâbidir.” Hükmüne yer verilmiştir. Bankların kuruluşu, faaliyet izinlerinin nasıl verileceği, faaliyet ve görevleri yasada ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bankada mevduat hesabımın bulunduğu dönemde söz konusu Bankanın faaliyetleri yasal çerçevede devam etmektedir. Yasal olarak kurulmuş ve Devletin yetkili kurullarının denetim ve gözetimi altında faaliyet yürüten söz konusu bankada bankacılık işlemi yapılmasının “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçunun kanıt olarak ileri sürünmesi mümkün değildir. Hukuk devletlerinde meşru bir hakkın kullanılmasının konusu suç tanımı içinde değerlendirilemez. Bu iddianın ileri sürülmesi başlı başına, Anayasada ve AİHS ile teminat altına alınan “mülkiyet hakkı” ve “özel hayatın gizliliği ilkesine” açık bir müdahale anlamı taşıyacaktır.

Dershane-Özel Okul İddiaları

ÇOCUĞUNU EĞİTİM KURUMUNA GÖNDERMEK

İddianamede, çocuklarımı söz konusu yapılanmaya ait olduğu belirtilen özel okul ve dershanelere gönderdiğim belirtilerek, bu hususun “silahlı Terör örgütüne üyelik” suçunun kanıtı olacağı ileri sürülmüştür.

Anayasanın 42. Maddesinde “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” düzenlenmiştir. Buna göre “ Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.” 42/3 Maddesinde “Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.” Hükmü getirilmiştir. Bunun yanında, AİHS’ nin 1 Nolu Ek protokolün “Eğitim Hakkı” başlıklı 2. Maddesinde “Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.” Düzenlenmesine yer verilmiştir.

Çocuklarımı göndermiş olduğum, “özel okul” ve “sınavlara hazırlık dershaneleri” yasal mevzuat çerçevesinde kurulmuş ve faaliyet yürüten, Anayasada belirtildiği üzere “Devletin gözetim ve denetimi altında” bulunan kurumlardır. Söz konusu bu eğitim kurumlarının hukuka aykırı bir faaliyetleri, yasalara aykırı bir eylemlerinin bulunması halinde, Devletin yetkili organları tarafından buna izin vermemiş olması gerekir. Söz konusu eğitim kurumlarına çocuklarımın devam ettiği dönemde böyle bir iddia dahi ileri sürülmüş değildir. Tam aksine söz konusu eğitim kurumlarının başarısı birçok Devlet yetkilisi ve medya organı tarafından vurgulanmıştır.

Çocuklarımı Devlet gözetiminde olan eğitim kurumuna göndermiş olmam, “Silahlı Terör Örgütü üyeliği” suçuna kanıt olarak ileri sürülemez. Eğitim hakkı yasal ve meşru bir haktır. Yasal ve meşru bir hakkın kullanımı suç veya suçun kanıtı olarak değerlendirilemez. Bunun yanında söz konusu Eğitim kurumlarına toplumun her kesiminde birçok insan çocuklarını gönderdiği halde bunlardan bir kısmı hakkında bu iddianın ileri sürülmüş olması, diğer kişiler hakkında bu konu ile ilgili olarak herhangi bir işlem yapılmamış olması Anayasanın 10. Maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik” ilkesine, AİHS’nin 14. Maddesinde düzenlenen “ayrımcılık yasağı ilkesine” aykırıdır. Bir eylem hukuka aykırı olarak tanımlanıyor ise bu durum herkes için geçerli olmalıdır.

Ergenekon Balyoz İddiaları

BİR KISIM SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMALARDA YAPILDIĞI İLERİ SÜRÜLEN HUKUKA AYKIRILIKLAR

İddianamede, iddia olunan FETÖ/PDY Örgütü tarafından aynen;

“.. Hüseyin Kurtoğlu, Askeri Casusluk, Şemdinli, Balyoz, Ergenekon gibi proje soruşturma ve kovuşturmaların üretildiği,..”,

“FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yargı üzerinden gerçekleştirdiği usulsüz yargılama işlemleri ile yaptığı haksızlıklara “yargının kararı” veya “takdiri” denilerek karşı çıkılmasının engellendiği, operasyonlar karşısında “bağımsız yargı, inceleyip karar versin” denilerek haksızlığa meşruluk kılıfı sağlandığı, yıllarca süren yargılamalar sonucunda gerçeğin ortaya çıkması halinde bile kimsenin yargı eliyle işlenen haksızlığın peşine düşmediği, silahlı terör örgütünün, yargının ne kadar büyük bir güç olduğunu, yargıyı etkili ve operasyonel şekilde kullanmak suretiyle yapılamayacak hiçbir şey olmadığını ve her şeyin sınırsızca yapılabileceğini gördüğü, özel yetkili mahkemelerin, örgütün elinde tüm toplumu dizayn edecek bir silaha dönüştüğü,”, “Yargının devlet ve toplum hayatında kesin belirleyici ve son karar verici olmasının örgütün işini kolaylaştırdığı, örgütün, yargıyı her açıdan etkin bir silah olarak kullandığı,”, “ yargının bir araç olarak kullanıldığı”, “yargının örgütün kullanabileceği muazzam bir silaha dönüştüğü” değerlendirmelerine yer verilmiştir.

Yine iddianamede, kamuoyunda “Selam Tevhid/Kudus Ordusu soruşturma dosyası”, “17/25 Aralık soruşturmaları”, “İzmir Askeri Casusluk Davası”, “Hüseyin Kurtoğlu davası”, “MİT’e ait tırların durdurulması olayı”, “Balyoz Soruşturması”, “Ergenekon Soruşturması” gibi bir kısım soruşturma ve kovuşturma dosyalarından bahsedilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ise, iddianamede yer verilen ve HSYK nın ihraç kararına da gerekçe yapılan, bir kısım soruşturma ve kovuşturma dosyaları ile şahsımın hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Belirtilen bu soruşturma ve kovuşturmaların hiçbirinde da görev almadım. Söz konusu soruşturma ve kovuşturmalar ile ilgili olarak şahsıma herhangi bir suçlama yöneltilmesi “suç ve cezaların şahsiliği” ilkesine aykırıdır. Hukuk düzenin herkes kendi eyleminden sorumludur.

1982 Anayasası’nın 38. maddesinde “ceza sorumluluğu şahsidir” düzenlemesine yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 20. maddesinde de bu husus; “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte Ceza Yargılamasının en temel ilkelerinden birisi de suç ve cezanın kanuniliği ilkesidir. TCK’ nın 2/1 Maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” Hükmü yer almaktadır. Sanıktan-şüpheliden sadır olmayan Fiilden (eylem) dolayı sanık cezalandırılamaz. “Fiil” suçun maddi unsurlarındandır. Kusurlu fiil olmadan kimse cezalandırılmaz. Ceza hukukunda objektif sorumluluk hali söz konusu değildir.

Kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile ilgili olarak, Prof. Bahri ÖZTÜK (Ceza Hukuku Genel ve Özel Hükümler kitabında) şu açıklamaları getirmiştir; “Kusur, bir fiilin, isnad kabiliyeti bulunan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek ve fakat en azından bilerek yapılmasıdır. Bilmeden ve/veya istemeden yapılan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz. Bu ilkeye göre, ceza sadece, bizzat fail tarafından işlenmiş bulunan fiilden doğan kişisel sorumluluğa dayanabilir. Anayasamız m.38 de, “ceza sorumluluğu şahsîdir” derken, dolaylı olarak bu hususa da işaret etmiş olmaktadır.”

Fiil; Failin iradi olarak, bilerek ve isteyerek yaptığı, dış dünyada değişiklik yapan ve belirli bir sonucu gerçekleştirmeye yönelik olan davranış şeklinde tanımlanmaktadır. Kusurlu bir fiil olmadan sanık cezalandırılamaz.

Sorumluluk, ancak davranış normlarına aykırılıktan, yani hukuka aykırı bir fiilden dolayı söz konusudur. Bu itibarla, hangi gerekçeyle olursa olsun, hukuka uygun bir fiilden dolayı sorumluluktan bahsedilemez.[1] Bu itibarla, işlediği haksızlıktan dolayı kusurlu telakki edilmediği durumlarda kişinin cezai sorumluluğu cihetine gidilemeyecektir. Çünkü ceza hukukunun temel prensiplerinden bir tanesi, kusursuz ceza olmaz (nunla poena sine culpa) prensibidir. “Kusur ilkesi” olarak nitelendirilen bu evrensel hukuk kuralı, gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kusurlu addedilmemesi halinde kişi hakkında cezaya hükmolunamayacağını ifade etmektedir. [2]

Bu bağlamda şahsımın, başkalarının eylemlerinden sorumlu tutulması ceza hukukunun sorumluluk ilkelerine tamamen aykırı olacaktır.

Söz konusu soruşturma ve kovuşturmalarda görev almış olan yargı mensuplarının hukuka aykırı eylem ve işlemi var ise bunun ayrıca soruşturma konusu yapılabileceği izahtan varestedir. Bu soruşturmalarda görev alan yargı mensuplarının görev ve yetkilerini “yargı yetkisi” içinde mi kullandıkları, yoksa “örgütsel bir talimat ile mi hareket ettikleri” konusunu benim bilmem mümkün değildir. Bu yargı mensuplarının “örgütsel bir talimat ile hareket etmeleri” halinde bu olgunun varsa somut kanıtları ile ortaya konulması gerekir. Bu durum şahsımı ilgilendiren bir husus değildir.

Sonuç olarak, yerine getirdiğim “yargı” görevi ile ilgili olarak veya başka konularda, kimseden emir ve talimat almadım, yasa dışı her hangi bir örgüt yada yapılanmanın hiyerarşik yapısı içine dahil olmadım, yetkilerimi Anayasada ve yasalarda belirtilen sınırlar içinde kullandım. Anayasanın 138. Maddesinde “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmü yer almaktadır. Mesleki bütün tasarruflarımı yasalara uygun olarak, vicdani kanaatime göre yerine getirdim. Başka yargı mensuplarının eylemlerinden sorumlu tutulmam “suç ve cezanın şahsiliği” ve “kusur ilkesine” aykırı olacaktır.

[1] Prof. Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, 2007, s.28

[2] Aynı eser s.558

Etkin Pişmanlık ve Aleyhe Beyanlar

Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen bir kısım hâkim ve Cumhuriyet savcılarının meslektaşları olan diğer hâkim ve savcılar aleyhine olan beyanları. (Bu savunma maddesi sadece hâkim ve Cumhuriyet savcıları için uygundur.)

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktadır. Ceza usul hukukunda delil serbestisi ilkesi geçerlidir. Yasaya uygun kaydı ile her şey delil olarak kullanılabilir.

Doktrinde Kunter Delilleri şu şekilde sınıflandırmıştır; Bütün ispat vasıtaları delildir ve delillerin üç çeşidi vardır: 1) Beyan, 2) Belge, 3) Belirti. Bunlardan “beyan” ve “belge” çeşitleri, “müşahhas olaya münhasır delil’lerdir. Doktrinde bazen “attestazione”, bazen “geniş manada tanık” beyanı manasına “testimonianza” diye tarif edilen beyan delilini de üçe ayıracağız: 1) “Tanık beyanı” (No. 42. ll), 2) “Sanık beyanı” (No. 43.8), 3) “Sanıktan gayrı tarafların beyanı” (No. 43.9). Belgeleri de 1) ”Yazılı belgeler” (No. 43.12), 2) “Şekil tespit eden belgeler” (No. 43.14), 3) “Ses tespit eden belgeler” (No. 43.15) olarak üçe ayıracağız. Delillerin üçüncü çeşidini oluşturan “belirti”ler ise, “genel nitelikte temsili delilerdir. Bunlar da ikiye ayrılır: 1) Tabii belirtiler (No.43.16), 2) Sun’i belirtiler (No. 43.17).[1]

CMK’ nın “Yemin verilmeyen tanıklar” başlıklı 50. Maddesinin 1-c bendinde, “Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten … şüpheli, sanık veya hükümlü olanların yemin verdirilmeksizin tanık olarak dinlenecekleri” hüküm altına alınmıştır.

Kunter bu durumda olanları sanıktan gayrı taraf olarak değerlendirmiştir. “Aynı şekilde, bir suçun ortaklığından veya yataklığından sanık olanlar da kanunda tanık denmesine rağmen (CMK 50/1), “sanıktan gayrı taraflar” arasındadırlar.” [2] İster tanık olarak ister “sanıktan gayrı taraf” olarak beyanlarına başvurulan kişilerin ifadelerinin hukuka aykırılığın bulunmaması halinde “beyan” delili olarak değerlendirilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

CMK’ nın, “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlığı 148/1 Maddesinde ” Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.”, 2. fıkrasında “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” 3. Fıkrasında ise “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” Hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen madde hükmüne göre her halde ifadenin “ özgür iradeye dayalı olarak” verilmesi gerekir. Özgür iradenin aldatma veya baskı ile kanuna aykırı bir vaat ile etkilenmesi halinde, ifadeler rıza verilmiş olsa dahi delil olarak kabul edilemeyecektir.

Bu bağlamda Hukuka aykırı delil sorununun ayrıca irdelenmesi gerekecektir. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu’na göre; ”…kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin ”hukuka aykırılıktan” anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır.”

Hukuka aykırı delil sorunu CMK’nın 135, 206 ve 217. Maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulu’nca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.2013     tarih ve 2013/399 sayılı kararında; ”…ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegâne araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hâkim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. Maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması “delil elde etme yasaklarına”; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanun’un 135. Maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise “delil değerlendirilmesi yasaklarına” örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin       yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede, “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır.

Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir. [3]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı     konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel   haklarını ihlal  etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK’nın ”Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulu’nun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK’nın 217. Maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK’nın 148. Maddesinde belirtilen yollarla elde edilen delillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.[4]

Haklarında, iddia olunan FETÖ/PDY aynı Silahlı Terör Örgütüne Üye olmak iddiası ile soruşturma başlatılan bir kısım şüpheli ve sanıkların beyanlarına aleyhime kanıt olarak iddianamede yer verilmiştir.

İddianamede …. İsimli kişinin …… şeklinde beyanlarda bulunduğu belirtilmiştir.

Aleyhimde beyanda bulunan … isimli kişinin beyanları şu nedenlerde gerçeği yansıtmamaktadır;

Bununla birlikte aleyhime kanıt olarak ifadesine yer verilen kişi Hakim ve Savcı’ dır. Bu kişi hakkında, önce HSYK 2. Dairesi’nin 16.07.2016 tarih ve 2016/4 tedbir ve 2016/345 sayılı kararı ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 77/1 ve 81/1. maddeleri gereğince “görevinden uzaklaştırılmasına” karar verildiği, daha sonra HSYK Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile “meslekten çıkarılmasına” karar verildiği, yine HSYK Genel Kurulu’nun 29.11.2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararı ile de yeniden inceleme talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1.Bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 15 Temmuz Darbe girişiminden sonra, daha önce oluşturulan bir kısım fişleme listeleri devreye sokulmuş, binlerce Hakim-Savcı savunma hakkı gözetilmeksizin HSYK tarafından önce “görevde uzaklaştırılmışlar” daha sonra yetkisiz soruşturma makamları tarafından gözaltına aldırılmışlar, hiçbir yetkisi bulunmayan sulh ceza hakimlikleri tarafından da tutuklanmalarına karar verilmiştir.

15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan hakim ve savcıların, itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildikleri, HSYK Başkanvekili tarafından “Biz de disiplin açısından itirafta bulunan hakim, savcılar olursa ihraç yoluna gitmeyeceğiz. Yeter ki bize örgütü deşifre konusunda çok yararlı bilgiler versinler.”[5] denilmek suretiyle “yargı mensuplarına” itirafçı olmaları halinde mesleklerine devam edebilecekleri “vaadinde” bulunulmuştur. HSYK Başkanvekilinin söz konusu “mesleğe devam edebilme” vaadinin Hakim-Savcıların iradelerinin fesada uğratılması amacıyla beyan edildiği yine HSYK Başkanvekilinin “Bu açıklamayı tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım ve çok da başarılı oldum.”[6] beyanları ile itiraf edilmiştir. CMK’ nın 148 Maddesine göre ifade “özgür beyana dayalı olmalıdır. CMK’ nın 148/2 maddesine göre “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” HSYK Başkanvekili ve aynı zamanda HSYK 2. Dairesi Başkanı olan bir kişinin “Hakim-Savcılara etkin pişmanlıktan yararlanma talebi ile diğer meslektaşları aleyhine beyanda bulunmaları haline, mesleğe tekrar alınacakları vaadinde bulunması” özgür beyanı etkileyen, “kanuna aykırı bir vaad” niteliğindedir. Ne 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda ne de 6087 Sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununda ne de başka bir yasada “meslekten çıkarılmasına karar verilenlerin” etkin pişmanlıktan yararlanması halinde mesleğe tekrar alınacaklarına dair bir hüküm bulunmamaktadır. “Kanuna aykırı bir vaatte” bulunulması hususu gerçekleşmiştir. Bu nedenler CMK’ nın 148/3 maddesi gereğince şüpheli beyanı “delil olarak değerlendirilemez”

Bir diğer açıdan, şüphelinin “özgür iradesine” etki eden unsur ise CMK’ nın 148/1 maddesinde belirtilen “aldatma” şartının da gerçekleşmiş olmasıdır. HSYK Başkanvekilinin “Bu açıklamayı tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım ve çok da başarılı oldum.” Beyanı ile aslında “aldatma” unsurunu da ikrar etmiştir. HSYK Başkanvekili “aslında mesleğe geri alma gibi bir amacımız hiç olmadı, bu demeç itirafçılığa teşvik için verildi” demek suretiyle şüpheli konumundaki Hakim-Savcıların özgür iradelerini fesada uğratma niyetini ile hareket etmiştir. Bu konuda başarılı olunduğunu beyan etmesi de “aldatma” kastının başarıya ulaştığını göstermektedir. Bu durum izaha gerek bırakmayacak şekilde aleyhe kanıt olduğu ileri sürülen beyanların “özgür irade ürünü” olmadığını ortaya koymaktadır.

Sonuç olarak, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararında da vurguladığı üzere; CMK’ nın 148 maddesi düzenlemesine aykırı olarak “özgür iradeye” dayanmayan “aldatma” ve “yasaya aykırı vaade” dayalı olarak elde edilen ifadelerin, delil olarak kabulü mümkün değildir ve bu beyanlar hükme esas alınmaz. Bu şekilde elde edilen ifadelerin delil olarak kabulü Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ifadesi ile “mutlak olarak hukuka aykırılık” oluşturacaktır.

Bu nedenlerle, hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılama sırasında kanıt olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması Anayasanın 38/6 m., 206/2-a m., 217/2 m. ile 230/1-b Maddeleri gereğince hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı elde edilen deliller kanıt olarak hükme esas alınamayacağından dolayı dosyadan çıkartılmasına ve hükme esas alınmamasına karar verilmesini talep ederiz.


Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen şüphelilerin aleyhime olan beyanları.  

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktadır. Ceza usul hukukunda delil serbestisi ilkesi geçerlidir. Yasaya uygun kaydı ile her şey delil olarak kullanılabilir.

Doktrinde Kunter Delilleri şu şekilde sınıflandırmıştır; Bütün ispat vasıtaları delildir ve delillerin üç çeşidi vardır: 1) Beyan, 2) Belge, 3) Belirti. Bunlardan “beyan” ve “belge” çeşitleri, “müşahhas olaya münhasır delil’lerdir. Doktrinde bazen “attestazione”, bazen “geniş manada tanık” beyanı manasına “testimonianza” diye tarif edilen beyan delilini de üçe ayıracağız: 1) “Tanık beyanı” (No. 42. ll), 2) “Sanık beyanı” (No. 43.8), 3) “Sanıktan gayrı tarafların beyanı” (No. 43.9). Belgeleri de 1) ”Yazılı belgeler” (No. 43.12), 2) “Şekil tespit eden belgeler” (No. 43.14), 3) “Ses tespit eden belgeler” (No. 43.15) olarak üçe ayıracağız. Delillerin üçüncü çeşidini oluşturan “belirti”ler ise, “genel nitelikte temsili delilerdir. Bunlar da ikiye ayrılır: 1) Tabii belirtiler (No.43.16), 2) Sun’i belirtiler (No. 43.17).[7]

CMK’ nın “Yemin verilmeyen tanıklar” başlıklı 50. Maddesinin 1-c bendinde, “Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten … şüpheli, sanık veya hükümlü olanların yemin verdirilmeksizin tanık olarak dinlenecekleri” hüküm altına alınmıştır.

Kunter bu durumda olanları sanıktan gayrı taraf olarak değerlendirmiştir. “Aynı şekilde, bir suçun ortaklığından veya yataklığından sanık olanlar da kanunda tanık denmesine rağmen (CMK 50/1), “sanıktan gayrı taraflar” arasındadırlar.” [8] İster tanık olarak ister “sanıktan gayrı taraf” olarak beyanlarına başvurulan kişilerin ifadelerinin hukuka aykırılığın bulunmaması halinde “beyan” delili olarak değerlendirilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

CMK’ nın, “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlığı 148/1 Maddesinde ” Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.”, 2. fıkrasında “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” 3. Fıkrasında ise “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” Hükmüne yer verilmiştir. Belirtilen madde hükmüne göre her halde ifadenin “ özgür iradeye dayalı olarak” verilmesi gerekir. Özgür iradenin aldatma veya baskı ile kanuna aykırı bir vaat ile etkilenmesi halinde, ifadeler rıza verilmiş olsa dahi delil olarak kabul edilemeyecektir.

Bu bağlamda Hukuka aykırı delil sorununun ayrıca irdelenmesi gerekecektir. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu’na göre; ”…kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin ”hukuka aykırılıktan” anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır.”

Hukuka aykırı delil sorunu CMK’nın 135, 206 ve 217. Maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulu’nca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.2013     tarih ve 2013/399 sayılı kararında; ”…ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegâne araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hâkim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. Maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması “delil elde etme yasaklarına”; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanun’un 135. Maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise “delil değerlendirilmesi yasaklarına” örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin       yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK’nın 217. Maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede, “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır.

Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir. [9]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve         J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı     konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel   haklarını ihlal  etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK’nın ”Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulu’nun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK’nın 217. Maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK’nın 148. Maddesinde belirtilen yollarla elde edilen delillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.[10]

Haklarında, iddia olunan FETÖ/PDY aynı Silahlı Terör Örgütüne Üye olmak iddiası ile soruşturma başlatılan bir kısım şüpheli ve sanıkların beyanlarına aleyhime kanıt olarak iddianamede yer verilmiştir.

İddianamede …. İsimli kişinin …… şeklinde beyanlarda bulunduğu belirtilmiştir.

Aleyhimde beyanda bulunan … isimli kişinin beyanları şu nedenlerde gerçeği yansıtmamaktadır;

Bununla birlikte aleyhime kanıt olarak ifadesine yer verilen kişi devlet memurudur. (KİŞİNİN KENDİSİNE UYARLAMASI GEREKİR) Bu kişi hakkında, önce “görevinden uzaklaştırılmasına” karar verildiği, daha sonra “meslekten çıkarılmasına” karar verildiği anlaşılmaktadır.

1.Bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 15 Temmuz Darbe girişiminden sonra, daha önce oluşturulan bir kısım fişleme listeleri devreye sokulmuş, binlerce kamu görevlisi savunma hakkı gözetilmeksizin önce “görevden uzaklaştırılmışlar” daha sonra tutuklanmalarına karar verilmiştir.

15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan kamu görevlisi, esnaf, öğrenci v.s. birçok kişinin, masum insanlar aleyhinde itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildikleri, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcıları ve kolluk güçleri tarafından itirafta bulunan kamu görevlileri olursa ihracının engellenmesini, diğerleri açısından da serbest bırakılmalarını sağlayacağız yeter ki bize çok yararlı bilgiler verin denilmek suretiyle vaatlerde bulunulmuştur. (KİŞİLER ÖZEL DURUMLARINA GÖRE SOMUT OLAYA UYGUN OLARAK ÇEŞİTLENDİREBİLİRLER) Söz konusu vaatlerle kişilerin iradelerinin fesada uğratılması amaçlanmış ve bir kısım şahıslar üzerinde de başarılı olunmuştur. CMK’ nın 148 Maddesine göre ifade “özgür beyana dayalı olmalıdır. CMK’ nın 148/2 maddesine göre “Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.” Soruşturmaların başında bulunan Cumhuriyet savcıları ve kolluk güçlerinin kamu görevlilerini, esnaf ve öğrenci v.s. kişileri etkin pişmanlıktan yararlanma talebi ile diğer kişiler aleyhine beyanda bulunmaları haline, mesleğe tekrar alınacakları, tahliye edilecekleri, haklarında kamu davasının açılmasına yer olmadığı yönünde karar verileceği, akşam çocuklarınla birlikte yemek yiyeceksin şeklinde vaatlerde bulunmaları özgür beyanı etkileyen, “kanuna aykırı bir vaat” niteliğindedir. Hiçbir mevzuatta “meslekten çıkarılmasına karar verilenlerin” etkin pişmanlıktan yararlanması halinde mesleğe tekrar alınacaklarına, haklarında ceza davası açılmayacağına ve tutukluluk hallerinin sona erdirileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. “Kanuna aykırı bir vaatte” bulunulması hususu gerçekleşmiştir. Bu nedenler CMK’ nın 148/3 maddesi gereğince şüpheli beyanı “delil olarak değerlendirilemez”

Sonuç olarak, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararında da vurguladığı üzere; CMK’ nın 148 maddesi düzenlemesine aykırı olarak “özgür iradeye” dayanmayan “aldatma” ve “yasaya aykırı vaade” dayalı olarak elde edilen ifadelerin, delil olarak kabulü mümkün değildir ve bu beyanlar hükme esas alınmaz. Bu şekilde elde edilen ifadelerin delil olarak kabulü Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ifadesi ile “mutlak olarak hukuka aykırılık” oluşturacaktır.

Bu nedenlerle, hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılama sırasında kanıt olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması Anayasanın 38/6 m., 206/2-a m., 217/2 m. ile 230/1-b Maddeleri gereğince hukuka aykırıdır. Hukuka aykırı elde edilen deliller kanıt olarak hükme esas alınamayacağından dolayı dosyadan çıkartılmasına ve hükme esas alınmamasına karar verilmesini talep ederiz.

[1] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı, s. 613 vd

[2] Aynı eser s.633

[3] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, 2007 yılı, s. 1080

[4] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasın bozma ilamındaki değerlendirmeleri.

[5] http://m.haberturk.com/gundem/haber/1313309-hsyk-baskanvekili-mehmet-yilmaz-fetoyu-itiraf-etsinler-ihrac-etmeyecegiz

[6] http://m.haberturk.com/yazarlar/sevilay-yaziyor/1341844-hsyk-baskanvekili-niyetim-itirafciligi-tesvik-etmekti

[7] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı, s. 613 vd

[8] Aynı eser s.633

[9] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, 2007 yılı, s. 1080

[10] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasın bozma ilamındaki değerlendirmeleri.

Tanık ve Gizli Tanık Beyanları

Tanık kanıtı CMK’ nın 43 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Ceza hukukunun amacı maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasıdır. Tanık beyanları da maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için suçun maddi kanıtlarından sonra en önemli kanıtlardan birisidir.

Tanık beyanı, taraflardan olmayan, fakat olayın tanığı olmuş bir kişinin o olay hakkında beş duyusu ile edindiği bilgileri sübut konusunda karar verecek olan mahkeme veya onun yerine duruşma yaparak tanık dinlemeğe yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda tanıklık ederken yaptığı sözlü beyandır. Görülüyor ki “olayın tanığı olmak” veya kısaca “tanık olmak” başka şey, sübut konusunda karar verebilecek veya onun adına hareket edebilecek bir hâkim önünde “tanıklık etmek” yine başka şeydir. Tanık beyanının sözlü olması gerektiği içindir ki kanun tanığın “dinlenmesinden” (audition) bahseder (CMK 52). Maksat okunanı değil, konuşulanı dinlemektir. Bu sebeple tanık yazdıklarını okuyamaz.[1]

“Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 esas 2013/454 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.

Tanığın açıklamalarının değerlendirilebilmesi için onun kim olduğunun bilinmesi bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bu itibarla, tanıkların sanığın ceza görmesinde veya beraat etmesinde herhangi bir yararı ve aralarında bir dayanışma hissi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve tanıklığın değerlendirilebilmesinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim CMK’nın 58/1. maddesinin “…gerekirse tanıklığa ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir.” hükmü formalite gereği değil, tanığın kim olduğunun henüz beyanına başvurulmadan önce belirlenebilmesi ve yapacağı açıklamaların güvenirliğinin dinleyen makam tarafından test edilmesi amacıyla getirilmiştir.

Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkân sağlamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK’nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. (CMK m.48)

CMK’nın 48. maddesinde, temelini Anayasanın 38/5. madde hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK m.206/a ve m.217/2) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz. (YCGK 12.11.2013 2013/1-251, 2013/454)

Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği halde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyişi kanıtların da bulunması halinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın “tanık beyanı” veya “sanık beyanı” olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır. AİHM’nin gizli tanıklığın koşullarına dair verdiği (Ellis, Simms ve Martin-İngiltere, Daire Kararı) kararda özetle;

-Tanığın kimliğinin gizli tutulması için haklı bir neden olmalıdır;

-Mahkeme tarafından gizli tanığın beyanının mahkumiyet kararı verilmesi için tek veya esaslı unsur olup olmadığı kararlaştırılmalıdır;

-Mahkumiyet kararının tek veya ana dayanağı gizli tanığın ifadesi ise, işlemleri ayrıntılı incelemeye tabi tutulmalıdır.

Bu koşullar altında tanıkların gizli dinlenmesinde kamu yararı olduğu belirtilmiştir. Aynı kararda çapraz sorgulamanın etkin şekilde yapılmasını arayarak, gizli tanığın beyanının güvenilirliğinin adil ve uygun şekilde değerlendirildiğine kanaat     getirerek başvuruyu reddetmiştir.

AİHM diğer dairesinin 11.12.2011 tarihli(Başvuru no:       26766/05) kararı da aynı prensipler tekrar edilmiştir.

Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.

AİHM de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkumiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin AİHS sisteminde “özerk” bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da AİHS’nin 6/1 ve 6/3-d maddesinin tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM’e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikayetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.

Gizli tanıklık, kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjelerinin huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.

Tanık Koruma Kanunu ve CMK’nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre gizli tanık deliline başvurabilmek için,

1- CMK’nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunun’ da örgütlü suçlar için ceza alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır. (TKK.nun m.3/1-b) Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir.

2- Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike de başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca tehlikelerin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır. AÍHM, tanıktaki genel bir korkudan ötürü tanığın dinlenilmemesini kabul etmemektedir. (AL-KHAWA ve Tahery/İngiltere-AİHM Büyük Dairesi Kararı) Korku, doğrudan doğruya yargılanan sanık veya onun yakınlarından kaynaklı olmalıdır. Böyle bir somut korku nedeni yoksa, tanığın korkusunun varlığının başka delille desteklenmesi gereklidir. Bunun için öncelikle tanığın ya da yakınlarının karşılaştığı somut tehdit ve baskılar kolluk görevlilerince belirlenip, yetkili makama sunulmalı, yetkili makamca da bu hususlar göz önünde tutarak, tanığın korkularının yerinde olup olmadığına karar verilmelidir. Ayrıca gerekli görülmesi halinde de özel tedbirler ve alternatiflerle korkunun giderilip giderilemeyeceği değerlendirilmelidir. Tanığın, sanıkla yüz yüze geldiğinde mahcubiyetten korkması ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişinin kendisi olduğunun ortaya çıkmasıyla uğrayacağı itibar kaybı kaygısı “ağır tehlike” kavramı kapsamında değerlendirilemez.

Bu değerlendirmeyi yapacak kişi soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısıdır. Polisin veya jandarmanın bu konuda takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle soruşturmada gizli tanıklar kesinlikle Cumhuriyet savcısı tarafından dinlenmelidir. Kovuşturma aşamasında ise, değerlendirmeyi tanığı dinleyecek olan mahkeme yapacaktır. Mahkeme soruşturma aşamasında koşullar oluşmadığı halde gizli tanık statüsü verilen tanığın bu statüsünü devam ettirmemelidir. Koşulları varsa 5726 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki tedbirler uygulanmalıdır.

AİHM, tanığın kimliğini gizleme gerekçesinin tutarlığının ve dayanaklarının araştırılmamış olmasını Sözleşmenin 6. maddesine aykırı bulmuştur. (Visser ve diğerleri/Hollanda 2002) Diğer yandan AİHM, polislerin ve benzer statüde görev yapan kamu görevlilerinin kimliklerinin gizli tutulmasını ancak özel koşulların varlığı halinde kabul etmektedir. (Vanmechelen/Hollanda 1997)

CMK’nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir. Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde vs. gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alarak dinlenebilir.

Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi, bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir.

Ancak hangi yöntemle dinlenilirse dinlenilsin CMK’nın 58/3. maddesinin son cümlesine göre “soru sorma hakkı bulunanların soru sorma hakkı” saklıdır.

Tanık Koruma Kanunu’nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkumiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz.

Anayasa’nın 36/1. maddesine göre, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanma suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının d bendine göre, bir suç ile itham edilen herkes iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmeleri ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek hakkına sahiptir.

Bu düzenlemeler karşısında, mahkemenin, iddia makamının tanıkları yanında katılan ya da sanık tarafının tanık dinletme taleplerini de adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirip karara bağlanması gerekir.

Kovuşturma   aşamasında     bütün  kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla  beraber eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları AİHS’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir.      Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkânı sağlanmalıdır.

Bir kimse hakkında gerçekleştirilen ceza      yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltilebilmesi onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu test etme olanağına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylece suçlanan kişi aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar        edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkartabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılanmasını sağlayabilecektir.

AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğine işaret etmektedir. (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, s.67)

CMK’nın 179. Maddesine göre sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir. Mahkemede CMK’nın 181/1 maddesine göre tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saat sanığa ve müdafine bildirmelidir. Sanık ancak CMK’nın 200. Maddesine göre, suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi halinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır.

CMK’nın 208. Maddesi gereğince, “Tanıklar, dinlendikten sonra ancak mahkeme başkanı veya hâkimin izniyle duruşma salonundan ayrılabilir.” CMK’nın 212. Maddesi uyarınca, tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.

CMK’nın 201. Maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat, sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hakim aracılığı ile soru yöneltebilir.

CMK’nın 59. maddesine göre, tanıktan tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.

CMK’nın 204. Maddesinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini engelleyeceği ya da tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın duruşma salonundan çıkarılacağı, duruşmada hazır bulunması, dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görülmezse oturumun yokluğunda sürdürülüp bitirilebileceği, ancak sanığın müdafii yoksa mahkemece barodan bir müdafii görevlendirilmesinin sağlanması, oturuma yeniden alınan sanığın yokluğunda yapılan işlemlerin açıklanması hükme bağlanmıştır.

Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992) ” [2]

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasında tanık ve gizli tanık dinlenilmesi konusunda yukarıda yer alan genel ilkelere yer verildikten sonra;

“…tanıklara soru sorma ve tanık ifadelerine karşı beyanda bulunma olanağı tanınmaması”,

“…oturumlardan uzaklaştırılan sanıkların veya müdafilerinin oturuma katılımlarından sonra kendilerine, yokluklarında yapılan işlem ve alınan ifadelerinin kendilerine okunmaması, savunma hakkını kısıtlayan bir uygulamadır. CMK’nın 204. Maddesine aykırılık oluşturacağı.”,

“CMK’nın 181/1. maddesine aykırı olarak, tanıkların dinleneceği oturumların bir takvime bağlayıp hazırlık yapılmasına olanak sağlanmaması.”,

“Tanığın beyanlarının güvenilirliğinin denetlenmesi açısından anlatımlarda geçen tarihi bilgi ve maddi vakıaların uygunluğunun araştırılıp tespitinden sonra hükme esas alınması gerekirken, sanıkların aleyhine şahsi yorumlar yapılması…,”,

“…hayatın olağan akışına uygun düşmeyen tanık beyanlarının hükme esas alınması..”,

“Gizli tanık ve bazı tanıkların ifade vermeleri sırasında tanığın “sadece bildiklerini ve gördüklerini anlatma prensibine” aykırı olarak ellerinde bulunan dokümanları inceleyerek anlatımda bulunmasına ve soruları yanıtlamasına müsaade edilerek CMK’nın 59/1. maddesine aykırı davranılması.”,

“…sanığın dinlenen tanıklara soru sorulmasına imkân verilmemesine…”,

“CMK 58/2. maddesi ve Tanık Koruma Kanunu kapsamındaki düzenlemeleri göz önüne alındığında tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması ne şekilde haklarında kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacağı hususunda sebep gösterilmemesi…”, bozma nedeni olarak belirtilmiştir.

Bir delilden mahkemenin hangi gerekçe ile vazgeçebileceği ya da ortaya konulması isteminin hangi nedenlerle reddedileceği CMK’nın 206/2. maddesinde açıklanmıştır. Maddenin 2/b fıkrasında “delil ile ispatlanmak istenilen olayın karara etkisi yoksa” ortaya konulmak istenilen delilin ve bu kapsamda tanığın dinlenmesi talebi de mahkemece reddolunabilir. CMK’nın 172. Maddesinde sanığa ve katılanlara söylenen tanık dinletme hakkı sınırsız değildir. Davaya konu olayla ilgili olarak karara etkisi olma ihtimali bulunması halinde mahkemenin tanık dinlemesi mecburi hale getirilmektedir. Tarafların CMK’nın 178. Maddesine göre hazır ettiği ya da yargılamanın seyrine göre dinlenmesini gerekli gördüğü tanıkların dinlenmelerine ilişkin talep ve haklarının ancak CMK’ nın 206/2 maddesinde sayılan nedenle sınırlandırılabileceğinin kabulü gerekir. Bununla birlikte delillerin ortaya konması çerçevesinde tanık dinleme talebinin reddi için ciddi ve açık bir nedenin bulunması, CMK’nın 206/2 maddesi uyarınca verilecek kararın gerekçesinin somut olgu ve olaylara bağlı olarak ortaya konulması gerekir.

Nitekim yerleşik Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği gibi mahkemenin tüm kararlarının Anayasanın 141/3 ve CMK’nın 34. maddesine göre akla, hukuka ve maddi olaya uygun bir açıklama içeren gerekçeye sahip olması gerekir.

Davanın makul sürede bitirilmesi ilkesi, sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibi olup; bu prensip, ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkması ve AİHS’nin savunmaya sağladığı en temel haklardan olan “tüm önemli olgu ve hukuksal sorunları yeterli biçimde açıklayabilme ve bu konuda delil ileri sürebilme”, “kararların gerekçeli olması”, “silahların eşitliği” kurallarını ortadan kaldıramaz. Ancak “gerçek adalet” makul sürede sağlanmalıdır, gerçek adaleti sağlamayan ancak makul sürede tamamlanan bir yargılama gerek kanunların gerekse AİHS’nin 6. maddesinin bir amacı olamaz. Kaldı ki makul sürenin değerlendirilmesinde, “olayın kapsamı ve güçlükleri”, “yargılamayı yürüten makam ve yargı organının tutumu”, “yargılananlar açısından yargılamanın sona ermesinin önemi” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda, tarafım ile ilgili olarak dava açan iddianamede, aleyhimde ifade verdiği ileri sürülen tanıklar…….. ile gizli tanık……. nın beyanlarına yer verilmiştir.

İddianamede geçen tanık beyanları aşağıda ayrı ayrı açıklanacaktır.

Tanık …… ‘ nın benim ile ilgili olarak “….. … ……. “ şeklinde beyan bulunduğu belirtilmiştir.

Deliller gerçekçi olmalıdır, beş duyu organıyla öğrenilmelidir. Tanık beyanı, bilirkişi raporu dış dünya ile ilgili olmakla delil niteliğindedir. Ancak dış dünya ilgili olmayan hayali şeyler ya da afaki varsayımlar veya çıkarımlar delil olmazlar. Delillerin akılcı olması şarttır. Olayla ilgisi olmayan şeyler delil olamaz.

Tanık ancak beş duyusu ile örenmiş olduğu ve bilgi sahibi olaylarla ilgili olarak beyanda bulunabilir. Tanığın bu beyanları da hayatın olağan akışına, maddi gerçekliğe ve akıl- mantık kurallarına uygun olmalıdır. Tanığın bu bilgileri nerede, nasıl, hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklaması gerekir. Bu beyanlarında gerçeğe uygunluğunun soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından denetlenmesi gerekir. Tanık söz konusu bilgilere nasıl ve ne şekilde vakıf olduğunu açıklamış değildir. Benim ile ilgili beyanları soyut, afaki, kendisi ile ilgili olabilecek isnatlardan kendisini kurtarmaya yönelik, maddi gerçekliğe uymayan beyanlardır. Bu nedenlerle tanık beyanlarının hükme esas alınması hukuka aykırı olacaktır.

[1] Prof. Dr. N.Kunter, Prof. Dr. F. Yenisey, Doc.Dr. A. Nuhoğlu “Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Baskı, s. 614

[2] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasın bozma ilamındaki değerlendirmeleri.

Bylock İddiaları

İÇİNDEKİLER

  1. GİRİŞ
  2. TEMEL HAKLAR VE HÜRRİYETLER BAKIMINDAN BYLOCK
  3. CEZA MUHAKEMESİ VE BYLOCK
  4. MİT ve BYLOCK
  5. BYLOCK ve TCK
  6. SOMUT UYUŞMAZLIĞIN TAHLİLİ
  7. SONUÇ

SAVUNMA

1. GİRİŞ

İsnat edilen suçlama hakkında en önemli delil olarak ‘Bylock indirme, kullanma’ gösterilmektedir. Bilindiği gibi Bylock internet üzerinden haberleşmeye ve mesajlaşmayı sağlayan bir proğram veya uygulamadır. Konuyu iki kademede ele almak gerekiyor: 1) Bylock delili hukuken mümkün müdür, şartları nedir, 2) mümkünse ve şartları varsa bu delil doğru mu?

Bylock temel haklar ve hürriyetler bakımından 1) özel hayatın gizliliği, 2) haberleşme hürriyeti ve 3) kişisel verilerin korunması kavramlarının kapsama alanına girmektedir.

Ceza muhakakemesi bakımından deliller ve bunların yargılamaya sunulması, hukuka uygun veya aykırı delil kavramları incelenmelidir. Bu kapsamda kişisel verilerin korunması hukuku bakımından da konunun tahlili gereklidir.

Ceza hukuku bakımından, Bylock delili ile elde edilen bilgilerin suçlama veya mahkumiyet için gerekli ve yeterli olması şarttır.

Böylece konuya ilişkin hukukun kuralları ve şartları belirlendikten sonra, somut uyuşmazlık tahlil edilecektir.

Son olarak Yargıtay 16. CD ve AYM nin konuya ilişkin görüşleri ve kararları irdelenecektir.

2.TEMEL HAKLAR VE HÜRRİYETLER BAKIMINDAN BYLOCK

Bylock konusu, 1) özel hayatın gizliliği, 2) haberleşme hürriyeti ve 3) kişisel verilerin korunması kavramlarının ve temel haklarının sahasındadır. Üç hakkın da ortak özelliği, kişiye özel ve gizli olmasıdır. Kural olarak başka şahıslara, resmi makamlara, devlete, kamu görevlilerine kapalıdır. Konunun ve eşyannı tabiatı bunu gerektirmektedir. İletişimin hızı ve imkanlarının hayalleri zorladığı günümüzde, bu ilkeler hayati önemi haizdir.

Kendi hayatınızı bir düşünün veya etrafınıza bir bakın. Herkes kendi özel hayat alanı içerisinde, telefonda görüşürken, mesajlaşırken, TV izlerken, eşi, çocukları veya yakınlarıyla sohbet ederken fütürsuzca ve korkusuzca duygu ve düşüncelerini ifade eder. Hatta bir kişi, karakteri ve kültür yapısı itibariyle, sürekli küfür ederek veya söverek konuşuyor olabilir. Diyelim ki TV de sevmediği bir kişi, sanatçı, lideri izlerken söverek izliyor. Bu durum elbette etik değildir, ahlaka sığmaz, ayıptır, mükemmel insan özelliğine aykırıdır. Fakat, ‘özel hayat alanı’ içerisinde kaldığı sürece suç değildir.

Elbette suçla mücadele yapılacaktır. Bu yapılırken temel haklar ihlal edilmemesi için sıkı kurallar getirilmiştir. Hukuk devletlerinde temel haklar ve suçla mücadele sağlam bir dengeye oturmuş ve kuralları belirlenmiştir. Bütün bunlar ‘hukuk devleti’ ve ‘demokrasi düzeni’ için olmazsa olmaz şartlardandır. Ancak bu sayede insanlar hak ve özgürlüklerden istifadeyle serbestçe, huzurla şerefli ve onurlu bir şekilde hayat sürebilirler. Bunun sonucu da, toplumun medeni düzen içinde yaşaması ve o milletin de sürekli ilerlemesidir.

Buna karşılık, diktatörlüklerde ve muhaberat devletlerinde ise durum tam tersinedir. Çünkü düzen, fişleme, insanların konuşmalarını, hareketlerini izleme, her şeyi bilme ve kontrol etme anlayışı üzerine kuruludur.

Bu yüzden böylesi idarelerde, insanlar kendi evinin içinde bile eşine, çocuğuna dahi güvenemez. Evlat babanın muhbiri olabilir, bir eş diğerini ispiyonlayabilir. Böylesi toplumların bırakın ilerlemeyi, dibe çöktüğüne tarih şahittir.

2.1. Özel Hayatın Gizliliği

Kişilerin özel hayatı ve gizliliği Anayasa tarafından güvenceye bağlanmıştır.

Anayasa 20/1: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”

Paralel düzenleme BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (BM-MSHS) 17., BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (BM-İHEB) 12., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 8. maddesi ile koruma altına alınmıştır.

Daha doğrusu Anayasamız dünyanın gidişatına uygun ve medeni milletlerin gelişmesine mutabık olarak konuyu düzenlemiştir.

2.2. Haberleşme Hürriyeti

Herkesin haberleşme hak ve özgürlüğü vardır ve bu kural olarak gizlidir. Kişi kendisi istemediği müddetçe bunu kimse ifşa edemez.

Anayasa 22/1: “ Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır”

Aynı şekilde, BM-MSHS 17., BM-İHEB 12., AİHS 8 ile haberleşme hürriyeti koruma altına alınmıştır.

Hal böyleyken, ‘Bylock ile gizli haberleşiyorlarmış, öyleyse suç işliyorlar’ mantığı ve söylemi boş laftır ve açıkça kötüniyetli bir hokkabazlıktır. Çünkü görüldüğü gibi zaten haberleşme araçları ve içeriğinin gizli olması asıldır. Kişi kendi istemediği sürece ifşa edilemez, edilmesi suçtur.

2.3. Kişisel Verilerin Korunması

Kişilerin kendileriyle ilgili bilgiler Anayasa tarafından koruma altına alınmıştır. Kural olarak insanlar kendileri istemedikçe bunlar açıklanamaz, ifşa edilemez. Ortaya çıkanları kişi isterse imhasını, silinmesini talep edebilir.

Anayasa 20/3: “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişesel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.”

Üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi’nde 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi hazırlanmıştır ve yürürlüktedir. Türkiye Sözleşme’yi 6669 sayılı Kanun’la onaylanmasını uygun bulmuştur.

Avrupa Birliği’nde de kişisel veriler hakkında 95/46 sayılı Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tür Verilerin Serbest Dolaşımına Dair Bireylerin Korunması Hakkında Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Parlamentosu Yönergesi imzalanmış ve halen yürürlüktedir.

Avrupa Birliği’nde kişisel veriler giderek önemini artırdığından konu daha kapsamlı ele alınmış, bir üst norm olan tüzükle düzenleme altına alınmıştır. 2016/679 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi’nin Genel Veri Koruma Tüzüğü kabul edilerek Avrupa Resmi Gazetesinde yayımlanmıştır. Ancak uyum için yürürlük tarihi 25 Mayıs 2018 olarak belirlenmiştir.

3. CEZA MUHAKEMESİ VE BYLOCK

3.1. Yargılamada Delillerin Sunulması ve Değerlendirilmesi

Ceza yargılaması delillerle yapılır. Delillerin nasıl ortaya koyulacağı, bunların nasıl tartışılıp değerlendirileceği de belli kurallara bağlanmıştır.

Anayasa 38/6: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 206/2: “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

  1. a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.”

CMK 217/2: Delilleri takdir yetkisi

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) “Yüklenen bir suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

CMK 230/1: Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar

“Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

  1. a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
  2. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi…”

CMK 289/1: (Temyizde) hukuka kesin aykırılık hâlleri

“Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

  1. i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”
3.2. Hukuka Uygun Delil

Hukuk devletinde hukuka uygun bir yargılama için delillerin de hukuka uygun elde edilmesi ve yargılamada hukuka ve usulüne uygun tartışılması şarttır.

CMK 134:/1: Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar proğramları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.”

CMK 135/1: İletişimin Denetlenmesi, Tespiti ve Kayda Alınması

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hâkimin onayına sunar ve hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir.”

Önemli not: 6526 sayılı kanun 12 ile, CMK 135 e göre alınacak tedbirlere ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilmesi şartı getirilmiştir. Sonra 6763 sayılı kanun 26 ile, yine eski haline döndürülmüş, ‘ağır ceza mahkemesi’ ibaresi ‘hakim’ kelimesiyle değiştirilmiştir. Dolayısıyla bu değişikliğin yürürlükte kaldığı 06/03/2014 – 24/11/2016 arası CMK 135 de sayılan tedbir kararlarının ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle alınması gerekmektedir.

CMK 137/3: Kararların Yerine Getirilmesi, İletişim İçeriklerinin Yok Edilmesi

“135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.”

CMK 137/4: “(5353 sk. değ.) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

İleri sürülen delil, eğer hukuka aykırıysa, ne kadar değerli olursa olsun veya ne kadar kıymetli bilgiler içerirse içersin yok farz edilmek zorundadır.

Giriş bölümünde izah edildiği gibi, huzurlu ve güvenli bir toplum hayatı için, binlerce yıllık birikimin meyvesi olan kurallar ve değerler çok kıymetlidir. Ceza yargılamasında ‘delillerin hukuka uygun olması’ kuralı da bunlardan biridir.

Bir adamın kız kardeşiyle evlenmek istemesi nasıl kabul edilemez bir durumsa, hukuka aykırı delile hüküm bina etmek de öyledir. Başka delil bulunamaması, delilin çok kıymetli olması, çok önemli bilgiler içermesi sonucu etkili değildir. Çünkü toplumun sağlam yapıyla yaşamaya devam etmesi bu ilke ve kurallara sadakatine bağlıdır.

Diğer taraftan hukuka aykırı delilden bahsetmeden, içeriğini hokkabazlık yöntemleriyle yargılamada kullanmak da yasaklanmıştır. Bu öğreti ve uygulamada ‘zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir’ deyimiyle ifade edilmektedir. Yukarıdaki örnekte, kız kardeşiyle evlenmek isteyen adamın bahane ve gerekçe olarak ‘ama bütün aradığım özellkler kardeşimde var’ demesi o adamın karakter ve ahlak yoksunluğunu gösterir, yapılan işi meşrulaştırmaz.

3.3. Uluslararası İstinabe

Ceza muhakemesinde yurt dışından bir delil ve bilgi temin edilmesi gerekiyorsa bunun istinabeyle temin edilmesi gerekir.

Türkiye, Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’ne (CİKAYAS) ve anılan Sözleşme’nin Ek 1. Protokolüne taraftır. CİKAYAS’a taraf olan diğer 45 devletle aramızdaki suçlu iadesi işlemleri bu Sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmektedir. Litvanya da CİKAYAS a taraf ülkeler arasındadır (http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/adli_yardimlasma/adli_isbirligi_ceza/cz_istinabe.html).

Ceza alanında yurt dışı istinabe işlemlerinin nasıl yapılacağı, örnek formlar ve basamaklar halinde yapılması gerekenler teferruatıyla www.uhdim.adalet.gov.tr adresinde anlatılmaktadır.

Aynı adreste yapılması gerekenlerin ayrıntısıyla açıklandığı ve örneklendiği, 16/11/2011 tarih ve 69/2 sayılı, Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adli Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar başlığını taşıyan genelge mevcuttur.

Ceza yargılamasında yurtdışından istinabe için belirtilen mevzuattaki usullere ve araçlara uyulması zorunludur. Ayrıca istenen hususların CMK na uygun olması da şarttır.

Bylock veri tabanının Litvanya’da olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda talebin sadece Türk iç hukukuna ve CMK na uygun olması yetmez. Litvanya’nın kendi iç hukukuna da uygun olması şarttır. Aksi halde talep edilen ülkenin reddetme hakkı vardır. Daha doğrusu reddetmesi gerekir.

Litvanya Avrupa Konseyi (AK) ve Avrupa Birliği (AB) üyesidir. Kişisel veriler konusunda AK nde 108 sayılı Sözleşme, AB de ise 95/46 sayılı Yönerge yürürlüktedir. Talebin bunlara da uygun olması elzemdir. Dahası Litvanya’nın bağlı olduğu başka uluslararası mevzuat varsa onların da nazara alınması icap etmektedir.

4. MİT ve BYLOCK

Bylock konusunda MİT in başat rol oynadığı anlışılmaktadır. Bu durumda evvela MİT in ceza yargılamasındaki yeri belirlenmelidir.

CMK 160: Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”

CMK 164: Adlî kolluk ve görevi

“(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve  2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.”

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu (MİT Kanunu) 4: Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlandır:

  1. Milli güvenlik istihbaratını oluşturmak “ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan,

Genelkurmaybaşkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

  1. g) istihbarata karşı koymak

Millî İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez.”

Görüldüğü gibi MİT in kolluk veya adli görevi yoktur.

MİT görev alanındaki istihbarat faaliyetleri sırasında bir suç işlendiğini fark eder veya bundan şüphelenirse, buna ilişkin bulgular, emareler elde ederse, bunları kolluk güçleriyle paylaşır. Kolluk kuvvetleri de bunu Cumhuriyet savcısına iletir. Cumhuriyet savcısı da uygun bulursa soruşturma başlatır. Ancak ondan sonra yukarıda anlatılan CMK 134 e göre bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma veya 135 e göre iletişimin denetlenmesi, tespiti ve kayda alınması mümkündür.

İstihbari faaliyetler yargılama faaliyeti, diğer bir deyişle soruşturma ve kovuşturma faaliyeti değildir. Yukarıda değinildiği gibi MİT istihbarat çalışması sırasında bir suç şüphesine rastlarsa bunu kolluk güçlerine bildirir, onlar da savcıya. Cumhuriyet savcısı soruşturma başlatırsa ancak ondan sonra CMK hükümlerine göre delil toplama ve koruma tedbirlerine müracaat mümkündür.

Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılamayacağı vurgulanmıştır.

5. BYLOCK ve TCK

Hukuka ve usulüne uygun elde edilmeyen kişisel veriler, hukuken bir değer ifade etmemenin yanı sıra aynı zamanda suç teşkil edecektir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda:

  • Haberleşmenin gizliliğini ihlal 132.,
  • Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması 133.,
  • Özel hayatın gizliliğini ihlal 134.,
  • Kişisel verilerin kaydedilmesi 135.,
  • Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme 136.,
  • Nitelikli haller 137.,
  • Verileri yok etmeme 138.

Maddede suç olarak düzenlenmiş ve müeyyideye bağlanmıştır.

6. SOMUT UYUŞMAZLIĞIN TAHLİLİ

6.1. Bylock Veritabanı Nasıl Ele Geçirildi?

Bylock veri tabanının Litvanya’da olduğu ve MİT tarafından elde edildiği tartışmasızdır. İhtilaflı olan kısım 1) MİT in hangi yöntemle elde ettiği ve 2) elde edilen verilerin içeriğinin ve mahiyetinin ne olduğu noktasındadır.

Bazı medya kaynaklarına göre MİT hackleme, yani gizlice sisteme sızarak elde etmiştir

(http://www.sabah.com.tr/gundem/2017/01/30/son-dakika-haberi-bylockun-ana-serveri-ele-gecirildi).

Bazı kaynaklara göre ise MİT in veri tabanını veya sahibi olan şirketi satın alarak ele geçirmiştir (https://www.aydinlik.com.tr/mit-bylocku-nasil-ele-gecirdi).

Yargıtay 16. CD nin ilk 24/04/2017 tarih ve E: 2015/3, K: 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği gerekçeli kararda “Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı” belirtilmektedir.

MİT in resmi sitesinde “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eşzamanlı olarak paylaşılmıştır” açıklaması yer almaktadır (http://www.mit.gov.tr/basin60.html).

Her halükarda Bylock verilerinin MİT tarafından istihbarat faaliyeti çerçevesinde Litvanyadan, resmi olmayan kanallardan, istihbarat teknik ve yöntemleriyle elde edildiği çekişmesizdir.

6.2. İçeriğin Doğruluğuna Nasıl Emin Olabiliriz?

Elektronik verilerin ilk kaynağından alınmasından itibaren soruşturma veya kovuşturma dosyasına gireceği ana kadar doğru ve güvenli şekilde intikali büyük önem taşımaktadır. Bu yüzden CMK 134, 135, 137 konuyu sıkı şekil şartlarına bağlamıştır. Çünkü bilgisayar verileri üzerinde her türlü oynama, ekleme, değişiklik, tahrifat yapılma ihtimali vardır.

Bu yüzden yedekleme, imaj alma, hash değerinin belirlenmesi, bunların tutanağa bağlanması, yedeklerin ve tutanağın sanığa ve vekiline verilmesi gibi bir dizi işlemin yapılması gerekiyor ki, verilerde tahrifat şüphebi olmasın. Nitekim 16 CD nin değer atfettiği aynı Bylock delili hakkında kamuoyuna yansıyan akılları hayrette bırakacak pek çok hukuksuzluklar ve hak ihlalleri gerçekleşmiştir. Bir kaç örnek:

  • Güvenlik birimleri aynı TC numarası hakkında, bir mahkemeye Bylock listesinde var, başka bir mahkemeye yok diye cevap veriyor.

(http://odatv.com/birileri-bylocku-sifirliyor-2002171200.html)

  • İhraç edilen öğretmen Google Play Store’a başvurup, programı indirmediğine dair onay aldı.

(http://www.yeniasya.com.tr/gundem/bylock-listeleri-yanlis_440124)

  • Eski model ve Bylocku indirip kullanması imkansız bir telefon cihazı olmasına rağmen 7 ay tutuklu kaldı.
  • (http://aktifhaber11.com/gundem/bylockla-ilgili-siradisi-durumlar-h101971.html)
  • vb

Hukukun üstünlüğüne değer verilen bütün dünyada kabul gören evrensel ilkeler, uluslaraarası sözleşmeler, Anayasa ve kanun hükümleri hiçe sayılır veya usulsüzce yorumlanırsa olacağı budur.

Yargıtay 16. CD nin hukuksuz yorumu, devleti tam olarak muhaberat düzenine götürecek bir uygulamadır.

6.3. Yargıtay 16. CD ve AYM nin Hatası

Yargıtay 16. CD ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılama sonucu verdiği 24/04/2017 tarih ve E: 2015/3, K: 2017/3 sayılı gerekçeli kararında özetle, 2937 sayılı Kanun 4/(h) ve (i) benltlerine göre, MİT in her türlü teknik ve yöntemle istihbarat toplayıp bunları ilgili kuruluşlarla paylaşma görev ve yetkisi olduğu, bu kapsamda elde ettiği verileri Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile paylaştığı, sonrasında CMK 134 e göre Sulh Ceza Hakimliğinden söz konusu veriler hakkında alınan tespit kararına istinaden gerekli analizlerin yapıldığı ve rapor hazırlandığı belirtilip, bunun hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Daire temyiz incelemesi yaptığı 11/07/2017 tarih ve E: 2017/1779, K: 2017/4841 sayılı ilamı ve benzerlerinde de bu gerekçeli kararına atıfta bulunarak Bylock delilinin hukuka uygun olduğu yönündeki görüşünü tekrarlamaktadır.

Anayasa Mahkemesi de Aydın YAVUZ ve diğerleri kararında (Başvuru No: 2016/22169), MİT tarafından hazırlandığı anlaşılan rapordaki değerlendirmeleri aynen tekrar etmiştir (parağraf: 106). Mahkeme daha sonraki kararlarında hep bu kararına atıf yapmaktadır. Rapor ise beklendiği gibi bir istihbarat raporu mahiyetindedir. Buna karşılık CMK 134, 135, 137 hükümlerine ve yargılama ilkelerine göre, bahse konu verilerin hukuka uygun bir delil olduğunu izah edememiştir.

Bylockla ilgili verilerin ve bilgilerin MİT tarafından istihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edildiği tartışmasızdır. İstihbari faaliyetler ise yargılama faaliyeti, diğer bir deyişle soruşturma ve kovuşturma faaliyeti değildir. Yukarıda değinildiği gibi MİT istihbarat çalışması sırasında bir şüphesine rastlarsa bunu kolluk güçlerine bildirir, onlar da savcıya. Cumhuriyet savcısı soruşturma başlatırsa ancak ondan sonra CMK hükümlerine göre delil toplama ve koruma tedbirlerine müracaat mümkündür.

Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılamayacağı vurgulanmıştır.

Aksi takdirde yukarıda bazı örnekleri verilen, uydurma ve gerçek dışı verilerin, bilgilerin üretilmesi her zaman için mümkündür. Buna engel olacak yegane sistem, bütün hukuk devletlerinde uygulanan ve CMK başta olmak üzere muhakeme mevzuatında yer alan usuller ve kriterlerdir. Bunları uyguyalacak yegane merci de bağımsız ve tarafsız sıfatını yitirmemiş mahkemeler veya hakimlerdir.

7. SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

  • MİT kolluk gücü değildir, dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma işlemi yapması imkansızdır,
  • Bylock verileri MİT tarafından istihbarat faaliyeti çerçevesinde, resmi olmayan yollardan, istihbarat teknik ve yöntemleri kullanılarak elde edilmiştir,
  • Verilerin elde edilmesi öncesinde veya sonrasında, evrensel ilkeler, uluslararası sözleşmeler, Anayasa, kanunlar ve sair mevzuata göre, ceza muhakemesinin gerektirdiği, başta hakim kararı ve yurt dışı istinabe olmak üzere, zorunlu işlemler noksan bırakılmış, sonradan ikmal edilenler de usulüne uygun yapılmamıştır,
  • Bu yüzden Bylock verileri hukuka aykırı delildir, itibar edilmesi mümkün değildir, yok farz edilmelidir,
  • Yargıtay 16. CD ve AYM Bylock verilerini delil olarak kabul ederken, bunların hukuka uygun olduğunu ispatlayacak gerekçeyi açıkla(ya)mamış, delille hukuk arasında illiyet bağını kurmamıştır. Yani Bylock kanuna ve usule aykırı olarak delil kabul edilmiştir,
  • Buna rağmen Bylock verilerinin, yargılama sırasında bile olsa, ifşa edilmesi, TCK 132-138 arasında sayılan suçları oluşturacaktır,
  • Bir an için 1) MİT in yetkili olduğunu, 2) hukuka ve usulüne uygun elde edildiği var sayılsa bile üçüncü kademede içeriğinin doğruluğu kesinlikle güven vermemektedir. Nitekim bu konuda ‘hukuk rezaleti’ denebilecek pek çok vakıa kamuoyuna ve medyaya yansımıştır.

Açıklanan gerekçeler ve sebeplere göre müsnet suç nedeniyle tahliye ve beraat kararı verilmesi arz ve talep olunur.

 

TÜRK YARGISININ ÇÖKÜŞÜ HIZ KESMEDEN DEVAM EDİYOR

TARİHTE EŞİNE AZ RASTLANIR HUKUK SKANDALI KARARIN TAM METNİ Yargıtay 3. Ceza Dairesinin hukuk tarihinde emsali görülmedik şekilde AYM'nin Can Atalay kararına...

AİHM, Yalçınkaya kararını acıkladı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ByLock kullanmak, Bank Asya’da hesabı olmak, sendika ve dernek üyesi olmak ve gizli bir tanığın ifadesiyle...

AYM karar verdi; KHK’lı on binlerce öğretmen çalışma ruhsatı alabilecek

Anayasa Mahkemesi eski raportörü Dr. Selami Er: KHK'lı öğretmen Ayşe Ortak’ın başvurusunda AYM, KHK mağdurları lehine bugüne kadarki en önemli kararına...

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne elektronik ortamda evrak göndererek başvuru yapmaya yarayan “eComms” Nedir ve...

AİHM Mektuplarında Geçen “eComms” Nedir ve Nasıl Çalışır (1/2) “eComms”, AİHM’in elektronik posta yoluyla belge alışverişine izin sağlayan sistemidir. Sisteme “https://ecomms.echr.coe.int” adresi...

Cezaevi Nakil Talebinin Reddine Karşı Dava Dilekçesi Örneği

Örnek Dava Dilekçesi İNDİR Ankara İdare Mahkemesine Gönderilmek Üzere …. Asliye Hukuk Mahkemesine ……………… Davacı                  : ………..Cezaevinde Tutuklu/Hükümlü. Davalı                   : Adalet Bakanlığı Dava                     :  Adalet Bakanlığı Ceza ve...