Nevra Kadıgil tarafından hazırlanan dilekçelere ulaşmak için tıklayınız.

AİHM YALÇINKAYA KARARI UYARINCA İDARE MAHKEMESİ, BİM VE DANIŞTAY İÇİN DİLEKÇE ÖRNEKLERİ (nevrakadigil.blogspot.com)

AİHM’in Yalçınkaya Kararı Uyarınca İdare Mahkemesi, BİM ve Danıştay İçin Dilekçe Örnekleri yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

2023 yılında AİHM’in Türkiye aleyhine verdiği tüm ihlal kararlarının özetlerine yer verilen bilgi notuna linkten ulaşabilirsiniz:

AİHM Türkiye İhlal Kararları 2023.pdf – Google Drive

AİHM Türkiye İhlal Kararları – 2023 yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

AIHM tarafindan verilen, Anayasa Mahkemesi eski üye ve Baskanvekili Alparslan Altan hakkinda hak ihlali kararınin degerlendirmesi yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

1-GENEL OLARAK:

Halen tutuklu, hükmen tutuklu veya hükümlü kişilerin gerek yargılandıkları mahkemenin farklı bir yerde bulunması gerekse ceza infaz kurumu idaresi tarafından görünüşte idari maslahat içeren nedenlerle (gerçekte ise hiçbir hukuki yararı bulunmayan bir kısım nedenlerle) eş, çocuk yada anne-babasına uzak bir yerdeki ceza infaz kurumunda bulundurmaları başta aile fertlerinin ziyareti dahil olmak üzere bir çok sıkıntı ve mağduriyet yol açmaktadır. Bu yazı da tutuklu veya hükümlülerin isteğe bağlı olarak başka bir ceza infaz kurumuna nakli hangi şartlarda gerçekleşir, bunun için ne yapılması gerekir bu hususlar incelenmeye çalışılacaktır.

2- YASAL MEVZUAT:

Ceza infaz kurumunun idaresi ve tutuklu/hükümlülerin bu kurumda bulundurulma işlemlerine ilişkin temel esaslar 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un da hüküm altına alınmıştır. Bunun dışında bu kanunun uygulanmasına yardımcı olması açısından “Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük” ve “Adalet Bakanlığının 05/06/2015 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe konulan

167 sayılı ‘‘Ceza İnfaz Kurumlarının Tahsisi, Nakil İşlemleri ve Diğer Hükümler’’ konulu Genelge düzenlenmiştir. Dolayısıyla tutuklu/hükümlülerin ceza infaz kurumundaki işlemleri bu üç mevzuat hükümleri gözönünde bulundurularak gerçekleştirilmektedir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, “…öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmak…” ifadeleriyle ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazıyla ulaşılmak istenen temel amaca değinilmiştir. Bu düzenleme doğrultusunda kanun koyucu, bir yandan suçun karşılığı olan cezanın uygulanmasıyla benzer fiilleri engellemeyi hedeflerken; diğer yandan da, bireyi topluma kazandırarak sosyal barışı tesis etmeye çabalamaktadır. Dolayısıyla infaz rejimini, sadece suç faillerini cezalandırma ve onları toplumdan tecrit etmeye dönük bir uygulama olarak görmek mümkün değildir. Aksine hükümlülerin, devam eden yaşantılarında kurallara riayet eden ve sosyal yaşama uyumlu bireyler haline gelmesi, infaz usullerinden beklenen en önemli faydadır. Bu bakımdan, hükümlülerin yakınlarıyla olan ilişkilerinin devamının sağlanması, infaz rejiminin ıslah edici rolünün bir parçasıdır.

İnceleme konusuna gelecek olursak Hükümlülerin (Tutukluların) Nakilleri 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 53. maddesinde; “Hükümlüler, kendi istekleri veya toplu sevk, disiplin, asayiş ve güvenlik, hastalık, eğitim, öğretim, suç ve yargılama yeri nedenleriyle başka bir kuruma nakledilebilirler.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Hükümlülerin (Tutukluların) Kendi İstekleri İle Nakilleri ise 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 54. maddesinde; “Hükümlülerin kendi istekleri ile bulundukları kurumdan başka kurumlara nakledilebilmeleri için;

a) Gitmek istedikleri kurumlardan durumlarına uygun en az üç yeri belirten bir dilekçe vermeleri,

b) Nakil giderlerini peşin olarak ödemeyi kabul etmeleri,

c) Koşullu salıverilmelerine beş aydan az süre kalmamış olması,

d) İyi hâl göstermeleri, disiplin cezası almamış veya kaldırılmış olması,

e) İstekte bulunulan

kurumda yer, kapsama gücü ve sınıfının uygun bulunması ve tutukevi olmaması,

f) Mahkûmiyet sürelerine uygun hükümlülerin barındırıldığı bir kurum olması,

g) Daha önce disiplin nedeniyle ayrılmak zorunda kaldıkları kurum olmaması, gerekir. Çocuk hükümlüler bakımından bu fıkranın (b)bendi uygulanmaz.

Bu hükümlüler nakledildikleri kurumlarda, eğitim öğretim veya hastalık nedeniyle nakil hariç, bir yıl kalmak zorundadırlar. Çocuklar bakımından bu süre altı ay olarak uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Nakil hususu “Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük”ün 164 ve 165. maddelerinde yukarıdaki kanun hükümlerine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte “Ceza İnfaz Kurumlarının Tahsisi, Nakil İşlemleri ve Diğer Hükümler’’ konulu Genelgenin ‘‘Hükümlülerin Kendi İstekleri İle Nakilleri’’ başlıklı 15. maddesinde, Kanunun ve Tüzük’ün ‘‘Kendi istekleri ile nakil ’’ maddelerinde aranan şartlara ek olarak;

‘‘h) Talep ettikleri ceza infaz kurumunda kendileri, diğer hükümlüler ve kurum açısından güvenlik riski oluşturmaması,

ı)Disiplin nedeniyle ayrıldıkları kurumlar hariç, talep ettikleri kurumlarda daha önce kalmış iseler, Bakanlıkça değerlendirilmek üzere; kendileri, diğer hükümlüler veya kurum açısından somut gerekçelerle güvenlik riski oluşturup oluşturmayacakları hususunda bu yer idare ve gözlem kurulunun taleple ilgili görüşünün alınmış olması,

j) Bakanlık tarafından dönem itibariyle isteğe bağlı nakle kapatılmış olmaması, gerekir’’ şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Hükümlülerin (Tutukluların) nakilleri ile ilgili iç hukuka ilişkin yasal mevzuat bunlar olmakla birlikte mevcut düzenleme ve bu düzenlemeye dayanılarak yapılan uygulamaların üst norm olan Anayasa ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşme hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Bu yönü ile bakıldığında hükümlülerin (tutukluların) nakilleri konusunda ceza infaz kurumu yönetimi açısından aşağıda belirtilen Anayasa ve uluslararası mevzuat hükümlerinin de göz önünde bulundurulması bir zorunluluk teşkil etmektedir.

a) Anayasa hükümleri:

Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20/1 maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır

b) Uluslararası mevzuat hükümleri:

♦Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinde; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” kuralına yer verilmiştir.

♦Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen, “Herhangi Bir Şekilde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunmasına İlişkin Prensipler Bütünü” nün 20. maddesinde; “Tutulan veya hapsedilen kişi talep ettiği takdirde, mümkün olduğu ölçüde ikamet ettiği yere makul uzaklıktaki bir tutukevinde veya hapishanede tutulmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

♦Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek “Temel İlkeler” başlıklı 3. maddesinde‘‘ Özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilere getirilen kısıtlamalar, asgari gereklilikte ve haklarında hükmedilen kararın meşru amacıyla orantılı olmalıdır.’’; “ Yerleştirme ve Barındırma’’ başlıklı 17. maddesinde, ‘‘ Mahpuslar, mümkün olabildiğince evlerine veya sosyal rehabilitasyon ortamlarına yakın cezaevlerine yerleştirilmelidirler. Cezaevlerine yerleştirmede, suçun devamlı takibi, güvenlik ve emniyet gerekleri ve tüm mahpuslara uygun rejimlerin sağlanması ihtiyacı hesaba katılmalıdır. İlk yerleştirme ve sonradan yapılacak bir cezaevinden diğerine nakil konusunda, mümkün olabildiğince mahpusa danışılmalıdır.’’; ‘‘Dış Dünya ile İlişki’’ başlıklı 24.1., 24.4. ve 24.5. maddelerinde, ‘‘Mahpusların mümkün olabilen sıklıkta mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerle ve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine ve bu kişilerin mahpusları ziyaret etmelerine izin verilmelidir.’’, ‘‘Ziyaretler için yapılan düzenlemeler, mahpuslara aile ilişkilerini mümkün olduğunca normal bir düzeyde sürdürmelerine ve geliştirmelerine izin verecek bir tarzda olmalıdır.’’, ‘‘Cezaevi yetkilileri, dış dünyayla yeterli bir iletişim sürdürmelerinde mahpuslara yardım etmelidirler ve bunun için onlara uygun destek ve yardım sağlamalıdırlar.’’;

♦Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Ömür Boyu Hapis ve Diğer Uzun Süreli Cezalara Mahkum Olanların Cezaevi İdaresince Yönetimi Hakkında R (2003) 23 Sayılı Tavsiye Kararı’nın ‘‘Genel Amaçlar’’ başlıklı 2. maddesinde; ‘‘ Ömür boyu hapis ve diğer uzun süreli mahkûmların yönetilmesinde amaçlananlar;Bu mahkûmlara ve mahkûmlarla birlikte çalışan ya da onları ziyaret eden herkes için cezaevlerinin emin ve güvenli yerler olmasını sağlamak; Ömür boyu ve uzun süreli hapsolmanın getirdiği zarar verici etkilere karşı koymak; Bu mahkûmların başarılı bir şekilde toplumla bütünleşmelerini sağlamak ve tahliyelerinden sonra yasalara uyarak yaşama olasılıklarını artırmak ve geliştirmek’’ olduğu; ‘‘Ömür Boyu Hapis ve Diğer Uzun Süreli Mahkûmiyetin Zarar Verici Etkileriyle Başa Çıkma’’ başlıklı 22. Maddesinde ‘‘ Aile bağlarının kopmaması için özel çaba gösterilmelidir. Bu amaçla; Mahkûmlar mümkün olduğunca ailelerine veya yakın akrabalarına en yakın cezaevlerine yerleştirilmelidirler. Mektuplaşma, telefon görüşmeleri ve ziyaretlerin mümkün olduğu ölçüde azami sıklıkta ve gizlilik içinde yürütülmesi sağlanmalıdır. Bu tür bir düzenleme güvenliği tehlikeye atıyorsa veya risk değerlendirmesiyle riskli olduğu tespit edilmişse söz konusu haberleşmeler, mektupların izlenmesi ve ziyaret öncesi ve sonrasında aramalar gibi makul güvenlik tedbirleri eşliğinde yürütülebilir.’’; düzenlemelerine yer verilmiştir.

3-AÇIKLAMA:

Anayasa’nın 20. maddesi ve AİHS’nin 8. maddesinde, herkesin “özel ve aile hayatına saygı hakkına” sahip olduğu düzenlenmiştir. Hürriyeti bağlayıcı cezalar ile kişi hürriyeti başta olmak üzere, seyahat hürriyeti, haberleşme hürriyeti vb. hususlarla birlikte, “aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı”nı da sınırlamaktadır. Bir kişinin hukuka uygun olarak özgürlüğünden yoksun bırakılması, doğası gereği özel ve aile hayatına belirli düzeyde kısıtlamalar getirmektedir. Ancak bu kısıtlamalar infaz usulünden beklenen faydayla uyumlu olduğu sürece anlamlıdır. Bu kapsamda mahkûmun yakınları ile bağlantıda kalmasının, özel ve aile hayatına saygı hakkının esaslı unsurlarından olduğu ve cezaevi idaresinin bu konuda gerekli yardımı sağlaması gerektiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da vurgulanan bir husustur.

Bu kapsamda, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, ilgili Tüzük ve 167 sayılı Genelge’de hükümlülerin, ailelerinin ikamet yerlerine yakın ceza infaz kurumlarına yerleştirilmelerine yönelik emredici bir hüküm içermemekle birlikte yukarıda belirtildiği üzere gerek 5275 sayılı Kanun, ilgili Tüzük, ve 167 sayılı Genelge’de ‘Kendi istekleri ile nakil’ hükmü ile disiplin cezası, zorunlu hal, hastalık hali olmasa dahi, maddede düzenlenen şartlar oluştuğu takdirde naklin mümkün olduğunun düzenlenmiş olması, bu maddedeki nakil sebebinin hükümlüler (tutuklular) tarafından genel olarak ‘ailelerinin ikamet ettiği yer veya ailelerine yakın yerlere nakil’ hükmü olarak değerlendirilip, nakil gerekçesinde bu hükme dayanmışlardır.

Gerek AİHM kararlarında, gerek yukarıda bahsi geçen Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen, “Herhangi Bir Şekilde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunmasına İlişkin Prensipler Bütünü” nün ilgili maddesinde, gerekse “Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Avrupa Cezaevi Kuralları Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek 17.1. maddesinde” hükümlülerin ailelerine yakın ceza infaz kurumuna yerleştirilmelerinin uygun olduğuna dair ifadelere yer verilmiştir. Bunlara ek olarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere Ömür Boyu Hapis ve Diğer Uzun Süreli Cezalara Mahkum Olanların Cezaevi İdaresince Yönetimi Hakkında R (2003) 23 Sayılı Tavsiye Kararı’nın, ‘‘Ömür Boyu Hapis ve Diğer Uzun Süreli Mahkûmiyetin Zarar Verici Etkileriyle Başa Çıkma’’ başlıklı 22. maddesinde de, hükümlünün başarılı bir şekilde toplumla bütünleşmelerini sağlamak ve tahliyelerinden sonra yasalara uyarak yaşama olasılıklarını artırılması ve geliştirilmesi amacı kapsamında hükümlünün aile bağlarının kopmaması için özel çaba gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

5275 sayılı Kanun’da, ailesi uzakta yaşadığı için ziyaret hakkını düzenli kullanamayan hükümlülerin (tutukluların), bu dezavantajlı durumlarını telafi edici bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte her ne kadar ödüllendirme başlığı altında olsa da, ceza infaz kurumlarının iyi halli hükümlülere teşvik amaçlı ödüllerden yararlandırabileceği, bu kapsamda ‘kullanılmayan ziyaret süresinin birleştirilmesi ödülü’ verilebileceği görülmektedir. Buradan hareketle ailesi uzakta yaşadığı için ziyaret hakkını düzenli olarak kullanamayan hükümlülere, aile hayatına saygı hakkının korunması maksadıyla bu yönde bir esneklik sağlanması, bunun için de bu kişilerin ziyaret süresini biriktirerek kullanabilmesine veya benzeri tedbirlere cevaz veren münferit bir düzenleme getirilmesi önem arz etmektedir.

5275 sayılı Kanunun “Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler” başlıklı 6. maddesinin (b) bendinde, hükümlülerin, insan onuruna yaraşan maddî ve manevî koşullar altında düzenli bir yaşam sürdürmelerinin sağlanacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda, ceza infaz kurumu idaresinin söz konusu bendin gereği olarak, hükümlülerin iyi şartlar altında cezalarını çekmesini temin etme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Genelde hükümlülerin (tutukluların) kendi istekleri ile nakil talepleri üzerine, ceza infaz kurumu idaresi nakil istenen infaz kurumunun kapasitesinin dolu olması ve hükümlünün durumuna uygun olmadığı gerekçeleri ile talepleri reddetmektedir. İlk etapta idarenin bu gerekçesinin makul bir nedene dayandığı düşünülebilir. Zira kurum kapasitesinin üstünde bir doluluğun varlığı, hem nakil talep eden bakımından hem de nakil istenen infaz kurumunda bulunan hükümlüler bakımından, cezanın çekilmesini zorlaştıracak ve gayri insani şartları doğuracak bir durumdur. Ancak, hükümlülerin nakil taleplerine ilişkin değerlendirmelerin, genel olarak ‘cezaevi kapasitesi’ bakımından değerlendirilmesi, ‘kendi istekleri ile nakil’ düzenlemeleri kapsamında yeterli olmamaktadır. Yalnızca hükümlü açısından değil, hükümlüyü ziyaret etmek isteyen aile açısından da değerlendirme yapılmalı, ailelerin hükümlüyü görmek, daha rahat şartlarda ziyaret edebilmek hakkının, hükümlünün bulunduğu kurum ile ailesinin ikamet ettiği yer arasındaki mesafenin, ulaşım olanaklarının, ailenin maddi durumunun, sağlık sorunlarının, ailenin hükümlüyü ziyarete gelme sıklığı bilgilerinin birlikte ele alınıp, nakil taleplerinin daha geniş çaplı ele alınması gerekmektedir.

Bunlara ek olarak 5275 sayılı Kanunun 54.maddesinde, hükümlülerin kendi istekleri ile nakledilebilmeleri için, gitmek istedikleri kurumlardan durumlarına uygun en az üç yeri belirtmeleri gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte talepte bulunan hükümlü açısından hangi şehirlerde sınıfına uygun ceza infaz kurumları bulunduğunu ve bunların kapasite durumunu bilmesi beklenemeyeceği açıktır. Genelde hükümlünün naklini talep ettiği Ceza İnfaz Kurumundaki doluluğu ve durumuna uygun olmadığını gerekçe gösteren idare, başvuranın ailesinin yaşadığı ildeki veya buraya yakın diğer illerdeki durumuna uygun infaz kurumlarından birine nakledilmesine ilişkin de herhangi bir çaba göstermemektedir. Oysaki aile hayatına saygı gösterme hakkı, kişisel hak ve özgürlükler bağlamında Anayasa tarafından güvence altına alınmış olup AİHS başta olmak üzere uluslararası normların da koruma altına aldığı bir haktır.

Bu durumda idare açısından yapılması gereken yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri (iç hukuka ilişkin mevzuat, Anayasa ve uluslararası hukuka ilişkin mevzuat hükümleri) göz önünde bulundurularak, talepte bulunan hükümlünün mümkün olduğunca ailesine yakın bir yere nakli sağlanmaya çalışmak olmalıdır. Gerek görülmesi halinde bu gibi durumlarda kişinin tekrar muvafakatinin istenmesi de kabul edilmelidir.

Bu konu ile ilgili olarak AİHM vermiş olduğu bir kararda (Vintman-Ukrayna’ya karşı “Başvuru No: 28403/05”); mahkûmların ailelerinden ayrı olduklarını ve ailelerinden uzak olmalarının hapis cezasının bir sonucu olduğunu, ancak, mahkûmun, ailesinin ziyaretlerini zorlaştıracak ya da imkânsız hale getirebilecek denli uzak bir bölgede barındırılmasının, aile hayatına müdahale teşkil edebileceğini belirtmekle birlikte orantılılık yönünden yaptığı incelemede; evinden yaklaşık 700 kilometre uzakta, 12-16 saatlik mesafedeki bir cezaevinde bulunmakta olan başvuranın talebinin reddi işleminde cezaevlerindeki aşırı yoğunluğun meşru bir sebep olarak ileri sürülebileceğini, ancak bu durumda dahi mahkûmun görece daha yakın cezaevlerine nakli hususunun değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş ve aksi durumda AİHS’in 8 inci maddesinin ihlal edilmiş olabileceğini vurgulamıştır. Aynı zamanda, 5275 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin gerekçesinde Kanun koyucu, “… Aslında hükümlünün ailesine yakın bir kurumda bulundurulması iyileştirme çabalarını kolaylaştıran ve tercih edilen bir durumdur.” ifadelerine yer vererek, AİHM kararlarıyla benzer bir yaklaşım sergilemiş ve hükümlülerin nakil taleplerinde aileleriyle olan bağın değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir.

4- NAKİL TALEBİNİN REDDEDİLMESİ DURUMUNDA BAŞVURU YOLLARI NELERDİR:

Bu konu ile ilgili birden fazla başvurulabilecek yol bulunmaktadır. Bu hususlar aşağıda maddeler halinde yazılmıştır. Mümkün olduğunca bu yolların tamamına birden müracaat edilebilirse daha iyi sonuç alınabilecektir.

a) Hükümlünün (Tutuklunun), nakil konusunda vermiş olduğu dilekçenin reddi ile ilgi yazının kendisine tebliği üzerine hükümlü (tutuklu) bulunduğu yerdeki İNFAZ HAKİMLİĞİNE hitaben bir dilekçe yazabilir. Bu dilekçede ziyarete gelemeyen aile fertlerinin mağduriyetleri anlatılarak neden nakil talep edildiği izah edilip cezaevi yönetiminin yasa ve usule aykırı bu işleminin kaldırılarak talep edilen Ceza infaz kurumuna nakline karar verilmesi istenebilir. (Dilekçede örneğin; hükümlünün kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan yaşam biçimine uyumunda dış dünyayla kurdukları bağın, ailevi ilişkilerinin büyük önem arz ettiği dolayısıyla hükümlünün ailesinin ikamet ettiği il ve kendinin hükümlü bulunduğu il göz önünde bulundurulduğunda ailenin ziyaretinin oldukça güç olduğu, bu nedenle hükümlünün dış dünya ile bağının yegane unsurunun zedelendiği ve bu durumun infazın amaçlarına uymadığı, bu nedenle hükümlünün nakil talebinin reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı belirtilebilir.)

Yaşanan süreç göz önüne alındığında hükümlünün (Tutuklunun), vereceği dilekçenin kasıtlı olarak cezaevi yönetimi tarafından İNFAZ HAKİMLİĞİNE gönderilmeme ihtimali olduğu için 2. bir yol olarak mutlaka hükümlünün (tutuklunun) ANNE, BABA, KARDEŞ VE 18 YAŞINDAN BÜYÜK ÇOCUĞU VARSA ONUN gerek İNFAZ HAKİMLİĞİNE bizzat dilekçe yazarak yukarıdaki bahsi geçen nakil isteminin reddine ilişkin işlemin kaldırılması için müracaatta bulunabilirler. Bu kişilerin yazdıkları dilekçeleri ilgili yerlere ulaştırmaları hükümlü (tutuklu) bulunan kişiye göre daha kolaydır ve daha etkili bir yoldur. ( Dilekçeyi ikametgahlarının bulunduğu yerdeki İNFAZ HAKİMLİĞİNE verip hükümlünün (tutuklunun) kaldığı Ceza İnfaz Kurumunun bağlı olduğu İNFAZ HAKİMLİĞİNE gönderilmesini isteyebilirler.

Gerek hükümlü (tutuklu) gerekse dilekçe yazacak aile fertlerinin dilekçelerine beyanlarına doğrulayan belgelerin eklenmesi önemlidir. (Anne baba v.s. ikamet ettikleri yere ilişkin belge, anne babanın v.s. bakıma ihtiyacı olduğunu gösteren varsa hastalıklarına dair rapor v.b. belgeler,)

b) Yukarıda bahsi geçen İNFAZ HAKİMLİĞİNE başvuru dışında muhakkak KAMU DENETÇİLİĞİ (OMBUDSMANLIK) kurumuna da müracaat edilmesinde fayda bulunmaktadır. Bu müracaatı sadece hükümlünün (tutuklunun) kendisi yapabilir. Kamu Denetçiliğinin vereceği karar tavsiye niteliğindedir. Ancak bu şekilde yapılacak müracaatlarda olumlu sonuçlar alınmaktadır. Zira daha önce benzer mahiyetli müracaatlarda olumlu yanıt alınan örnekler bulunmaktadır.

Buna ilişkin örnek karar “https://www.ombudsman.gov.tr/wp-content/uploads/2018/03/karar-2018-242.pdf ” link adresinden ulaşıp temin edilebilir. Bu karar yazılacak dilekçeye eklenirse faydası olur. İnternetten çıkartılacak bu karar ve örnek dilekçe formu hükümlüye (tutukluya) ulaştırılıp dilekçe yazması ve kararı dilekçesinde eklemesi istenebilir.

c) Hükümlünün (tutuklunun) mevcut durumunu, akrabaları sosyal medya hesabı v.b. yollarla bu konuya hassasiyet gösteren milletvekillerine (HDP milletvekili Ö. Faruk Gergerlioğlu, CHP milletvekili Sezgin Tanrıkulu gibi kişilere) iletebilirlerse durumun takibi sağlanabilir.

d) Yine hükümlünün (tutuklunun) mevcut durumu bilinen ve popüler sosyal medya hesaplarından (twetter, facebook v.s) gündeme getirilebilirse bir faydası olabilir.

NAKİL TALEBİNİN REDDİNE İLİŞKİN ÖRNEK DİLEKÇE

İNFAZ HAKİMLİĞİ’NE

…………

KONU : Ceza infaz Kurumu İdaresinin nakil

talebimle ilgili red kararının kaldırılması istemi

…..Ceza İnfaz Kurumu’nda ….tarihinden itibaren hükümlü (tutuklu) olarak bulunmaktayım.

Çocuklarımın yaşları küçüktür ve anne-babam tarafından bakılmaktadırlar. Anne babamın ise ikamet ettikleri …. ili olup benim bulunduğun ceza infaz kurumuna çok uzaktır. Ayrıca anne babam yaşlı ve kendilerinin de zaten bakıma ihtiyaçları bulunmaktadır. Bu nedenle gerek anne babam gerekse çocuklarım beni ziyarete gelememektedirler. Bu durumdan en çokta yaşı küçük olan çocuklarım olumsuz yönde etkilenmektedir. Bu amaçla anne, baba ve çocuklarımın ikamet ettiği yerde bulunan Ceza infaz kurumuna naklim için dilekçe vermiştim, ancak talebim yeterli gerekçe gösterilmeden reddedilmiştir.

Hükümlülerin (tutukluların) kendi istekleri ile nakilleri ise 5275 sayılı Kanun’un 54. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre nakil olunabilmesi için her ne kadar söz konusu maddenin e bendi gereğince “İstekte bulunulan kurumda yer, kapsama gücü ve sınıfının uygun bulunması ve tutukevi olmaması” gerektiği hüküm altına alınmış ve ceza infaz kurumu idaresi de nakil istenen infaz kurumunun kapasitesinin dolu olmasını gerekçe göstererek talebimi reddetmiş ise de, bu karar hukuka ve hakkaniyete uygun bir karar değildir.

Şöyle ki; mevcut nakil talebim ile ilgili sadece benim açısımdan değil, hükümlü (tutuklu) olarak beni ziyaret etmek isteyen ailem açısından da değerlendirme yapılması, ailemin beni görmek, daha rahat şartlarda ziyaret edebilmek hakkının, benim bulunduğum kurum ile ailemin ikamet ettiği yer arasındaki mesafenin, ulaşım olanaklarının, ailemin maddi durumunun, sağlık sorunlarının, ailemin beni ziyarete gelme sıklığı bilgilerinin birlikte ele alınıp, nakil talebimin daha geniş çaplı ele alınarak değerlendirilmesi gerektiği halde idare tarafından bu yönde hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.

Bunun yanında 5275 sayılı Kanunun 54. maddesinde, hükümlülerin kendi istekleri ile nakledilebilmeleri için, gitmek istedikleri kurumlardan durumlarına uygun en az üç yeri belirtmeleri gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte benim açımdam bakıldığında ailemin ikamet ettiği yere yakın hangi şehirlerde sınıfıma uygun ceza infaz kurumlarının bulunduğunu ve bunların kapasite durumunu bilmem mümkün değildir.

İdare nakil talebimi ceza infaz kurumundaki doluluk nedeniyle reddederken ailemin yaşadığı ildeki veya buraya yakın diğer illerdeki durumuma uygun infaz kurumlarından birine nakledilmeme ilişkin bu yönde herhangi bir çaba da göstermemiştir. Oysa ki aile hayatına saygı gösterme hakkı, kişisel hak ve özgürlükler bağlamında Anayasa tarafından güvence altına alınmış olup AİHS başta olmak üzere uluslararası normların da koruma altına aldığı bir haktır.

Bu konu ile ilgili olarak AİHM vermiş olduğu bir kararda (Vintman-Ukrayna’ya karşı “Başvuru No: 28403/05”); mahkûmların ailelerinden ayrı olduklarını ve ailelerinden uzak olmalarının hapis cezasının bir sonucu olduğunu, ancak, mahkûmun, ailesinin ziyaretlerini zorlaştıracak ya da imkânsız hale getirebilecek denli uzak bir bölgede barındırılmasının, aile hayatına müdahale teşkil edebileceğini belirtmekle birlikte orantılılık yönünden yaptığı incelemede; evinden yaklaşık 700 kilometre uzakta, 12-16 saatlik mesafedeki bir cezaevinde bulunmakta olan başvuranın talebinin reddi işleminde cezaevlerindeki aşırı yoğunluğun meşru bir sebep olarak ileri sürülebileceğini, ancak bu durumda dahi mahkûmun görece daha yakın cezaevlerine nakli hususunun değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş ve aksi durumda AİHS’in 8 inci maddesinin ihlal edilmiş olabileceğini vurgulamıştır. Aynı zamanda, 5275 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin gerekçesinde kanun koyucu, “… Aslında hükümlünün ailesine yakın bir kurumda bulundurulması iyileştirme çabalarını kolaylaştıran ve tercih edilen bir durumdur.” ifadelerine yer vererek, AİHM kararlarıyla benzer bir yaklaşım sergilemiş ve hükümlülerin nakil taleplerinde aileleriyle olan bağın değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir.

Yukarıda belirtmiş olduğum tüm bu nedenlerle, yaşlı bakıma muhtaç anne-babamın ve onlar tarafından bakılan yaşları küçük çocuklarımın ikamet ettikleri yer ile benim hükümlü (tutuklu) olarak kaldığım ceza infaz kurumunun bulunduğu yer göz önünde bulundurulduğunda ailemin ziyaretinin oldukça güç olduğu, bu nedenle benim dış dünya ile tek bağım olan yegane unsurun zedelendiği ve bu durumun ise yasada belirtilen infazın amaçlarına uymadığı, dolayısıyla nakil talebimin reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı açıktır. Bu nedenle idarenin yasa ve usule aykırı mevcut kararının kaldırılarak nakil dilekçemde belirttiğim veya ailemin ikamet ettiği yere en yakın şartları tarafıma uygun olan bir Ceza infaz kurumuna naklime karar verilmesini talep ederim.…/ …/ …

Hükümlü (Tutuklu)

Ad soyad

İmza

Ek:1-Anne-baba ve çocukların ikametlerine ilişkin belge

2-Anne-babanın sağlık durumuna ilişkin rapor örneği

ÖRNEK DİLEKÇE İLE İLGİLİ NOT

1-İnfaz Hakimliğine hitaben yazılan dilekçe başlığı değiştirilerek Kamu Denetçiliği Kurumuna da yazılabilir.

2- Ayrıca açıklama kısmında belirtildiği üzere yaşanan süreç göz önüne alındığında hükümlünün (Tutuklunun), vereceği dilekçenin cezaevi yönetimi tarafından İNFAZ HAKİMLİĞİNE gönderilmeme ihtimali olduğu için bu örnek dilekçe içeriği uygun bir şekilde değiştirilerek hükümlünün (tutuklunun) ANNE, BABA, KARDEŞ VE 18 YAŞINDAN BÜYÜK ÇOCUĞU VARSA ONUN tarafından İNFAZ HAKİMLİĞİNE gönderilebilir.

Hükümlü-Tutuklu Nakil Talepleri ve Talebin Reddine Karşı Örnek İtiraz Dilekçesi yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

MÜDDETNAME  HESABI VE ŞARTLI TAHLİYE SÜRESİNİN HESAPLANMASINDA

GÖZ ÖNÜNE ALINACAK HUSUSLAR ve HATALI HESAPLANAN

MÜDDETNAMEYE İTİRAZ DİLEKÇESİ

Müddetnameye itiraz dilekçesi

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107. maddesine göre süreli hapis cezasına mahkum olanlar mahkum oldukları cezanın 2/3 ünü iyi halli olarak getçirdikleri takdirde şartlı tahliye hükümlerinden faydalanabileceklerdir. Bu süre Terör suçlarında 3/4 olarak uygulanmaktadır. Normal suçlarda şartlı tahliye için  aranan 2/3 lük infaz oranı, 1 Temmuz 2016 öncesinde işlenen suçlar bakımından 671 sayılı k.h.k. ile 1/2 olarak iyileştirilmiştir. Yine 1 Temmuz 2016 öncesinde işlenen suçlar bakımından,

5275 sayılı Kanun’un 105/A ve Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği’nin 77 ve 78. maddelerine göre; açık kurumda bulunan iyi halli hükümlülerin, koşullu salıverilme tarihinden 1 yıl önce denetimli serbestlikten faydalanılabileceği yönündeki düzenleme 2 yıl olarak değiştirilmiştir. Ancak terör suçları kasten öldürme ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen vb. suçlar her iki iyilestirme kapsamı dışında bırakılmıştır.

Burada asıl önemli nokta terör örgütüne yardımdan ötürü verilecek cezalarda infaz suresinin ne şekilde hesaplanacağı, bu suçlardan mahkum olanların 671 sayılı KHK uyarınca öngörülen iyileştirmelerden faydalanıp faydalanamayacağı hususudur.

Yargıtay’ın istikrarlı kararlarında, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ve örgüt mensubu olmayan sanık hakkında örgüte yardım suçundan verilen hükümde TCK’nm 58/9. maddesinin uygulanamayacağı belirtilmiştir. (16.CD-2017/565-3732, 2015/8757-2016/2946. 6.CD-2017/2419-3 897, 2016/4449-5668)

Örgüte yardım suçunda, TCK 58/9 yani örgüt üyeleri icin öngörülen tekerrür hükümleri uygulanamaz. Dolayısıyla örgüt üyesi olunmadığı için  5275 sayılı  kanunun 107 maddesi kapsamında  örgüt faaliyeti kapsamında  bir suç da söz konusu olmadığından  örgüte yardımdan ötürü  alınan  cezanın  infaz edilmesi gereken süre  3/4  olarak  hesaplanmayacaktır. Bu bağlamda TCK nın 6/1-j maddesi kapsamına girmeyen örgüte yardım (TCK 220/7) suçundan verilen cezada iyi halli hükümlünün koşullu salıvermeden yararlanabilmesi için cezasının 2/3’ünü infaz etmesi yeterlidir. Aynı husus örgüt propagandasından mahkumiyet halinde de geçerlidir.

Örgüte yardım suçunda, suç tarihi özellikle Bankasya ya para yatırma eyleminde olduğu gibi 1 Temmuz 2016 tarihinden önce gerçekleştiği için 5275 sayılı kanunun 671 sayılı k.h.k. ile iyileştirilmiş hallerinden faydalanabilmelidirler. Uygulamada bu hususlar göz ardı edilse dahi yukarıda zikredilen çeşitli yargıtay kararları ve mevzuattaki değişiklikler göz önüne alındığında Cumhuriyet başsavcılıklarınca düzenlenen müddetnamelere itiraz edilerek yargı mercilerinden yeniden süre hesaplanması talep edilmelidir.

Müddetname, cezaları infaz edecek Cumhuriyet Başsavcılıklarınca düzenlenen hükümlünün hangi tarihte cezaevine girdiği, ne kadar süreyle cezaevinde kalınacağı ve ne zaman şartlı tahliye olunup ne zaman bihakkın tahliye olunacağını gösteren evraktır.  Müddetnamenin yanlış hesaplandığı veya baska bir bilgi itibariyle hatalı olduğu düşünülüyorsa, ya kararı veren Ceza Mahkemesine veyahut infazın yapıldığı yerde, kararı veren mahkemenin muadili olan Ceza Mahkemesine hitaben yazilacak bir dilekce ile müddetname hakkında itirazda bulunulabilir. Dilekçenin formatı çok önemli değildir. Hangi tarihli müddetnameye itiraz edildiği ve müddetnameye konu olan mahkeme kararının hangisi olduğu dilekcede açıkça belirtilmek suretiyle, yanlış olduğu değerlendirilen süre hesaplamasının ne şekilde olması gerektiği veyahut müddetnamede hangi hususun yanlış oldu belirtilerek basit bir dilekçe yazmak yeterlidir.

Burada dikkat edilmesi gereken, müddetnameye itiraz başvurularına bakma görevi İnfaz Hakimliklerinin görevi değildir. Müddetnameye (Süre Belgesine) itiraz İnfaz Hakimliğine yapılamaz. 4675 Sayılı İnfaz Hakimliği Kanuna göre İnfaz Hakimliğinin böyle bir görevi yoktur. Müddetnameye (Süre Belgesine) itiraz, karar mahkemesine veya infazın yapıldığı yerdeki muadil mahkemesine yapılabilir. (Yargıtay 10. C.D 12.03.2007 tarih, 2007/3622 E. ve 2007/2776 K. Sayılı kararı uyarınca )

Müddetnameye İtiraz Dilekçesi yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

“Mestan Yayman’ın özgürlükten yoksun bırakılması, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 3, 9, 10, 19 ve 20. maddelerine ve Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 9, 14, 19, 21, 22 ve 26. maddelerine aykırıdır. Bu nedenle sözkonusu özgürlükten yoksun bırakma işlemleri keyfidir ve I, II, III ve V no’lu kategoriler kapsamında yer almaktadır.”

Kararın tamamının (word belgesi )Türkçe tercümesine ulaşmak için aşağıdaki linki tıklayın.

BM İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun Mestan Yayman kararı

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Gözaltı Çalışma Grubunun  Ahmet Çalışkan ile ilgili 43/2018 Sayılı Görüşü (Türkçe tercüme)

“Ahmet Çalışkan’ın özgürlükten yoksun bırakılması, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 3, 9, 10, 19, 23 ve 26. maddelerine ve Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 9, 14, 19, 24 ve 26. maddelerine aykırıdır. Bu nedenle sözkonusu özgürlükten yoksun bırakma işlemleri keyfidir ve I, II, III ve V no’lu kategoriler kapsamında yer almaktadır.”

Kararın tamamının Türkçe tercümesine aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz.

BM İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun Ahmet Çalışkan kararı

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Gözaltı Çalışma Grubunun Muharrem Gençtürk ile ilgili 44/2018 Sayılı Görüşü (Türkçe tercümesi)

“Muharrem Gençtürk’ün özgürlükten yoksun bırakılması, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 8, 10 ve 19 maddelerine ve Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 2 (3), 9 (3), 14, 19 ve 26. maddelerine aykırıdır. Bu nedenle sözkonusu özgürlükten yoksun bırakma işlemleri keyfidir ve I, II, III ve V no’lu kategoriler kapsamında yer almaktadır.”

Kararın Türkçe tercümesinin tamamını word belgesi olarak aşağıdaki linkten indirebilirsiniz.

BM İnsan Hakları Konseyi Keyfi Gözaltı Çalışma Grubunun Muharrem Gençtürk kararı

BM Insan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun, Türkiye de Yaşanan Hukuksuzluklara dair Ihlal Kararları: Mestan YAYMAN, Ahmet ÇALIŞKAN ve Muharrem GENÇTÜRK kararları yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

Bir çok tarafsız uluslararası kuruluş ve gözlemci raporlarına giren işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin;
İşkence faillerini, genel olarak olay tarihi ve yerleri belirtilip elinizde bulunan belge, hastane raporları ve baro avukatları başta olmak üzere olaya tanıklık edenlerin şahitliği ile birlikte şikayet edebilirsiniz.

CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA

ŞİKAYETÇİ:

ŞİKÂYET KONUSU SUÇLAR: 1. İşkence 2. İhmali Davranışla İşkence Suçuna İştirak 3.Görevi Kötüye Kullanma

ŞÜPHELİLER;

1. ……. Cumhuriyet Savcısı ……..

2. ……. İl Emniyet Müdürü

3. ……. Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürü

4. …… Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesinde görevli polis memurları ( İfade alma işlemini yapan “ ……” diye çağrılan polis memuru ile ……… günü görevli olup üst rütbeli olan polis memuru, )

GENEL AÇIKLAMALAR

BİRİNCİ BÖLÜM: İŞKENCE SUÇUNA İLİŞKİN HUKUKİ AÇIKLAMALAR

Türkiye, taraf olduğu Milletlerarası Sözleşmelerde işkencenin yasak olduğunu kabul ederek, işkencenin önlenmesiyle ilgili gerekli tedbirleri alma konusunda taahhüt altına girmiştir. Türkiye’nin üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi”nin 5. maddesine göre; “Hic kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tabi tutulamaz.” Türkiye’nin taraf olduğu 4 Kasım 1950 tarihli “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme”nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin) 3. maddesine göre; “Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz.”

Türkiye 10 Şubat 1984 tarihli “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ni onaylamıştır. Sözleşmenin 1. maddesinde işkence kavramı tanımlanmış ve kapsamı belirlenmiştir. Buna göre; “İşkence” terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir.”

Anayasanın 17/3 maddesinde işkencenin yasak olduğu kabul edilmiştir: “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

Yine Anayasanın 38/5 maddesinde “Hic kimse kendisini … suclayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde;

“(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

İşkence suçu, kapsam itibariyle dar anlamda ve geniş anlamda olmak üzere, iki şekilde de tanımlanmaktadır.^[1] Dar anlamda işkence, şüphelinin ya da sanığın ifadesini veya sorgusunu almaya yetkili olan görevlilerin, şüpheliye ya da sanığa suçunu itiraf ettirmek, suç delillerini ele geçirmek, sorgu sırasında düştüğü çelişkileri düzelttirmek, suç ortaklarını ele verdirmek vs. sebeplerle onda bedeni ya da manevi zarar veya tehlike meydana getiren ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan her türlü kötü muameledir. Geniş anlamda işkence suçu ise, ceza muhakemesi dışındaki idari ve disiplin gibi herhangi bir muhakemedeki soruşturmalar ile mağdur olarak tanık, bilirkişi ve müdafi gibi sanık dışındaki kişileri de kapsamına alarak dar anlamdaki işkence suçundan ayrılmaktadır.

Madde gerekçesinde de işkence suçu ile korunan hukuki değer şu şekilde ifade edilmiştir. “İşkence suçu ile korunan hukukî değer, karma bir nitelik taşımaktadır. İşkence teşkil eden fiiller, bir yandan buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan, işkenceye maruz kalan kişi, irade serbestîsi bertaraf edildiği için ve hatta algılama yeteneği etkilendiği için, duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulunabilir. Bu nedenle, belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan işkence, gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin gerçekleşmesine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç olarak ceza yaptırım altına alınması, ceza muhakemesinin maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.”

TCK’ya göre işkence suçunun hareket unsurunu “bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yok açacak davranışlar” oluşturmaktadır. Buna göre TCK bakımından işkence suçunun hareket unsuru, iki unsurdan oluşmaktadır^[2]: 1. insan onuruyla bağdaşmayan bir davranışın olması, 2.Bu davranışın mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine veya algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine veya aşağılanmasına yol açması.

İşkence suçu seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Buna göre madde metninde belirtilen seçimlik hareketlerin bir ya da birden fazlasının işlenmesi, işkence suçunun oluşması için yeterlidir. İşkenceyi oluşturan söz konusu hareketlerin icrai ya da ihmali olması mümkündür. Burada, kamu görevlisinin mağdura vurması, tacizde bulunması icrai; mağdura yemek ve ilaçlarını vermemesi ihmali hareketlere örnek olarak gösterilebilir.^[3]

Madde gerekçesinde “İşkence suçu, çoğu zaman, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle, amir konumundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence yapılmasına zımnen rıza göstermiş olabilir. Maddenin beşinci fıkrasına göre; bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu görevlisi, ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek” denilmektedir. Görüldüğü üzere, işkence suçunun ihmali hareketle işlenebilmesi bakımından “failin zımnen rıza göstermesi” koşulu aranmaktadır. Bu koşul da failin en azından olası kastla hareket etmesini gerektirir.^[4]

Bir kimseyi nesne haline getiren sorgu teknik ve taktikleri insan onurunu ihlal eden hareketler olduğu gibi; iradesine etki etmek suretiyle bir kişinin yakınlarını suçlayıcı beyanlarda bulunmaya zorlanması da insan onurunu ihlal eden hareketlerdir^[5]. Örneğin, “sanık olarak gözaltına alınan mağdurlara “bilgi ve itiraf” elde etmek için, “erkeklerin makatlarından cop sokmak, kızlara cinsel tacizde bulunmak, göğüslerini elleyip sıkmak, aç bırakmak, hakaret ve tehdit etmek”^[6]; “gözaltı sürecinde sorgulanırlarken suçlarını söyletmek için hakaret, tehdit, göz bağlamak, yüksek volümlü marş dinletmek, çırılçıplak soymak, elektrik akımı vermek, basınçlı su sıkmak, ıslak battaniyeye sarmak, beden gücünün dayanamayacağı sabit hareketlere zorlamak erkeklerin hayalarını sıkmak, kızlara cinsel taciz, makatlarından cop sokmak”^[7] gibi davranışlar insan onuruna aykırı davranışlardır.

Mağdurun bedensel yönden acı çekmesine yol açmak” ifadesini, yaralama suçundaki “vücuda acı vermek” ifadesiyle paralel anlamak gerekir^[8]. Buna göre beden bütünlüğünü önemsiz olmayan biçimde bozmaya yönelik her türlü hareket bu kapsamda değerlendirilebilir. Örneğin, vurma, darbe indirme gibi mağdurun vücuduyla doğrudan temas edildiği durumlarda vücuda acı vermek koşulu genellikle gerçekleşmiş olmaktadır^[9].

Yine bu suça konu hareketin cismen vücuda eza vermiş olması da gerekli değildir. Örneğin, mağdurun gözlerinin bağlanması, ağzına pamuk tıkanması, üzerinin kirletilmesi işkence suçunu oluşturabilecektir^[10]. Yargıtay, bir kaptan diğer kaba su boşaltılarak su arzusunu kamçılamayı^[11], giysileri soyarak, yere yatırıp mağdurun vücuduna buz sürmeyi ve havasız bırakmak için mağdurun kafasına naylon torba geçirmeyi,^[12] işkence olarak değerlendirmiştir.

İşkence suçunun hareket unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden birisi de, mağdurun algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesidir. “Algılama yeteneğinin etkilenmesi” unsurunu ise yaralama suçundaki “algılama yeteneğinin bozulması” unsuru çerçevesinde ele almak gerekir. Etkilenme, olumsuz yönde bir değişikliğin meydana getirilmesidir. O halde, algılama yeteneğinin bozulması, korku, uyku bozukluğu gibi kişinin psikolojik durumunda ortaya çıkan her türlü değişikliği, akli ve ruhsal yetilerde meydana gelen her türlü anormalliği ifade eder. İrade yeteneği, özgür iradesiyle bir kimsenin ne şekilde davranacağını belirleyebilmesidir. Buna göre, bireyin düşünme ve düşüncelerine göre hareket edebilme imkânını, davranışlarına yön verebilme kabiliyetini ortadan kaldıran davranışlar da irade yeteneğinin etkilenmesi seçimlik hareketi kapsamında değerlendirilebilecektir.^[13] Bir kimseye karşı aşağılayıcı muamelede bulunmak, işkence suçunun bir diğer seçimlik hareketini oluşturmaktadır. Yargıtay kararlarına göre, aşağılayıcı (haysiyet kırıcı) muameleler, bir kimsenin namus, şöhret ve haysiyetine saldırı niteliğinde olan fiillerdir.^[14]Yargıtay bazı kararlarında, elbiselerin çıkarılmasını, gözlerin bağlanmasını ve dayak atılmasını aşağılayıcı muamele saymıştır.^[15]

TCK’nın 94. maddesinin gerekçesine göre, “işkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arz eden bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici etkilerin olmasıdır. Bu etkilerin uzun süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırım altına alınmasını gerektirmiştir.” İşkence suçu bakımından aranan sistematik olarak ve belirli süreç içersinde uygulanma kriteri, aynı hareketin tekrarlanması şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu suçtan söz edebilmek için aynı hareketlerin tekrarlanmış olması şeklinde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Birbirinden farklı olan hareketler kendi içinde sistematik bir bütünlük oluşturuyorsa, yine işkencenin varlığından söz edilebilecektir. Örneğin tek bir tokat atma fiili kasten yaralama suçunu oluşturur. Ancak tek bir tokat atma fiiline hakaret, sövme, tehdit, cinsel taciz şeklindeki fiiller eklenirse bunlar bir bütün halinde işkence suçunu oluşturacaktır. ^[16]

TCK’nın 94. maddesinde ise, işkence suçunun özel saikle işlenmesi aranmamıştır. İşkence suçunun gerçekleşebilmesi için, kamu görevlisinin insan onuruyla bağdaşmayan, kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine yol açacak davranışları gerçekleştirdiğini bilmesi ve istemesi gereklidir.^[17]

İŞKENCE SUÇUNA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI

• Ceza Genel Kurulu, 04.04.1983 tarih, E. 1983/8-64, K. 1983/156

“… Mehmet Mustafa ve Ali isimli kişileri evlerinden alıp karakola getirerek nezaret altına aldığı, bu kişilerin altın bulma işini inkar etmeleri üzerine, altınların yerini söyletmek için ayrı ayrı el ve ayak parmakları ile tenasül organlarına ceryan verip, dövmek, sövmek suretiyle işkenceye başladığı, bu işkence eylemlerinin 27.6.1980’den başla dığı ve geceleri 23.00’den sabaha kadar devam ettiğini, nleme ve feryat sesleri ile “Bokunu yiyeyim komutanım… altınların yerini bilmiyoruz…” sözlerinin etraftan geçenlerce duyulacak derecede olduğu,….., Mehmet ve Mustafa’yı ayakları demire dayalı ve havada, başları yerde, elleri arasında olacak şekilde durduttuğu, düşenlere kızıp küfrederek ve vurarak yeniden başaşağı durmasını sağladığı, bu arada yere düşen Mehmet’i döverek başına tekme attığı,… sanık doktorun Başçavuş ve erlere tuz ve un getirmelerini söyleyip temin olunan bir miktar tuz ile unu karıştırarak bulamaç haline getirip kaynattıktan sonra soğutup huzura getirttiği Mustafa, Ali ve Mehmet’e tatmalarını söylediği bunların “acı” demeleri üzerine bir miktar daha tuz ilave ettirip tattırdığı, yine “acıdır” söylemeleri üzerine yeniden tuz getirip bulamaca karıştırdığı, bu suretle tahminen 2 kg. una, bir kısım beyana göre 1 – 2 kg. bir kısım beyana göre 5 kg. tuz karıştırdıktan sonra Başçavuş Gazi’nin yanında erlerin de yardımı ile (maktüllerin direnenlerini dövmek ve coplamak sureti ile kırıp kusturuncaya kadar zorla yedirdikleri kısa bir süre sonra maktüllerin alttan – önden – arkadan ve üstten çıkarmaya başladıkları, etrafın pislik içinde kaldığı, sanık doktorun bu hareketler sırasında maktülleri konuşturmak için ayrıca bir kaptan diğer kaba su boşaltarak su arzularını kamçılayıp “Ben 34 senelik deli doktoruyum, altınların yerini söylemezseniz tımarhanelik olursunuz… bunun tadını beğenmeyip numara yapıyorsunuz…. ben yutmam” tarzında sözlerle sabaha kadar bu işi sürdürdüğünü perişan hale gelen, kendilerini kaybeden bu üç maktülü daha sonra bahçeye çıkartıp orada duvar dibinde bir ağaç altına bıraktıkları, orada başlarına su döküp kendilerine gelmelerini sağlamaya çalıştıkları, ancak maktüllerin kendilerine gelmek bir tarafa, gittikçe fenalaştıklarını gören sanık doktorun saat 07.00 sıralarında Adliye’de işi olacağını bahane ederek oradan ayrılıp gittiği, sanık Başçavuş Gazi’nin maktülleri bu halde saat 08.00 sıralarına kadar beklettikten sonra ellerinden – ayaklarından askerlere tutturarak bir vasıtaya koyup Adana’ya Merkez’e getirdiği, burada amirlerine haber verdiği, halkın tepkisinden çekinerek sivil hastaneye götürülemedikleri, alayın revirine kaldırıldıklarından birer ikişer saat ara ile aynı gün peşpeşe üçünün de öldüğü,…, sanıkların her maktüle karşı vaki eylemlerinden dolayı müstakil olan tecziyeleri ve haklarında TCK.nun 243/1 2, 452/1 ve 448. maddeleri ile ve her maktul için ayrı ayrı ceza tayini…”

• 8. Ceza Dairesi 2018/207 E. , 2018/6390 K.

İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasası’nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz” denilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.” ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, “hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı” kabul edilmiştir.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1.maddesinde, işkence terimi, “bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez” şeklinde tanımlanmış, bu maddenin, “konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği” belirtilmiştir.

Zalimane muameleler, “mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri”, insani olmayan muameleler, “insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri”, haysiyet kırıcı hareketler ise, “bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri” ifade etmektedir.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 2/d maddesinde şiddet, “Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekenomik her türlü tutum ve davranışı” olarak tanımlanmıştır.

Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde;

“(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; “Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar” işkence suçunun kapsamına alınmıştır.

İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluşturan fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının “maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına” yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi,ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.(TCK.94. madde gerekçesi)

Kötü muamelenin AİHS.nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. (AİHM-Mehmet Ali Okur/Türkiye Davası-17.Ocak.2012)

Özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS’nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. (AİHM-Labita/İtalya kararı)

Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluşturan fiillerin birbirini takip eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az, cinsel taciz bir veya birkaç dakika (çimdikleme, okşama gibi) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayak üstünde tutmada, yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayak üstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK’da işkencenin belli bir amaçla işlenmesi aranmamıştır. Buna göre, kamu görevlisinin herhangi bir sebeple ve fakat bilerek sistematik bir şekilde insan onuru ile bağdaşmayan bedensel veya ruhsal yönden acı çektiren, aşağılayan, algılama ve irade yeteneğini etkileyen davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir. İşkence suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin mutlaka zor kullanmak yetkisine sahip olmasının gerekmediği buna karşılık TCK’nın 256. maddesindeki suçun olaşabilmesi için zor kullanma yetkisine sahip bir kamu görevlisinin bulunması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki işkence suçunun zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlilerince de işlenmesi mümkündür. Somut olayda zor kullanma yetkisine sahip olan kamu görevlilerinin yetki sınırlarını aşarak gerçekleştirdikleri kötü muameleler, yaralamalar, aşağılamalar sistematik bir uygulama biçimini almışsa artık işkencenin varlığından söz etmek mümkün hale gelecektir. Sonuç olarak amaca bakılmaksızın, keza failin zor kullanma yetkisine sahip olup olmadığına bakılmaksızın işkence suçunun oluşmasına uygun düşen davranışların sistematik bir uygulama haline getiren her kamu görevlisi bu suçun faili olacaktır (Prf. Dr. Mahmut KOCA/Prf. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 2006, S:251)

İnceleme konusu somut olayımıza gelince; Katılanın olay tarihinde İzmir 2 No’lu F Tipi Cezaevi’nin B… No’lu odasında tutuklu olarak bulunduğu, kamera kayıtlarına göre sabah saat 08:07’de infaz koruma memuru olan sanıkların sayım için katılanın odasına girdikleri, katılanın bu sırada yemekhane katında olması gerekirken bulunmadığını görmeleri üzerine sanıkların üst kata, katılanın yanına çıktıkları, katılanın yatağında olduğunu gören sanıkların katılana sayım için alt kata inmesini söyledikleri, ancak katılanın sayıma inmek istemediğini, bunun için idareye bir dilekçe de verdiğini beyan ettiği, yine kamera kayıtlarına göre sanıkların 08.20’de koğuştan çıktıkları, katılanın saat 09:08’de acil çağrı butonuna bastığı ve görevlilere kalbinde şiddetli bir ağrı olduğunu ve nefes almakta zorlandığını belirtmesi üzerine kurum müdürünün izni ile kurum doktorunun çağrıldığı ve 09:28’de çıplak vaziyette cezaevi doktoru … … tarafından ilk muayanesinin yapıldığı, katılanın doktora kalbinde rahatsızlık olmadığını, kendisine cezaevi görevlilerinin işkence yaptığını, tekme tokat sayıma indirdiklerini ve sırtında sigara söndürdüklerini beyan ettiği, cezaevi doktorunun ilk muayanesinde katılanın sırtında 20’den fazla vücudunun sırt tarafında sağ elin ulaşabileceği yerlerde 1 cm çapında sigara yanık izleri ve vücudunun kol sırt ve bacak bölgelerinde çeşitli ekimozlar tespit ettiği, katılanın bu yaraların tümünün sanıklar tarafından meydana getirildiğini, sigara yanıklarının da sanıklar tarafından kendisine ait LM marka sigaranın yakılarak sırtına değdirilmesi suretiyle oluştuğunu beyan ettiği, cezaevi doktorunun sırttaki sigara yanıklarının katılanın kendisi tarafından meydana getirilmiş olabileceğine dair görüş ve muayane bulgularıyla birlikte katılanı ileri tetkik için hastaneye sevk ettiği ve bilahare sevk edildiği hastanede ve İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nde soruşturma aşamasında muayanelerinin yapıldığı, katılan soruşturma aşamasında özellikle Cumhuriyet Savcısı huzuruna çıkmak amacıyla cezaevinden olayın doğrusunu anlatacağına dair dilekçeler göndermiş ise de Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifadelerinde önceki ifadelerinin doğru olduğunu ve içerde kendisine ifade değiştirmesi için görevliler tarafından baskı yapıldığını, beyanlarında istikrarlı bir şekilde sanıkların kendisinin sırtında sigara söndürdüklerini ve tekme tokat döverek sayıma zorla indirdiklerini beyan ettiğinin ve bozma sonrası alınan Adli Tıp 2.İhtisas Kurulu’nun 28.11.2014 tarihli raporunun sonuç kısmında da katılanın sırt bölgesindeki lezyonların tanımlanan özellikleri dikkate alındığında sigara gibi sıcak bir cismin değdirilmesi ile oluşabilecek nitelikle olduğu, lezyonların lokalizasyonları, dağılımı, kişinin elinin ulaşabildiği bölgelerde olması hususlarına göre kişinin kendisi tarafından yapılabileceği gibi başkası veya başkaları tarafından da oluşturulabileceklerinin, vücudunun diğer bölgelerindeki ekimoz, abrazyon şeklinde tanımlanan diğer lezyonların ise künt travmatik nitelikte oldukları, yaygınlığı ve lokalizasyonlarına göre hepsinin kişinin kendisi tarafından oluşturulmasının tıbben varit görülmediği, bu bölgelere yönelik tekme, yumruk gibi doğrudan künt travmalarla veya uygun zemine çarpma, çarptırılma ile oluşabilecekleri, kol bölgesindekilerin bu bölgelerden sıkıca kavranması ile oluşabilecek nitelikte olduğu, tüm lezyonların tanımlanan nitelikleri itibariyle 13.08.2005 tarihi ile uyumlu olduğunun ancak kesin oluş gün ve saatinin mevcut verilerle tıbben söylenemeyeceğinin belirtilmesi karşısında; katılanın sırtındaki sigara yanıklarının infaz koruma memuru olan sanıklar tarafından meydana getirildiği konusunda kuşku bulunsa da, vücudunun diğer bölgelerindeki ekimoz ve lezyonların katılana cezaevi görevlileri olan sanıklar tarafından tekme yumruk gibi veya uygun zemine çarpma veya çarptırılma gibi müdahalelerle ve darbelerle oluştuğu, kol bölgesindeki morlukların da kollarından sıkıca kavranmakla oluşabileceğinin gerek bu rapor gerekse katılan beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, vücuttaki çok sayıdaki sigara yanığının sanıkların eylemleri neticesinde oluşmadığı kabul edilse dahi, sanıkların diğer darp ve cebire ilişkin eylemlerinin işkence niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, işkence suçunun oluşması için insanlık onuruna aykırı, anlık müdahalelerin de yeterli olduğu, zira bu müdahelelerin de insan onuruyla bağdaşmayıp bedensel ve ruhsal yönden katılanın acı çekmesine neden olduğu, işkence suçunun varlığı için cezaevinde sistematik bir kötü muamelenin her seferinde beklenemeyeceği, açıklanan nedenlerle sanıkların eylemlerinin işkence yapmak suçunu oluşturduğuna karar veren mahkemenin delilleri takdir ve değerlendirmesi ile suç vasfının tayininde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki suçun kasten yaralama olduğuna, bu nedenle de davaların gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi gerektiğine yönelik düşünceye iştirak edilmemiştir.

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre Cumhuriyet Savcısının suçların sabit olmadığına, katılanın teşdite, sanıklar ve sanık … ile sanık … müdafiilerinin ise eksik incelemeye ve suçun sabit olmadığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 04.06.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

• 8. Ceza Dairesi 2017/25657 E. , 2018/4263 K.:

Dairemizin 06.11.2017 gün ve 2016/12186 esas, 2017/12375 sayılı ilamındaki bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.12.2017 tarihinde itirazda bulunulması üzerine dosya incelendi: Katılanın bir suç şüphesi ile takibi sırasında polis memuru sanıklardan kaçmaya çalışırken, tel örgülere takılarak yere düştüğü ve bu esnada sanıkların yere düşen katılanın yanına gelerek batın bölgesine tekme atmaları sonucu katılanın dalağının ağır derecede hasar gördüğü, bilahare dalağının alındığı şeklinde iddia olunan olayda; katılanda meydana gelen yaralanmanın telden atlama sırasında düşme sonucu oluşmayıp, sanıkların attıkları tekme neticesinde oluştuğu, katılanın aşamalarda değişmeyen anlatımları, dosyada mevcut doktor raporları, adli tıp raporu ve tanık beyanlarından anlaşılmakla, sanıkların eylemleri sistematik ve süreklilik arz eder şekilde olmadığından, işkence suçunu oluşturmadığı, kamu görevlisi olan sanıkların bu haliyle eylemlerinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır. Bu nedenlerle Dairemizin sanıklar hakkında 06.11.2017 gün ve 2016/12186 esas, 2017/12375 karar sayılı bozma kararında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilerek, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen itiraz içeriği açıklanan nedenle yerinde görülmediğinden istemin REDDİNE, dosyanın 6352 sayılı Yasanın 99/3. maddesi ile CMK.nun 308. maddesine eklenen 3. fıkra uyarınca Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

• 8. Ceza Dairesi 2017/468 E. , 2017/4455 K.

02.12.2016 gün 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 36. maddesi ile 5271 sayılı CMK.nun 307. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesi değiştirilerek;

“Direnme kararları, kararlarına direnilen daireye gönderilir. Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir…” şeklinde yapılan düzenleme karşısında yerel mahkemece verilen direnme kararının incelenmesinde; Dairemizin 12.12.2013 gün 2013/15875 E. 2013/29039 K. sayılı bozma ilamında da belirtildiği üzere; sanığın eyleminin ani olarak gelişen nitelikte olmayıp, mağdurun elleri kelepçeli vaziyette iken kendisine tokat vuran sanığa tepki olarak iteklemesi üzerine sanığın mağduru kelepçelerinden tutup karakolun başka yerine götürerek burada copla vücudunun değişik yerlerine vurma, aynı zamanda tehdit, hakaret içeren sözler sarf etme şeklinde sübut bulan eyleminin işkence suçunu oluşturması karşısında Dairemizin 12.12.2013 gün ve 2013/29039 K. sayılı kararında usül ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle, Dairemiz kararına karşı İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2014 gün, 2014/65 E. 2014/213 K. sayılı direnme kararının reddi ile anılan direnme kararının incelenmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, üyeler … ve …’in direnme kararının onanması gerektiği yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla 20.04.2017 günü karar verildi.

• 8. Ceza Dairesi 2017/431 E. , 2017/5652 K.

6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun geçici 10. maddesinin 1. fıkrası uyarınca direnme kararları, bozma kararı veren Yargıtay Dairesince incelenmesi öngörülmekle yapılan incelemede; Katılanın aşamalarda değişmeyen beyanları, keşif tutanağı, bilirkişi ve doktor raporları ile tüm dosya içeriği dikkate alındığında mahkemenin kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar müdafilerinin, suçun sübutuna yönelik ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 17.05.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar, …, …, … ve … hakkında açılan kamu davasının yerel Mahkemece yapılan yargılaması sonunda sanık …’in TCK.nun 257/2, 62, 50, 52. diğer sanıkların TCK.nun 94/1., 62. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına ilişkin hükmün onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.

Katılan …’nun 30.11.2011 tarihinde işlediği iddia olunan cinsel istismar suçu nedeniyle Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/6180 sayılı soruşturma kapsamında;

30.11.2011 günü saat 18.00’de Bandırma 6. Ana Jet Üs Tümen Komutanlığında nezarete alındığı, dosyada mevcut belgelere göre sanıklardan … ve …’nun nezaretçi gözetimci er olarak, sanık …’ın inzibat eri olup, katılanı Bandırma Merkez Komutanlığından alıp İzmir Askeri Cezaevine teslim eden kişi olduğu, katılanın 01.12.2011 günü saat 08,30’da nezarethaneden çıkarılarak Bandırma Devlet Hastanesine götürüldüğü ve sanık … tarafından darp ve cebir izi bulunmadığına dair rapor düzenlenip, katılanın Bandırma Sulh Ceza Mahkemesince tutuklanması üzerine aynı gün saat 17.00’da tekrar nezarete alındığı, 02.12.2011 günü saat 01.15’de Şirinyer Askeri Cezaevine sevki amacıyla nezarethaneden çıkarıldığı ve Şirinyer Askeri Cezaevi girişinde düzenlenen 02.12.2011 tarihli raporuna göre, boyun, kaş üzeri ve kollarda kesi, sıyrık ve ekimozların bulunduğu tespit edildiği, katılan …’nun sanık olarak yargılandığı …’nin 2011/233 esas sayılı dosyasının 02.03.2012 tarihli 3 nolu oturumda, nezarette kaldığı dönemde dövüldüğünü beyan etmesi üzerine mahkemece yapılan ihbar üzerine soruşturma başladığı ve kamu davasının açıldığı görülmektedir.

Katılan …’nun, iddiası olaydan yaklaşık üç ay sonradır. Diğer yandan dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre de özellikle katılanın sanık olarak yargılandığı Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/233 esas sayılı dosyasının suç ihbarının yapıldığı 02.03.2012 tarih üç nolu oturumda sanık müdafinin, sanığın zihinsel özürlü olduğunu, daha önce babasından darp gördüğü ve cinsel yönden tedavi gördüğü ve bu sebeple de mahkemece Adli Tıp Kurumuna sevkinin yapılmasına uygun görülmesi ve katılanın 11.02.2013 tarihli keşif esnasında sorulan sorulara ısrarla “kafam karışıktı” şeklindeki beyanları gözönüne alındığında katılanın beyanlarına değil, dosyada mevcut somut bilgi ve bulgulara itibar edilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

Ancak, yerel mahkemece TCK.nun 32. maddesi kapsamında akıl hastalığı bulunmamakla birlikte zihinsel özürlü ve çelişkili beyanlarda bulunan katılanın beyanları esas alınarak hüküm tesis edilmiştir.

Keşif esnasında sorulan sorulara “kafam karışıktı” şeklinde kaçamaklı cevaplar veren ve akıl zayıflığı ileri sürülen katılanın beyanlarının mahkemece yapılan değerlendirmede hükme esas alınması ve bu beyanları “tutarlı” kabulü olanaklı değildir.

Bu sebeple, katılanın çelişkili, tutarsız beyanları yerine dosyada mevcut somut bulgu ve deliller esas alınarak delillerin değerlendirilmesi ve sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekmektedir.

1- a) Sanıklardan …, Bandırma Devlet Hastanesinde görevli pratisyen hekim olup 4483 sayılı Kanun gereğince hakkında ilgili mercilerden soruşturma izni almadan genel hükümlere göre soruşturma yapılarak kamu davası açılması nedeniyle öncelikle CMK.nun 223/7 maddesi uyarınca durma kararı verilerek 4483 sayılı Kanun gereğince işlem yapılması beklenilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

b) Sanık …, katılan …’yu 01.12.2012 günü sabah saatlerinde muayene etmiş ve rapor düzenlemiştir. Dosya kapsamına göre katılanın aynı gün saat 17.00’da tekrar nezarete alındığı 02.12.2011 günü saat 01.15’de İzmir ilinde sevkinin yapıldığı ve yaralama izleri bulunduğuna dair raporunda 02.12.2011 günü alınmış olması karşısında, yaralanmanın, katılanın iddia ettiği gibi ilk gün değil, sanık …’ın muayenesinden sonraki süreçte meydana gelmiş olabileceği, bu hususun şüpheli olup Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir çok kararında da söz edildiği üzere şüpheden sanığın yararlanacağı genel ilkesi uyarınca sanık …’in beraatine karar verilmesi gerekmektedir.

2- TCK.nun 94. maddesinde düzenlenen işkence suçunun hareket unsuru “insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştirmek…” olarak gösterilmiştir.

Suçun oluşması için, gerçekleştirilen davranış ve hareketlerin insan onuru ile bağdaşmaması ve aynı zamanda bu hareketlerin mağdurun bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine veya aşağılanmasına yol açacak biçimde olması gerekmektedir.

10 Şubat 1984 tarihli “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin” 2. maddesinde işkence kavramı tanımlanmıştır. Buna göre;

“İşkence, bir şahsa veya üçüncü bir şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren fiil anlamına gelir.

Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez.”

Anayasanın 17. maddesinin 3. fıkrasında “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

TCK.nun 94. maddenin gerekçesinde işkence suçunun hareket unsuru olarak gösterilen fiillerin sistematik ve belli bir süreç içinde işlenmesi gerektiği “işkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır.” denilmek suretiyle açıkça ifade edilmiştir.

10 Şubat 1984 tarihli “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ile TCK.nun 94. maddesi ve diğer yasal düzenlemeler gözönüne alındığında belli bir sürece yayılmayan ve sistematik olmayan davranışlara işkence suçunu değil, davranışın oluşturduğu suçu oluşturacaktır.

Katılanın yaralanmasına ilişkin rapor incelendiğinde darp izlerinin baş, boyun ve kürek kemiği bölgelerinde olduğu görülmektedir.

Katılanın iddiası ile mahkemenin kabulü gibi üç kişi tarafından saatlerce tekme, tokat ve sair aletlerle katılanın dövülmesi durumunda yaraların yalnızca raporda belirtilen bölgelerde değil, kol, bacak, diz, ayak, bel, kalça gibi bölgelerde de oluşması gerekmektedir.

Katılanın iddiaları ile katılanın iddialarını esas alınarak kurulan mahkumiyet hükmünün dosyadaki somut delillerde örtüşmemesi karşısında, sanıklarca katılanın yaralanması fiilinin belli bir sürece yayıldığı ve sistematik bir şekilde gerçekleştiği hususuda şüpheli kalmaktadır. Zira, katılandaki yaraların, baş, boyun ve kürek kemiği civarında oluşu göz önüne alındığında fiilin belli bir zaman diliminde yayılmayacak şekilde ani olarak gerçekleştiğinin kabulü gerekecektir.

Bu durumda da, aynı mekan ve zaman dilimi içinde ani olarak gerçekleşen yaralama fiilinin işkence olarak değil kasten yaralama olarak kabulü ile buna göre hüküm kurulmalıdır.

Diğer yandan, suç şüphesi nedeniyle Polis Merkezi Amirliği’nde bulunan mağdura bilgi veya itiraf elde etmek için vurulmadığı gibi fiilin “arizi” olarak meydana gelmesi ve ani gelişmesi, belli bir sürece yayılmaması ve sistematik olmayışı gözetildiğinde sanığın fiilinin “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesi ile TCK.nun 94. maddesi kapsamında işkence olarak kabulü olanaklı değildir.

Bu itibarla, sanıklar …, … ve …fiillerin kasten yaralama suçunu oluşturduğu düşünüldüğünden, işkence suçundan mahkumiyetlerine ilişkin yerel mahkeme kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 17.05.2017

8. Ceza Dairesi 2016/5680 E. , 2017/3721 K.

1- İşkence suçundan sanıklar …, …, … ve … haklarında kurulan beraat hükmüne yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasası’nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz” denilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.” ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, “hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı” kabul edilmiştir.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1.maddesinde, işkence terimi, “bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez” şeklinde tanımlanmış, bu maddenin,”konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği” belirtilmiştir.

Zalimane muameleler, “mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri”, insani olmayan muameleler, “insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri”, haysiyet kırıcı hareketler ise, “bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri” ifade etmektedir.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 2/d maddesinde şiddet, “Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekenomik her türlü tutum ve davranışı” olarak tanımlanmıştır.

Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde;

“(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; “Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar” işkence suçunun kapsamına alınmıştır.

İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluşturan fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının “maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına” yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi,ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.(TCK.94. Madde gerekçesi)

Kötü muamelenin AİHS.nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. (AİHM-Mehmet Ali Okur/Türkiye Davası-17.Ocak.2012)

Özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS’nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. (AİHM-Labita/İtalya kararı)

Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluşturan fiillerin birbirini takip eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az, cinsel taciz bir veya birkaç dakika (çimdikleme, okşama gibi) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayak üstünde tutmada,

yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayak üstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK’da işkencenin belli bir amaçla işlenmesi aranmamıştır. Buna göre, kamu görevlisinin herhangi bir sebeple ve fakat bilerek sistematik bir şekilde insan onuru ile bağdaşmayan bedensel veya ruhsal yönden acı çektiren, aşağılayan, algılama ve irade yeteneğini etkileyen davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir. İşkence suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin mutlaka zor kullanmak yetkisine sahip olmasının gerekmediği buna karşılık TCK’nın 256. Maddesindeki suçun olaşabilmesi için zor kullanma yetkisine sahip bir kamu görevlisinin bulunması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki işkence suçunun zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlilerince de işlenmesi mümkündür. Somut olayda zor kullanma yetkisine sahip olan kamu görevlilerinin yetki sınırlarını aşarak gerçekleştirdikleri kötü muameleler, yaralamalar, aşağılamalar sistematik bir uygulama biçimini almışsa artık işkencenin varlığından söz etmek mümkün hale gelecektir. Sonuç olarak amaca bakılmaksızın, keza failin zor kullanma yetkisine sahip olup olmadığına bakılmaksızın işkence suçunun oluşmasına uygun düşen davranışların sistematik bir uygulama haline getiren her kamu görevlisi bu suçun faili olacaktır (Prf. Dr. Mahmut KOCA/Prf. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 2006, S:251)

İnceleme konusu somut olayımıza gelince;

Dosyada bulunan 03.04.2008 tarih ve 01:10 saatli tutanakta, aynı gün saat :00:45’te meydana gelen karşılıklı darp olayından dolayı … ve …’ın darp eden, …’un ise darp edilen sıfatı ile gerekli işlemler yapılmak üzere polis merkezine getirildiği,

Aynı gün saat 02:00’de düzenlenen tutanak içeriğinde de, “darp olayıyla ilgili olarak …, … ve …’un polis merkezi amirliğine teslim edildiği, şahısların bekleme odasına alınması sırasında …’in polis memurlarına hakaret ve tehditte bulunarak ‘siz diğer şahsı koruyorsunuz beni içeri atıyorsunuz’ dediği, polis memuru …’nın boğazını sıkıp tekme attığı, bunun üzerine yardıma gelen polis memurları … ve …’ün olaya müdahale ettikleri, …’in onlara da tehdit ve hakaret içeren sözler sarf ettiği, kendisine zarar vermeye kafasını duvarlara vurmaya başladığı, kendisine ve memurlara zarar vermemesi için zor kullanılarak etkisiz hale getirildiği kelepçe takıldığı ve daha sonra raporu için ekip otosuna bindirildiği”nin belirtildiği,

Aynı gün saat: 04:50’de polis memuru …’ın nöbetci Cumhuriyet Savcısı …’le görüşerek …’in gözaltına alınması talimatı aldığının görüşme tutanağından anlaşıldığı aynı gece …’in Bağcılar eğitim ve Araştırma Hastahanesi’ne götürüldüğü saati belirtilmeyen bu hastanece düzenlenen raporda; “sağ parietal bölgede 10×0,4cm. ebadında sıyrık, sağ tıbia distal bölgede 1x1cm. ebadında ekimoz, hassasiyet, ağrı, sol humerus ortada 1×0,4cm ebadında ağrı, hassasiyet olduğu, miğde bulantısı ifadesi mevcut olduğu, Acil beyin Cerrahi konsültasyonu uygun görüldüğü, sol işaret parmağında ağrı, hassasiyet mevcut olduğu,” belirtildiği, aynı gece saat 04:10’da Bakırköy Doktor Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde muayene edildiği ve acil nöroşirürjikal patoloji saptanmadığı ve aynı gün adı geçenin mevcutlu olarak Cumhuriyet Başsavcılığına götürülüp serbest bırakıldığı ve akabinde 03.04.2008 günü saat: 15:55’te Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda “geçici raporda tarif edilen harici travmatik bulgular dışında sol kulak ön yüzde 3 cm. uzunluğunda ekimozlu sıyrık, sol kulak sayvanı altında 2cm. sıyrık sağ kol 1/3 orta kısmında 3 cm. çapında ekimoz mevcut olduğu, yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde hafif nitelikte olduğu”nun belirtildiği anlaşılmıştır.

Sanık polis memurları özetle; katılan sanık …’in gece saatinde karakola getirildiğini, memurlara sinkaflı küfürler ettiğini, el ve ayaklarıyla sağa sola zarar vermeye çalıştığını, kendilerinin de onu etkisiz hale getirdiğini bu sırada zor kullanma sınırları içinde yapılan müdahalede yaralandığını beyan ettikleri,

… ve …’i olay yerinden polis merkezine getiren polis memurlarından tanık … ve …’nın 03.04.2008 tarih ve 01:10 saatli tutanağın aksine polis merkezine getirilinceye kadar yapılan bir taşkınlıktan bahsetmedikleri,

Sanığın trafikte tartıştığı ileri sürülen ve bu nedenle karakola birlikte getirilen tanık … ifadesinde sanık polis memurlarının beyanlarını doğrular şekilde ifade vermekle birlikte sanık …’in taşkınlığı nedeniyle nezarete atılmak istendiğini, kendisinin ise başka bir odaya alındığını, karakol amiri … Başkomiser’i tanımadığını, telefon görüşmesi de olmadığını güvenlik nedeniyle başka bir odaya alındığını, soruşturma ifadesinde ise telefon numarasının 0535 769 8453 olduğunu bildirdiği,

Polis memuru tanık …’ın da …’in eylemleri yönünden benzer anlatımda bulunmakla birlikte taraflar arasında arbede olmasın diye …’i avukat görüşme odasına, …’i ise bekleme yerinde beklettiklerini başka odaya almadıklarını Sait’in buna daha fazla tepki gösterdiğini sağı solu tekmelediğini sakinleştirmeye çalışıp kelepçe vurulduğunu,

Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla ifade veren Başkomiser … 25.05.2009 tarihli ifadesinde … isimli şahsı tanımadığını beyan edip kimlik tespiti bölümünde cep telefonunu … olarak yazdırdığı,

Ancak …’a ait telefon numarası ile …’a ait telefon numaraları arasında 14.04.2008 günü saat 20:30’da 71 saniye, 21:04’de 31 saniye, 12:04’de 74 saniye görüşme yapıldığının tespit edildiği,

Soruşturmanın yürütüldüğü Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.09.2008 tarihli müzekkere ile olay yerine ait mobese görüntüleri istenmiş ise de; müzekkerenin imzasız ve tarihinin belli olmaması nedeniyle, 19.12.2008 tarihinde yazılan müzekkerenin ise asayiş hizmetlerinde kullanılan mobese kameralarında söz konusu adresi gösteren kamera bulunmadığı ve kamera kayıtlarının yedi gün süreyle tutulduğu belirtilerek istemlerin yerine getirilmediği, keza polis merkezinde güvenlik kamera kaydı görüntülerinin bulunmadığının belirtildiği,

Tanıklardan …, …, … ve … ise özetle …’un farklı odaya alınıp ikram yapılmasına rağmen kendisinin gözlem odasına alınmasına tepki gösteren …’in kelepçelenip darp edildiğini beyan ettikleri anlaşılmıştır,

Sonuç olarak;

03.04.2008 tarih ve 01:10’da düzenlenen tutanak içeriğinin düzenleyen polis memurları tarafından kovuşturma sırasında anlatılmaması dikkate alındığında; her ne kadar sanıklar suçlamaları kabul etmeyerek eylemlerinin zor kullanma yetkisi kapsamında kaldığını beyan etmişler, tanık polis memuru … ile …’in tartıştığı …’un bu savunmaları destekler nitelikte ifade vermişler ise de Başkomiser …’ın 14.04.2008 günü …’in ve diğer tanıkların beyanlarını doğrular nitelikte … ile üç kez telefon görüşmesi yapması ve bu suretle tanıştıklarının anlaşılması, keza …’in polis merkezine getirilme gerekçesi polis memuru sanıkların savunmasında farklı açıklansa da …’un bir odaya alınıp ikramda bulunulmasına rağmen onun gözlem odasına alındığının beyanlardan anlaşılması, her ne kadar Mahkemece, …’in yaralanmasının zor kullanma sınırlarının içinde kaldığı kabul edilmişse de gerek Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki bulgular ve aynı gün Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünce yapılan tespitler ve buna bağlı olarak verilen sonuç rapor içeriğinin … ve tanıklar…, … ve … ile …’ın beyanlarını doğrular nitelikte olup, üç polis memurunun bir şahsı gözlem odasına götürmek için kullanması gereken zor kullanmanın sınırları içinde kabulünün mümkün görülmemesi karşısında başka bir olay nedeniyle polis merkezine getirilen katılan sanık …’i polis merkezine birlikte getirildiği diğer şahsın odaya alınıp ikramda bulunmasına itiraz etmesi kendisinin ise gözlem odasına konulmak istenmesine tepki göstermesi ve gözlem odasına gitmemek için direnmesi üzerine polis memuru sanıklar …, … ve …’ın darp ettikleri; daha sonra da nöbet değişimde polis memuru …’nın …’i kameranın olmadığı koridora çektiği ve burada da dövdükleri, bu şekilde eylemlerinin sürekli ve sistematik bir hal aldığı, o sırada polis merkezinin amiri olan ve darp olayını görmesine, önleme görevi bulunmasına rağmen müdahale etmeyerek suça iştirak eden …’nın üzerlerine atılı işkence yapmak suçunu işledikleri sabit olduğu halde delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

2- Sanık … hakkında hakaret suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesine gelince;

Katılan Sanık …’in eylemini, diğer sanıkların adli raporlarda belirtilen yaralama eylemlerine tepki olarak gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında hakkında 5237 sayılı TCK’nın 129/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, katılan sanık … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 05.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

8. Ceza Dairesi 2015/14336 E. , 2015/25770 K.

İşkence sucundan şüpheliler B.. D.. ve diğerleri hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Artvin Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 30.05.2013 tarihli ve 2012/677 soruşturma, 2013/316 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kısmen kabulüne ilişkin Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 19.08.2013 tarihli ve 2013/1049 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosyasıyla ilgili olarak;

Somut olayda; şikayetçinin iddialarının, olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 243. maddesinde düzenlenen suça uyduğu, madde metninde zamanaşımına ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dava zamanaşımı, yasanın 102 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde, yasanın kabul edildiği ilk şeklinde zamanaşımına ilişkin bir hüküm bulunmadığı halde, 11.04.2013 gün, 6459 sayılı Yasanın 9. maddesi ile 94. maddeye eklenen 6. fıkrada ”Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez” hükmü kabul edilmiştir. Dava zamanaşımının uygulanmayacağını kabul etmesi nedeniyle aleyhe olan bu hüküm, yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen suçlarda uygulanacak, geçmişe etkili olmayacaktır.

…Açıklanan nedenlerle, Adalet Bakanlığı’nın Kanun Yararına Bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 19.08.2013 gün, 2013/1049 değişik iş sayılı itirazın kabulüne ilişkin kararının CMK.nun 309. maddesi gereğince (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 14.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İKİNCİ BÖLÜM: İŞKENCE SUÇUNUN İŞLENDİĞİ SOMUT OLAYA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

…….. Cumhuriyet Başsavcılığının 2016 /…. sayılı soruşturmasında silahlı terör örgütü yöneticiliği suçlaması sebebiyle …….. tarihinde …… bulunan evde/adreste bulunmakta iken İlçe Jandarma Komutanlığı/İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince gözaltına alındım. ….gün süreyle gözaltında kaldıktan sonra 28.09.2016 tarihinde gözaltı işlemi sonlandırılarak …. Emniyet Müdürlüğüne sevk edildim. …….. Emniyet Müdürlüğüne getirildikten sonra yaşadıklarım aşağıdaki şekildedir;

2,5-3 metre uzunluğunda tek kişinin kalabileceği bir yatağı olan ve yaklaşık 8-9 metrekare alana sahip bir nezarethanede …… kişi ile birlikte 1 Ekim 2016 Cumartesi sabahına kadar kaldım. Tek yatak olduğu için yere battaniye serip yatarak uyumak zorunda kaldım. Cumartesi sabahı yeni bir operasyon sebebiyle getirilenlerle birlikte …. kişi olduk. ….. kişi balık istifi şeklinde karşılıklı yatmak suretiyle geceleri uyumaya çalıştık, içeri sığmayan kişilerin koridorda kalmalarına izin verildi, Toplam ……. gün nezarethanede kaldım. …….. tarihinde saat ……. civarı ters kelepçe takılarak adının ……. olduğunu sonradan öğrendiğim başka bir şüpheli ile birlikte Emniyet Müdürlüğüne yakın bir hastaneye doktor kontrolüne götürüldük.

………. günü saat ……..’da ifade alma işlemi başladı. İfade alma işlemi sırasında …..rütbeli olan kişi AYAKLARIMI ÜST ÜSTE KOYDURUP DİZ ÇÖKTÜRDÜ. Sorular sormaya ve TEKME TOKAT ATARAK DÖVMEYE BAŞLADI. Bylock kullanıp kullanmadığımı sordu. Kullanmadığımı söyledim. Eğer bylock kullanmışsan “SENİN KAFANI ŞU DOLABIN İÇİNE SOKAR….. YAPARIM.” diyerek “SİN KAFLI KÜFÜR ETTİ”. YAKLAŞIK 40 DAKİKA BOYUNCA TEKME TOKAT YÜZÜME, KAFAMA VE VÜCUDUMA VURMAYA DEVAM ETTİLER.(Örnek bir olay üzerine dilekçe hazırlanmış olup buraya kendi yaşadığınız olayı benzer şekilde yazın)

………. günü saat ……..’da “…..” diye çağırılan ancak gerçek ismini bilmediğim başka bir polis memuru ters kelepçe taktırarak odasına aldı aynı şekilde AYAK AYAK ÜSTÜNE ATTIRIP DİZ ÇÖKTÜRDÜ VE 2 SAAT BU POZİSYONDA BEKLETTİ. BU SIRADA SIRTIMA AYAĞIYLA BASTI, YÜZÜME VE KAFAMA VURDU.

………. günü saat ……..’da “…….” diye çağrılan polis memuru başka bir odaya aldı. TERS KELEPÇELİ OLDUĞUM HALDE AYAK AYAK ÜSTÜNE ATTIRIP DİZ ÇÖKTÜRDÜ. YAKLAŞIK 1.5 SAAT ÇOK ŞİDDETLİ ŞEKİLDE EL VE AYAĞIYLA YÜZÜME, KAFAMA VE VUCUDUMA VURDU. TENASÜL ORGANIMA AYAĞIYLA BASIP “……….” şeklinde SİNKAFLI KÜFÜRLER ETTİ. ……. günü YAPILAN İŞKENCE SONUCU SOL KULAĞIM ÖNÜNDE KIZARIKLIK OLUŞTU, DAMARLARDA KAN BİRİKMESİ OLDU VE BAŞ AĞRILARIM BAŞLADI. Doktor kontrolü için 2 kez hastaneye götürüldüm. Nezarethane çok kalabalık olduğu için şüphelileri hastaneye götürmek yerine doktorları Emniyet Müdürlüğüne getiriyorlardı. 50-60 kişi olduğumuz halde duvara ters kelepçeli dizilerek doktor muayene işlemi gerçekleştiriliyordu. Normalde 4 günde bir doktor kontrolü oluyordu. ………. tarihindeki işkencenin üzerine 9-10 gün gibi uzun bir süre geçtikten sonra doktor kontrolüm yapıldı. …. gün süreyle yapılan işkencenin ardından dosyamıza bakan …….. Cumhuriyet Savcısı ……… Emniyet Müdürlüğüne geldi. Etkin pişmanlıktan yararlanmam yönünde telkinde bulundu. Ben suçlamayı kabul etmediğim için etkin pişmanlıktan yararlanmak istemediğimi söyledim. Başkaca ifade alma ve işkence olayı olmadı. …. Güne kadar 15 kişiye kadar çıkan nezarethanede tutmaya devam ettiler. …. Gün Baro tarafından görevlendirilen bir avukat ile görüştüm. “……” ismiyle çağrılan polis memurunun gerçekleştirdiği ifade alma işlemine Baro avukatı ile birlikte katıldım. İfade işleminde daha önce işkence yaptıkları sırada sordukları soruları sordular. Ben suçlamayı kabul etmediğimi söyledim ve bu şekilde verdiğim ifademi imzaladım.Nezarethanede kaldığım sürede sıcak su verilmedi, genellikle soğuk su ile duş almak zorunda kaldım. Günde iki öğün yemek verildi. Ancak yemekler yetersizdi. Bu nedenle 28 günde 92 kilodan 83 kiloya düşerek 9 kilo verdim.

28. gün(ya da kaç gün gözaltında kalmışsanız) ……. Cumhuriyet Savcılığına sevk edildim. Cumhuriyet Savcısı ……… ifade alma işlemini yaptı. Baro avukatı da katıldı.15 dakika sürdü ifade almam işlemim. Savcı bey ifade işlemi bittikten sonra Emniyet Müdürlüğünde işkence yapılıp yapılmadığını sordu. CUMHURİYET SAVCISI …………’YA İŞKENCE YAPILDIĞINI SÖYLEDİM. Nasıl olduğu, sözlü mü fiziksel mi diye soruldu. HEM FİZİKSEL HEM DE SÖZLÜ OLARAK İŞKENCE YAPILDIĞINI SÖYLEDİM. ANCAK BU SUÇ İHBARI BEYANIM KARŞISINDA CUMHURİYET SAVCISI ……. HERHANGİ BİR TUTANAK DÜZENLEYİP ADLİ SORUŞTURMA BAŞLATMADI. Adli kontrol istemiyle mahkemeye sevk edildim ve ……. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2016/…. sorgu sayılı kararıyla iki gün imza atma şartıyla serbest bırakıldım.

Nezarethanede kaldığım süreçte, hakkında aynı suçtan soruşturma yapılan ……….. isimli kişiler nezarethane sürecinde yaşanılan olaylara tanıklık etmiştir. Baro Başkanlığınca görevlendirilen avukat ifade alma işlemi yapan polis memurunu teşhis edebileceği gibi Cumhuriyet Savcısına işkence yapıldığını söylememe karşın tutanak düzenlememesine tanıklık etmiştir.

…… Emniyet Müdürlüğü Nezarethanesinde kaldığım süre içinde yapılan işkence sebebiyle baş ağrılarım başladı. İlk olarak …. günü çok ağır işkenceye maruz kalınca başlayan baş ağrısı şikâyetim adli kontrol kararıyla serbest bırakıldıktan sonra da devam etti. ……. gününden itibaren ağrılarım çok şiddetlendiği için hastaneye gittim. Muayene sırasında doktor gözaltı sürecimde başıma aldığım darbeden kaynaklanabileceğini söyledi. Muayene ve tomografi sürecinden sonra …….. tarihinde beyin kanaması geçirmem sebebiyle iki kez ameliyat oldum.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: SONUÇ VE TALEPLER

1- ……… Cumhuriyet Başsavcılığının ……. sayılı soruşturma dosyasında hakkımdaki gözaltı kararı verilmesi üzerinde getirildiğim ……… Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memurları tarafından ifade alma işlemi öncesinde işkenceye maruz kaldım. Bu suça yönelik delillerin toplanmasını istiyorum. Öncelikle Kolluk İfade Tutanağında isim ve imzası bulunan “……..” diye çağrılan ve ……… tarihinde görevli rütbeli polis memurunun belirlenmesini,

2- İşkenceye maruz kaldığım …….. tarihlerine ilişkin Nezarethane kamera kayıtlarının ve hastaneden adli rapor alınması sürecindeki Emmiyet Müdürlüğüne ve Hastaneye ait kamera kayıtlarının temin edilmesini,

3- Gözaltı süresinde alınan adli raporların istenmesini ve bu raporları tanzim eden doktorların tanık sıfatıyla beyanlarının alınmasını,

4- Aynı tarihlerde nezarethanede kaldığım ………..isimli kişilerin olaya ilişkin bilgi ve görgülerinin sorulmasını,

5- Görmüş olduğum tedavi evraklarının temin edilerek hastalığım ile maruz kaldığı işkence eylemleri arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususunda adli rapor alınmasını,

6- ……. Emniyet Müdürlüğü Nezarethanesinde tutulduğum sürede işkence yapan polis memurlarının tespit edilerek, gerekli görülürse Baro Başkanlığınca görevlendirilen avukata ve tarafıma teşhis ettirilmesini, işkence suçu işleyen polis memurları ile işkence suçuna ihmali davranışla iştirak İl Emniyet Müdürü, TEM Şube Müdürü ve işkence suçunu öğrenmesine rağmen tutanak düzenleyip adli soruşturma başlatmayan …… Cumhuriyet Savcısı ……….’nın haklarında adli ve idari soruşturma yapılmasını talep ederim.

ŞİKAYETÇİ

Ekler:

1. …… tarihli Gözaltına Alma Tutanağı

2. ………..tarihli ………… Emniyet Müdürlüğüne sevk belgesi

3. ………. Sulh Ceza Hâkimliğinin ………. tarih ve …….. sayılı adli kontrol kararı

4. ……….. Hastanesinin ……….. tarihli yazısı ve Epikriz Raporu

1. 1. Timur Demirbaş Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Ankara 1992,s.5. ↑

1. 1. Rıfat Murat, Önok, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, Ankara, 2006, s.382. ↑

1. 1. Önok, s. 383. ↑

1. 1. Önok, s. 384. ↑

1. 1. İlhan Üzülmez, Yeni Türk Ceza Kanunu’ unda İşkence ve Eziyet Suçu, Hukuk ve Adalet Dergisi, Yıl:2, S:2, 2005, s. 235. ↑

1. 1. Ceza Genel Kurulunun, 15.06.1999 tarih , 109/164 Esas-Karar sayılı ilamı. ↑

1. 1. 8.Ceza Dairesinin, 12.10.1998 tarih ve , 1998/10667 Esas, 1998/12819 Karar sayılı ilamı. ↑

1. 1. Önok, s.392. ↑

1. 1. Önok,, s. 392; “Sanıklar Hasan Alpaslan Altuğ ve İsa Akyüz’ün hırsızlık olayının şüphelisi olarak kendiliğinden ailesi ile karakola gelen mağdur İbrahim’i, hırsızlığa konu parayı nereye sakladığı konusunda, jop ve tokatla dövüp, yer göstermesi için götürdükleri inşaat içinde de aynı şekilde darp ettikleri, mağdur, tanık anlatımları, yüzleştirme tutanağı ve yukarıda açıklandığı şekli ile doktor raporlarından anlaşılmakla, oluş ve mağdurun yaşı da göz önüne alındı ında sanıklar Hasan Alpaslan Altuğ ve İsa Akyüz’e atılı işkence suçunun sübuta erdiği…” 8.Ceza Dairesi, 09.10.2006 tarih, 2006/294 Esas, 2006/ 7381 Karar sayılı ilamı. ↑

1. 1. Üzülmez, s.236. ↑

1. 1. Ceza Genel Kurulu , 04.04.1983 tarih ,.1983/8-64 Esas, 1983/156 Karar (YKD, C. IX, Temmuz, 1983, s. 1059). ↑

1. 1. 8. Ceza Dairesi, 23.03.2004 tarih, 672/2557 Esas-Karar sayılı ilamı. ↑

1. 1. Önok, s.395. ↑

1. 1. Ceza Genel Kurulunun, 04.04.1983 tarih, 1983/8-64 Esas, 1983/156 Karar sayılı ilamı (YKD, C.IX, Temmuz, 1983, s. 1059). ↑

1. 1. Ceza Genel Kurulunun, 05.10.1987 tarih,. 1987/8-186 Esas, 1987/423Karar sayılı ilamı. ↑

1. 1. Üzülmez, s. 236. ↑

1. Üzülmez, s.239. ↑

İşkence İddialarına Yönelik Örnek Şikayet Dilekçesi yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

Olaylar Zinciri

Mestan Yayman Antalya vali yardımcısı olarak görev yapıyordu. Muğla’da ailesine sılaı rahim için gitmişti. 1 Eylül 2016 günü gözaltına alınıp Antalya’ya götürüldü. 7 gün boyunca neyle suçlandığına dair hiçbir açıklama yapılmadı; hatta ilk 5 gün hiçbir avukatla da görüştürülmedi. İlk kez 7 Eylül’de savcının huzuruna çıkarıldı. Savcıdan bir tanığın, kendisi hakkında ‘FETÖ/PDY üyesi’ olduğuna dair beyanda bulunduğunu, ayrıca kızını Gülen Hareketi ile ilişkili ‘yasal’ bir okula gönderdiğinin tespit edildiğini öğrendi. Savcılık sorgusundan sonra akşam geç saatlerde, adli kontrolle serbest bırakıldı.

Yayman hiç olmazsa kâbusun kısmen de olsa geçtiğini düşünüyor, neler olup bittiğini, neler yaşadığını daha salim bir kafayla değerlendirmeyi planlıyordu ki 8 Eylül 2016 da tekrar gözaltına alındı. Serbest bırakılalı daha 24 saat bile olmamıştı. Yine günlerce hiçbir açıklama yapılmadan gözaltında tutuldu. 11 Eylül’de başka bir savcıya çıkarıldı. Avukatının beklenmesini istedi. Fakat yeni savcı kabul etmedi. İfadesi avukatı olmadan alındı. Bu kez yine bir tanık beyanına göre ‘2013 öncesi Gülenistlerin sohbetlerine katıldığı’ bilgisini edinmişlerdi. Tutuklandı, cezaevine gönderildi.

Yetmedi. Dahası var. 10 ay sonra 2 Haziran 2017 de savcı tekrar sorguya çağırdı, ‘Aralık 2014 tarihinde ByLock kullandığı’ iddiasında ve suçlamasında bulundu. Yayman tabi ki suçlamaları reddetti. BM e yaptığı başvuruda da, söz konusu isnatların istihbarat ve fişleme bilgilerine dayandığını, bunların da ceza muhakemesi mevzuatına göre delil olamayacağını belirtti.

Ağır ceza mahkemesi Yayman’ı ‘silahlı terör örgütü üyesi olmak’ suçunu irtikap ettiği gerekçesiyle 7 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırdı.

BM-KTÇG nun Değerlendirmesi

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu, başvuran hakkında yapılan işlemler ve uygulamalar ile Türk yetkililerin soruşturma, kovuşturma ve yargılama işlemlerini, BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (BM-İHEB) ve BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (BM-MSHS) çerçevesinde inceleyerek şu sonuçlara ulaşmıştır:

Başvuranın,

• Neyle suçlandığının derhal bildirilmesi hakkı (BM-MSHS 9 § 2),
• Gözaltına alındığı andan itibaren avukatına erişim hakkı (BM-MSHS 9 § 4)
• Özgürlükten yoksun bırakmanın hukuka uygunluğunu denetleyecek etkin başvuru hakkı (BM-MSHS 14)

İhlal edilmiştir.

Ayrıca,

• Sadece “ByLock kullanma” ve/veya
• “Gülen Hareketince organize edilen dini sohbetlere katılma” terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz;
• Bunları yapan kişinin suç işlediği iddia ediliyorsa, o suçun delillerinin ayrıca gösterilmesi ve ispatlanması gerekir;
• ByLock kullanmak düşünce ve ifade özgürlüğünü kullanmadan ibarettir,
• Çünkü BM-MSHS 19 § 2, her türlü düşünce açıklamasını ve bu açıklamaları yayma yöntemlerini de korur. Buna, görsel ve işitsel, elektronik ve İnternet temelli bilgiyi iletme ve açıklama yöntemleri de dahildir.
• Düşünce ve ifade özgürlüğü, bireyin tam olarak kişiliğini geliştirmesinin olmazsa olmaz şartlarıdır.
• Ayrıca bu özgürlükler, her özgür ve demokratik toplumun temel taşlarındandır.
• Türk makamlarının gerekçeleriyle kişinin tutuklanması ve yargılanması, düşünce özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğü, barışçıl toplantı yapma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlalidir.
• Bunlar temel hakların kullanılmasıdır;
• Temel hakların kullanılması nedeniyle kişi hakkında soruşturma ve yargılama yapılamaz.

Bundan başka,

• Bir topluluk veya gruptan bazıları yasa dışı eylemlere karışmış, şiddete bulaşmış olsa dahi, o grubun bütün mensupları sorumlu tutulamaz. Grubun veya grup içinden bazılarının suça karışacağından, şiddete başvuracağından habersiz olan diğer grup üyeleri veya sempati duyanlar ceza soruşturmasına muhatap olamaz.
• Zaten, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Memorandum’unda belirtildiği gibi (CommDH(2016)35, 7 October 2016, p. 4.), “bir Türk vatandaşı için, hayatının herhangi bir aşamasında Hizmet Hareketi ile şu ya da bu şekilde iletişime geçmiş olmaması veya ilişki kurmamış olması son derece istisnai bir durumdur”.

Diğer taraftan,

• Başvuranın suç teşkil eden eylemi gösterilmeden, sadece Bylock kullanması ve Gülen Hareketi sohbetlerine katılması nedeniyle soruşturma yapılması, politik veya diğer görüşleri nedeniyle veya statüsüne dayalı olarak ayrımcılığa tabi tutulduğunu ve bu nedenle özgürlüğünden yoksun bırakılmasının keyfi olduğunu gösterir.

Sonuç olarak.

• Başvuranın ByLock kullanması ve Hizmet Grubu sohbetlerine katılması nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılması, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 3, 9, 10, 19 ve 20. maddeleri ile BM-MSHS’nin 9, 14, 19, 21, 22 ve 26. maddelerinin (özgürlük ve güvenlik hakkı, âdil yargılanma hakkı, ifade hürriyeti, toplanma hürriyeti, örgütlenme hürriyeti, hukuk önünde eşitlik hakkı) ihlalidir.
• Netice itibariyle başvurana yapılan uygulamalar ve tutuklama keyfidir.

BM-KTÇG nun bu kararı fevkalade önemlidir. Çünkü Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu, bütün dünya ülkelerinde yargılamalar ve tutuklamalar hakkında BM e yapılacak şikayet ve başvuruları inceleyip karara bağlayacak yegane heyettir. Gerçi Grub’un tıpkı AİHM gibi kararlarını icra ve infazı takip yetkisi yoktur. Fakat siyasi olarak etkisi ve nüfuzu AİHM den daha fazladır. Zira AİHM bölgeseldir, Avrupa Konseyi coğrafyasını kapsar; BM-KTÇG ise bütün dünyaya hitap etmektedir.

BM çatısı altında çalışma gruplarından başka, tematik konular hakkında özel raportörler de bulunmaktadır. Bunlar konularında uzman olup kendilerine gelen vakıalar veya başvurular hakkında inceleme ve araştırma yaparak sonucu rapor halinde BM İnsan Hakları Konseyi’ne sunmaktadırlar. Hiyerarşi, etki alanı ve ağırlığı bakımından çalışma gruplarının daha üstün olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü raportörün tek bir uzman olmasına karşılık grup heyet olarak çalışmaktadır ve idari yapılanmada daha üsttedir.

BM nin Önceki Rapor ve Kararları

BM daha önce de ByLock veya başka konular nedeniyle son yıllarda Türkiye’den yapılan başvurular üzerine yahut da görev alanı gereği kendiliğinden harekete geçerek, yetkili kişi veya organları vasıtasıyla, incelemelerde bulunup kararlar vermiştir.

Mesela İfade Özgürlüğü Özel Raportörü David Kaye, 7 Haziran 2017 tarihinde yayınlanan raporunda, ByLock nedeniyle yapılan keyfi muamelelere, gerekçe ve delillerdeki zayıflığa dikkat çekmişti (A/HRC/35/22/Add.3).

BM-KTÇG daha önce Rebii Metin Görgeç (A/HRC/WGAD/2017/1), Cumhuriyet Gazetesi çalışanları ve gazetecileri (A/HRC/WGAD/2017/41), Kürşat Çevik (A/HRC/WGAD/2017/38) hakkında da benzer sebepler nedeniyle yine benzer gerekçelerle işlemlerin ve tutuklamaların keyfi olduğuna hükmetmişti.

Türk Yargısının Cüreti

BM-KTÇG kararında açıklandığına göre, Yayman 3 Ocak 2018 de yapılan ikinci ve son duruşmada “Türk İstihbarat Servisi tarafından gönderilen Excel dosyasının içeriğini çürüten herhangi bir delil sunamadığı; gizli servis tarafından hazırlanan listede ByLock kullanıcısı olarak isminin yer alması, bir kişinin terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesi için tek başına yeterli olduğu” gerekçesiyle ‘silahlı terör örgütü üyesi olmak’ suçundan suçlu bulundu (paragraf: 16). Toplam 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edildi.

Adı geçenin gözaltına alındığı tarihte unvanının vali yardımcısı olduğunu hatırlatalım. Elbette herkes eşittir. Ve elbette nazarî olarak vali yardımcılarının, hatta kralların da suç işleme ihtimali potansiyel olarak vardır. Fakat toplum önünde üst seviyede itibar, mevki, makam sahibi kişilerin suç isnadıyla derdest edilmesi için elle tutulur, gözle görülür ciddi delillerin olması beklenir. Ceza ve muhakeme hukukunun hiçbir usulüne ve yöntemine uyulmadan, hiçbir hâkim kararı olmadan elde edilen ve üstelik sonradan üzerinde pek çok işlem yapılan elektronik bilgilerle, ByLock verileriyle kişilere suç isnadında bulunmak … Bu ne kadar elle tutulur ne kadar gözle görülür bir delil ve bulgudur, vicdanlara bırakıyorum. Esasında başta aktarılan ‘olaylar zinciri’ bile tek başına, yaşananların hukukla, yargılamayla, adaletle ilgisinin ne kadar olduğunu gösteriyor.

Fakat ben daha bariz ve bütün süreci, yaşananları birkaç kelimede açıklayan bir vakıaya odaklanmak; yoldan çıkan Türk yargısının, iki yıllık maceranın ardından geldiği noktaya dikkatleri çekmek istiyorum. BM-KTÇG kararının 16. paragrafında özetlenen mahkûmiyet gerekçesine bakın lütfen. Aktarıldığına göre, Türk yargısı 1) MİT in yani istihbarat teşkilatının hazırladığı Bylock kullananlar listesinde bir kişinin adının geçmesinin tek başına silahlı terör örgütü üyeliği hükmüne varmak için yeterli olduğu ve 2) sanığın da bunu çürüten herhangi bir delil sunamadığı gerekçelerine dayanarak Yayman’a ‘silahlı terör örgütü üyeliği’ suçunu işlediği sonucuna varmış ve 7 yıl 6 ay hapis cezası vermiştir.

‘Masumiyet karinesi’ kavramını aklı başında ve temyiz kudretine sahip olup da duymayan yoktur sanırım. Bütün insanlar karine ve kural olarak masumdur. Devlet, yani soruşturma ve yargılama makamları birinin suç işlediğine kanilerse, bunun delillerini ortaya koyarlar, ispatlayabilirlerse artık o kişiye ‘suçlu’ denebilir. Bu kadim kural binlerce yıldır, hemen bütün medeniyetlerde, medenîler arasında geçerli olan sabit bir hükümdür. Görüldüğü gibi Türk yargısı en başta istihbarat verilerine ve fişlemelerine göre Yayman’ı ‘silahlı terör örgütü üyesi’ olarak mahkûm etmiş; sonra da Yayman’dan aksini ispatlaması istenmiştir.

Şimdi anladınız mı, bir kaç yıl içinde Türkiye’nin ‘hukukun üstünlüğü’ endeksinde 50 li sıralardan, en gerilere 101. sıraya neden çakıldığını; Amnesty İnternational, HRW, Sınır Tanımayan Gazeteciler gibi dünya çapında itibarlı, teşkilatlı ve etkili STK ların gözlem ve raporlarında, ‘Türkiye’de hukuk yok edilmiş, insanların en temel hakları ihlal ediliyor’ diye bas bas neden bağırdıklarını; Birleşmiş Milletler, Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı gibi resmi ve siyasi teşkilatlar, kurumlar, kuruluşların niçin en üst seviyeden uyarı üstüne uyarı yayınladıklarını.

Sonuç Olarak

Netice itibariyle BM-KTÇG şu hususlarda açık ve net bir şekilde tavrını ve görüşünü ortaya koymuş, kararını vermiştir:

• Hizmet Hareketi sohbetlerine katılmak,
• Bylock kullanmak,
• Okul, dernek, sendika gibi meşru, açık ve devlet kontrolünde faaliyet gösteren müesseselerden hizmet almak veya buralara üye olmak

Tek başına kişiyi suçlamak, hakkında soruşturma veya kovuşturma yapmak için yeterli değildir.

• Bir kişi hakkında, yukarıda sayılanların yanında, ayrıca herhangi bir suç isnadı yapılıyorsa, buna ilişkin deliller usulünce ortaya konulmalı ve suç olarak tanımlanan eylemi kişinin işlediği, yaptığı ispatlanmalıdır; aksi halde hakları ve hukuk ihlal edilmiş olur.
• Sayılan eylemler ve olgular, demokratik toplum düzeninin ve hukukun üstünlüğüne bağlı devlet yapılanmasının temelleri olan, ifade hürriyeti, toplantı yapma hakkı ve hürriyeti ile örgütlenme hakkı ve hürriyeti kapsamında kalmaktadır.
• 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki olaylar, işlemler ve eylemler hakkında ‘terör’ isnadı zaten mümkün değildir;
• 15 Temmuz 2016 sonrası için de herhangi biri hakkında suçlama varsa, bu suçun bulguları, delilleri mutlaka ispatlanmalı, ayrıca bu eylemlerle kişi arasındaki illiyet bağı da mutlaka kurulmalıdır;
• Ayrıca suç işleyen veya şiddete bulaşan kişi herhangi bir grubun, hareketin, topluluğun üyesi veya mensubu ise ve/veya suç grup adına işlenmişse, şiddete ve suça bulaşmayan grubun diğer üyeleri, sempatizanları, ilgilileri suçlamalardan, soruşturmalardan ve kovuşturmalardan ayrık tutulmalıdır.
• Eldeki dosyada, başvuranın ByLock kullanması ve Hizmet Grubu sohbetlerine katılması nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılması, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 3, 9, 10, 19 ve 20. maddeleri ile BM-MSHS’nin 9, 14, 19, 21, 22 ve 26. maddelerinin (özgürlük ve güvenlik hakkı, âdil yargılanma hakkı, ifade hürriyeti, toplanma hürriyeti, örgütlenme hürriyeti, hukuk önünde eşitlik hakkı) ihlalidir.

BM: ByLock Suç Delili Olmaz yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

KPSS, Komiser Yardımcılığı vb. Nitelikte Sınavlar Kapsamında Örgüt Üyeliği, Resmi Belgede Sahtecilik ve Kamu Kurumu Aleyhine Dolandırıcılık İddialarına Yönelik Savunma Örneği

……….CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA/…….AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA ……..BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA/………YARGITAY CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO           : 201./….. SORUŞTURMA/ESAS

SANIK/ŞÜPHELİ(veya EŞİ) : (Dosyanız savcılık aşamasında ise Şüpheli, mahkeme aşamasında ise sanık yazın)

KONU                : CMK.104/1 maddesi gereğince TAHLİYE talebi (Tutukluluk değilseniz “Bir Kısım Savunmaların Sunulması Hakkında” yazarak bu dilekçeyi savunma dilekçesi olarak kullanabilirsiniz)

(İstinaf veya Temyiz Dilekçesi Olarak kullanmak İçin Sanık bilgilerinden sonra Konu Kısmı Yerine Aşağıdaki Kısımları Doldurun)

SUÇ İSNADI : Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma, Resmi Belgede Sahtecilik ve Kamu Kurumu Aleyhine Dolandırıcılık

TEBLİĞ TARİHİ : ……./………./…………….

KONU : ……………… ………Ağır Ceza Mahkemesi ……./………./……….tarih ……../……….Esas ve …………/………….. Karar sayılı kararının İstinaf/Temyiz incelemesi isteminden ibarettir.

BAŞVURU SEBEPLERİ VE GEREKÇESİ :

1-KAMU KURUMU ALEYHİNE DOLANDIRICILIK SUÇUNA İLİŞKİN HUKUKİ AÇIKLAMALAR

Dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCK’nın “Malvarlığına Karşı Suçlar” bölümü altında düzenlenmiştir. Kanunun 157-159 maddeleri arasında ilgili hükümler yer almaktadır. TCK mad. 157 “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir” demektedir.

Suçun oluşması için aldanma neticesinde mağdur veya bir başkası zarar etmeli, fail veya bir başkası yarar sağlamalıdır. Aldatıcı hareketin sebep olduğu zarar ile elde edilen yarar illiyet bağlantısına sahip olmalıdır. Oluşan zarar ve yarar hareketin neticesi değilse, dolandırıcılık suçu oluşmaz. Dolandırıcılık bir zarar suçudur. Failin veya bir başkasının yarar sağlaması da eylemin tipe uygunluğu için aranan şartlardandır Örneğin, hali hazırda mevcut olan bir borç için, sanığın hileli hareketlere başvurması halince dolandırıcılık suçunun varlığından bahsedemeyiz.^[1]

5237 sayılı TCK’da suçun hileli davranışlarla işlenebileceği belirtilmiştir. “Hile, gerçekte mevcut olmayan bir hususu mevcut göstermek veya gerçekleşmiş bir olayı olduğundan başka türlü ya da hiç gerçekleşmemiş gibi göstermek suretiyle bir insanın yanılgıya düşürülmesi” olarak tanımlanmıştır.^[2]

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 05.06.2006 tarih, 2005/144 Esas ve 2006/5115 Karar sayılı kararında “Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; fiilin hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olma, “sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. O halde hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez. Olaysal olarak değerlendirme, hileli hareketin ne olduğu, mağdur üzerindeki etkisi, kandırabilecek bir hareket olup olmadığı, mağdurun iyi niyeti ve güven duygularının suiistimal edilip edilmediği araştırılmalıdır” denilmek suretiyle dolandırıcılık suçunun unsurları ve bunların hangi nitelikleri taşıması gerektiği açıkça ortaya konulmuştur.

Dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddî unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini ve başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca, fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve buna karşılık, kendisinin veya sair bir kişinin malvarlığında bir artma meydana geldiğini, hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığını bilmelidir.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gereklidir. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için hileli davranışta bulunulduğunu ve haksız menfaat temin edildiğini ortaya koyacak bilgi ve belgelere ihtiyaç bulunmaktadır.

TCK’nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak işlenmesi, nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının malvarlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Dolandırıcılık suçun söz konusu olabilmesi için kişinin eylemi sonucunda kamu kurum ve kuruluşunun aleyhine haksız menfaat temin etmesi gerekmektedir. Aleyhine haksız menfaat temin edilen kurumun zararının ne kadar olduğu ve suçun ne şekilde işlendiğinin belirlenmesi için suça ilişkin tüm belgelerin getirtilmesi gereklidir. Haksız menfaat miktarının TCK’nın 158/1-son maddesinin uygulanması açısından önem arz etmesi sebebiyle çok net şekilde tespit edilmesi gereklidir. Sanığın her aşamada kurum zararını giderip etkin pişmanlıktan faydalanması mümkün olabilecektir. İlgili kuruma, her aşamada zararının giderilip giderilmediği, giderilmiş ise hangi tarihte kim tarafından giderildiği, kısmi iade söz konusu ise TCK’nın 168/4 maddesi kapsamında kurumun muvafakatinin olup olmadığının sorulması gereklidir. Suç tarihi haksız menfaatin temin edildiği tarih olacaktır. Devletten haksız yere maaş alma olayı söz konusu ise suç tarihi son ödemenin yapıldığı tarih olacaktır.

2- KAMU KURUMU ALEYHİNE DOLANDIRICILIK SUÇLAMASINA DAYANAK GÖSTERİLEN DELİLLER HAKKINDA AÇIKLAMALAR

(KPSS dışında başka bir sınav ile ilgili hakkında dava açılanlar bu paragrafı kullanabilirler ya da kendi iddianamelerinde yazılan kısmı dikte edebilirler )…….. Cumhuriyet Başsavcılığının ……… tarihli iddianamesinde şahsıma yöneltilen suçlama ve dayanak delilleri şu şekilde açıklanmıştır. “Şüphelinin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyesi olarak …………….(sınavla girilecek meslek-görev) pozisyonunda etkin bir şekilde …………..(Kamu kurumunun adı) içerisine yerleşmek amacıyla, sınavdan önce diğer örgüt mensuplarından soru ve cevapları elde ederek resmi belge niteliğindeki cevap kağıdına önceden öğrendiği soruların cevaplamalarını yaparak, gerçek olmayan bir durumun ortaya çıkmasını sağladığı, cevap kağıdını içerik itibariyle başkalarını aldatacak şekilde sahte olarak düzenlediği, oluşturduğu sahte belgeyi hile unsuru olarak kullanıp kamu kurumu niteliğindeki ……………………………..(Kamu kurumunun adı) aldatarak, sınava giren diğer adaylar zararına ve kendi yararına olacak şekilde sınavı kazandığına dair resmi belgeyi düzenlettirdiği, sınavı kazanmasıyla …………..(Kamu kurumunun adı) tarafından …….…………..(Hangi göreve atanılmış ise adı) olarak atandığı, usulsüzce atandığı kamu görevi nedeniyle haksız şekilde maaşlar alarak kamuyu zarara uğrattığı, bu şekilde şüphelinin üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma ve zincirleme şekilde resmi belgede sahtecilik ve zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediği anlaşılmıştır.”

(KPSS iddiasıyla hakkında dava açılanlar buradan sonraki kısmı kullanabilirler ya da kendi iddianamelerinde yazılan kısmı dikte edebilirler )…….. Cumhuriyet Başsavcılığının ……… tarihli iddianamesinde şahsıma yöneltilen suçlama ve dayanak delilleri şu şekilde açıklanmıştır. “2010 yılında yapılan KPSS Genel Kültür ve Genel Yetenek testlerinde yaşanan usulsüzlükler ile ilgili olarak yürütülen soruşturma neticesinde; 29.06.2016 ve 11.08.2016 tarihli Bilirkişi Raporlarına göre; 2010 KPSS sınavının Genel Yetenek – Genel Kültür testlerinde toplamda 90 ve üzeri net yapan 81.706 adayın şüpheli grupta yer aldığı, bu grupta yer alan ve aynı zamanda, doğru cevabı koyu olarak işaretlenerek sınavdan önce sızdığı belirtilen üç sorudan en az bir soruda yanlış seçeneğe giden 7.841 adayın durumunun KUVVETLİ ŞÜPHELİ olarak nitelendirildiği ve bu grupta bulunan şahısların sınava ait soruları sınavdan önce görmüş olduklarına yönelik kanaat oluştuğu bildirilmiş olup, şüphelinin de bu 7.841 kişilik grubun içerisinde yer aldığı, (ayrıca iddianamede varsa diğer şüphelilerle akrabalık ilişkileri ve baz istasyonu sinyal bilgileri buraya eklenebilir) görülmüştür.”

Özetle; Cumhuriyet savcısı tarafından isnat edilen eylem;

(KPSS dışında başka bir sınav iddiaları için)kurum içi yükselme imkânı veren(veyahut hangi amaç ile yapılmış ise) ………. tarihinde yapılan …………… sınavına girip kazanılması ve gerekli kursları aldıktan sonra …………… olarak görev yapılmasıdır.

(KPSS iddiaları için) 2010 KPSS sınavı Genel Kültür ve Genel Yetenek Bölümünde 90 ve üzerinde net yapılması, aynı yanlışta birleşilmesi, Eğitim Bilimleri veya Genel Yetenek sınavlarında şüpheli olan başka kişilerle akrabalık, yine bu sınavlardan ötürü şüpheli konumda olan kişilerle aynı baz istasyonundan sinyal verme şeklindedir.

(Buradan sonrası ortak devam etmekte)

Evrakları yıllar önce imha edilmiş bir sınavın, belli varsayımlar üzerine kurgulanmış bilirkişi raporları, akrabalık ilişkileri ve içerik barındırmayan baz istasyonu sinyal bilgileri dikkate alınarak yıllar sonra suç olarak değerlendirilmesi hukuken kabul edilemez.

Cumhuriyet Başsavcılığı içerik itibariyle sahte olarak oluşturulduğunu iddia ettiği söz konusu sınava ilişkin evrakların imha edildiğini öğrenmesine karşın birçok şüpheli hakkında resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlaması yöneltmiştir. Resmi belgede sahtecilik suçunun varlığı için ortada sahte olarak oluşturulan bir belgenin varlığının gerekli olduğunu Cumhuriyet Savcısının bilmemesi imkansızdır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarında sahte olduğu iddia edilen belgenin aldatma yeteneğinin belirlenmesi için aslının temin edilmesi gerektiği, fotokopisinin dahi kabul edilmediği aşikar iken dosya kapsamından ……. yılında imha edildiği belirtilen ve hukuken ortada olmayan bir belgeden dolayı sahtecilik suçlaması yöneltilmesi hukuk tarihine geçecek bir garabettir.

İddianame de kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlaması yöneltilmesine karşın şahsım veya diğer şüpheliler tarafından kamu kurumu zararına olarak haksız olarak temin edildiği söylenen menfaat miktarı yazılmamıştır. TCK’nın 168. maddelerine hiç değinilmemiştir.

Haddi zatında, zarar gören kamu kurumunu tespiti ile uğranılan zararın miktarının bu kurumdan sorulması cihetine de gidilmemiştir.

Aşağıda yer verilen Yargıtay içtihatlarına göre iddianameye konu eylemin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün değildir.

KAMU KURUMU ALEYHİNE DOLANDIRICILIK SUÇUNA İLİŞKİN YARGITAY İÇTİHATLARI

• Sanığın, … Yüksekokulu Teknik Programlar bölümünden mezun olmuş gibi noterden tasdikli sahte diploma düzenleyerek Kars …’nde tekniker olarak görev yapıp, katılan kurumu 35.862,78 TL zarara uğratmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede ve mühürde sahtecilik suçlarını işlediğinin iddia olunan somut olayda; …. Noterliği’nin yazıları ile sahte olarak oluşturulduğu tespit olunan 02/11/2009 tarihli belgenin aslının ele geçirilemediği, dolayısıyla iğfal kabiliyetinin olup olmadığının anlaşılmaması ve ayrıca sanığın yaptığı iş ile ilgili bir yüksekokulda okuması ve mezun olduğunu zannederek iş başvurusunda bulunduğuna dair savunması, aldığı ücret karşılığı katılan kuruma hizmet vermesi hususları dikkate alındığında, sanığın dolandırıcılık kastı ile hareket etmediğinin anlaşılması karşısında, unsurları itibariyle oluşmayan resmi belgede sahtecilik, mühürde sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen beraat hükümlerinde bir isabetsizlik görülmediğinden, dolandırıcılık yönünden sanığın mahkumiyetine yönelik tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
  Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin herhangi bir nedene dayanmayan temyiz itirazının reddiyle hükmün ONANMASINA, 24/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ( 15. C.D. , 2014/11283 Esas, 2017/902 Karar)
• Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
  Sanık R.. Ş..’in 19/06/1998 tarihinde G.. .. Lisesi’nden mezun olduğuna dair sahte diploma ile T.. F.. İstanbul Şubesi’ne başvurarak, ”bir” yıldız dalış eğitmeni belgesi aldığı ve bu belge ile S..’da bulunan …. Spor Kulübünde 14 ay çalışıp 8.200 TL para alarak haksız menfaat elde ettiği iddia edilen somut olayda;
  Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, yüklenen eylemin amacını teşkil eden dalış eğitmenliğinin kişisel yetenek gerektiren iş olduğuna, lise diplomasının gerekliliğinin şekli bir şart olduğuna, elde edilen menfaatin haksız olmadığına ilişkin mahkemenin gerekçesine göre, yerel Cumhuriyet savcısının suçun oluştuğuna ilişkin temyiz itirazının reddiyle, beraate ilişkin hükmün ONANMASINA, 20/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ( 15. C.D. , 2013/30327 Esas, 2016/3761 Karar)
• Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme imkanını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
  TCK’nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için,eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
  Sanığın sahte olarak oluşturulmuş 20/02/2006 tarihli 9 Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği eğitimini bitirdiğine dair diploma fotokopisi ile L.. B..na müracaat ederek kendisinin inşaat mühendisi olarak işe alınmasını sağladığı ve 11/01/2007 ile 12/12/2008 tarihleri arasında bu kurumda çalışarak haksız yere toplam 36.546,85 TL para aldığı, daha sonra sanığın aslında 9 Eylül Üniversitesi’nden ………. tarihinde mezun olduğunun anlaşıldığı olayda, sanığın L.. B..na sunmuş olduğu diploma fotokopisinin onaysız olduğu, bu yönüyle suret belge özelliğini taşımadığı, belediye görevlilerinin diplomanın onaylı suretini istemeleri biçimindeki özensiz davranışları nedeniyle ortaya çıkan fiilin iğfalin ve aldatıcılık yeteneğinin varlığını göstermeyeceği ve sanığa ödenen maaşın çalışmasının karşılığı olarak ödenmesi nedeniyle nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarının unsurları oluşmadığı gerekçesiyle verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
  Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün, ONANMASINA, 04.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ( 15. C.D. , 2013/15961 Esas, 2015/30755 Karar)
• Resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından sanık hakkında verilen beraat hükmü katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü;
  Sanığın sahte lise diploması fotokopisi ile katılan ….. Genel Müdürlüğü’ne bağlı katılan…….Aş de şoför olarak iş başvurusu yaparak işe alınıp 15.06.2011 ile 24.11.2011 tarihleri arasında belediye otobüsü şoförü olarak çalıştığı, bu dönem içinde kendisine toplam 7.868,25 TL maaş ödemesi yapıldığı, sanığın bu şekilde resmi belgede sahtecilik yaparak katılanları dolandırdığı iddia olunan olayda; sanığın kuruma sunduğu lise diplomasının tasdikli olmayan fotokopiden ibaret bir belge olduğu gibi aslının da ele geçiremediği, fotokopiden ibaret iş bu belgenin hukuki niteliğinin bulunmadığı neticede belgede sahtecilik suçunun unsurlarını taşımadığı, keza başvuru belgelerinden diploma hariç şoförlük mesleğini yapabileceğine dair ehliyet dahil diğer belgelerin gerçek olduğu, sanığa yapılan ödemenin ise görev yaptığı dönem çalışmasının karşılığı olduğu ve haksız menfaat sayılamayacağı bu kapsamda dolandırıcılık suçuna vücut vermeyeceği oluş ve dosya kapsamından anlaşılmakla, mahkemenin kabulünde isabetsizlik bulunmamıştır.
  Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, 15.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ( 15. C.D. , 2014/18359 Esas, 2017/7520 Karar)

3- RESMİ BELGEDE SAHTECİLİK SUÇUNA İLİŞKİN HUKUKİ AÇIKLAMALAR

TCK’nın 204/1. Maddesi uyarınca “ Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Genel olarak sahtecilik suçlarının konusunu oluşturan bir belgeden söz edilebilmesi için aşağıda sayılan unsurların bulunması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz. Bunlar belgenin yazılı olması, anlaşılabilir bir içeriğe sahip olması, düzenleyenin belli olması, taşınabilir olması olarak ifade edilebilir.

TCK’nın 204. maddesinin gerekçesinde “Resmi belge, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir. Bu itibarla, düzenlenen belge ile kamu görevlisinin ifa ettiği görev arasında bir irtibatın bulunması gerekir. Bu itibarla, bir kamu kurumu ile akdedilen sözleşme dolayısıyla özel hukuk hükümlerinin uygulama kabiliyetinin olması hâlinde dahi, resmi belge vardır. Çünkü sözleşme, kamu kurumu adına kamu görevlisi tarafından imzalanmaktadır.” şeklinde bir açıklama yapılmıştır

Resmi belgenin suretinde sahteciliğin suç teşkil edebilmesi için, aslına uygun bulunması zorunludur. HMK’nın 216. maddesinde belirtildiği üzere, “Belgenin sadece örneğinin mahkemeye verildiği durumlarda, mahkeme kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine belgenin aslının verilmesini de isteyebilir”. Bu hüküm, uyarınca da suretin delil kuvveti bulunmakla birlikte, aslın kanıt gücü daha yüksektir.

Bu kapsamda Yargıtay bir kararında, “Sanığın, Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi Lisans Diploması fotokopisini çalışma vizesi almak için Amerikan Konsolosluğuna ibraz etmesinden sonra diplomanın doğruluğunun adı geçen üniversiteden araştırılması üzerine sahte olduğu anlaşıldığından bahisle açılan kamu davasında, düzenlenen sahte diplomanın aslı değil, fotokopisinin kullanıldığı iddia ve kabul olunmasına göre; Ceza Genel Kurulunun 14.10.2003 gün ve 232/250 sayılı kararında açıklandığı üzere, sunulan suça konu belge fotokopisi onaysız olup, bu yönüyle suret belge özelliği taşımadığı, hukuki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte olmadığı ve aldatıcılık yeteneği bulunmadığı, fotokopi ile işlem yapmayan konsolosluk belgenin gerçek olup olmadığının teyidini istemesi nedeniyle fiilin kandırıcılık öğesi de gerçekleşmediği gözetilmeden… beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulmasını” bozma nedeni yapmıştır. 11. CD, 11.11.2009, 2007/256 E, 2009/12906

Bir başka Yargıtay bozma ilamında ise “Her ne kadar hükme esas alınan 21.08.2007 tarihli ekspertiz raporunda; bu tür fotokopi belgeleri onaysız olarak kabul edip işlem yapan kurumlarca aldatma kabiliyetini haiz olduğu belirtilmiş ise de, sahteliği kabul edilen belgenin bahsi geçen abonelik işlemleri sırasında onaylı mı, yoksa onaysız mı fotokopisinin ibraz edildiğinin katılan kurumdan sorulması, onaysız fotokopinin ibraz edildiğinin belirlenmesi durumunda, sahtecilik suçlarında aldatıcılık özelliğinin tespitinin hakime ait olduğu cihetle, suça konu belgenin duruşmada incelenip özellikleri duruşma tutanağına yazıldıktan sonra ne şekilde hukuki sonuç doğurduğu ve aldatma kabiliyeti taşıdığı karar yerinde açıklanıp tartışılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi”, şeklinde karar verilmiştir. 11. CD. 24.06.2013, 2011/2246 E, 2013/10595 K.

Aldatma yeteneği; belgedeki sahteciliğin ilk bakışta anlaşılamaması, başkalarını aldatabilecek biçim içerikte olmasıdır. Aldatma yeteneğinin bulunmadığı, kaba taklit veya tahrifat halinde kamu güveni sarsılmayacağından sahtecilik suçundan söz edilemez. Yargıtay uygulamalarına göre, sahtecilik pek bariz, açık ve ilk görüşte anlaşılabiliyorsa aldatma yeteneği yoktur. Aldatma keyfiyeti, belgeden objektif olarak anlaşılmalıdır. Sahte belge sanık tarafından hazırlandıktan sonra bir kuruma ibraz edilirse ve bu kurumun da belgenin gerçekliğini araştırma yükümlülüğü varsa, yani mutad olarak araştırılması gerekiyorsa, bu durumda, belgenin aldatma yeteneğinin bulunmadığı kabul edilmemektedir. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin uygulaması bu yöndedir. ^[3]

“Örneğin sanık yurt dışından aldığını beyan ettiği sahte sürücü belgesini, Türkiye’deki resmi makamlara başvurarak, buradaki sürücü belgesine dönüştürmüşse, ilgili emniyetin, söz konusu belgenin geçerliliğini araştırma zorunluluğu olduğu durumda, belgenin aldatma kabiliyetinden söz edilemeyecektir. Aynı şekilde, sanık yurt dışından aldığını beyan ettiği sahte bir diplomayı Türkiye’de ilgili kuruma sunup denklik talep ettiğinde, ilgili kurumun diplomanın gerçekliğini araştırma yükümlülüğü varsa, bu durumda yine belgenin aldatma kabiliyetinin bulunmadığı kabul edilecektir. Bu sahte diplomayı kullanıp yıllarca kamuda görev yapan bir kişi açısından nitelikli dolandırıcılık suçu oluşmayabilecektir. Çünkü, sahte diploma ile olsa bile, fiilen bir hizmet yapılmış, yapılan hizmette bir aksama olmamaış, gerçek diploma sahibi çalışmış olsa da, aynı işi aynı değerde yapacağı söylenebiliyorsa, sanık, bu yaptığı hizmet karşılığında maaş aldığı için, kamu kurumunun zararı oluşmayacağından TCK’nın 158/1-e maddesindeki, suçun unsurları oluşmayacaktır. Eğer sanık hak etmediği halde bu diplomayla doktorluk yapmaya başlamış ise sanığın bir doktorun yapması gerekenleri yapamayacağı dikkate alınarak, yaptığı hizmetin de bir önemi olmayacağından kurum zararının oluşacağını kabul etmek gerekecektir. Sanığın, başkasının yerine sınava girmesi durumunda, sınava giren sanık ile adına sınava girilen sanık TCK’nın 204/1. Maddesi gereğince cezalandırılacak, ayrıca bu sınav sonucunda sanık kamuda görev alıp maaş almaya başlamış ise TCK’nın 158/1-e maddesi gereğince cezalandırılması gerekecektir. Eğer sanık, bu şekilde yapılan sınavla özel sektörde çalışmış ise, dolandırıcılık suçu açısından işe alan şirketin zararının olup olmadığına bakılması gerekecektir. Sınavda kopya çeken sanığın eylemi de, yukarıdaki ilkeler çerçevesinde değerlendirilmelidir.” ^[4]

4-RESMİ BELDEGE SAHTECİLİK SUÇUNA DAİR İDDİANAMEDE GÖSTERİLEN DELİLLERE İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

Cumhuriyet Başsavcılığının …….. tarihli iddianamesinde şahsıma yöneltilen resmi belgede sahtecilik eylemi ve dayanak delilleri, sınav sorularını daha önceden ele geçirmek suretiyle cevap kağıdını içerik itibariyle başkalarını aldatacak şekilde sahte olarak düzenlediğim kabulüne dayanmaktadır. Ancak Cumhuriyet Savcısı iddianame ve eklerinden anlaşılacağı üzere ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar sonucunda sınava ait tüm evrakların imha edildiğine ilişkin bilgiyi görmezden gelerek ortada olmayan bir belgeden dolayı resmi belgede sahtecilik suçlamasında bulunmaktadır.

Yargıtay uygulamasında sahte oluşturulduğu iddia edilen belgelerin dosya arasına getirtilmesi zorunludur. Eğer sahte oluşturulduğu iddia edilen belge bulunamamış ise söz konusu suçu unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmektedir. Aşağıda buna ilişkin Yargıtay içtihatlarına yer verilmiştir.

İddianamede suç tarihinin 2018(veyahut 2017 eğer) yılı olarak gösterilmesi de iddianamenin çelişkilerinin yanında özensizliğini göstermektedir. Sanığın sınava girdiği tarih …….2010 tarihidir, eğer sınav optik formunu içerik olarak sahte düzenlediği iddia ediliyorsa suç tarihi olarak bu tarihin gösterilmesi gereklidir. İddianame baştan sona hukuki hatalar ve özensizlikler barındırmaktadır. Suçlama konusu yapılan eylem, suçun vasıflandırılması, elde edilen delillerin sanıkla ilişkilendirilmesinde hukuki hatalar yapılmıştır. 2014(veyahut 2012) yılında imha edildiği belirtilen ve şu an hukuki bir varlığı bulunmayan bir optik form resmi belgede sahtecilik suçuna konu edilmektedir. Ayrıca yerleşik Yargıtay uygulamasında sahte diploma ile bir işyerinde çalışan kişiler hakkında dahi, fiilen bir hizmet yapılmış, yapılan hizmette bir aksama olmamış, gerçek diploma sahibi çalışmış olsa da, aynı işi aynı değerde yapacağı söylenebiliyorsa, sanık, bu yaptığı hizmet karşılığında maaş aldığı için, kamu kurumunun zararı oluşmayacağı” görüş nazara alındığında sanığın yıllarca zor şartlar altında çalışması ve emeği ile elde ettiği maaşı kurum aleyhine haksız menfaat temini olarak değerlendirilebilmektedir. Cumhuriyet Savcısının hukuki hatalarının en büyüğü ise suç konusu olamayacak eylemlerin suç olarak görülmesinin yanında sanığın tutuklu yargılanmasıdır. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkındaki yerleşik içtihatlarında belirtilen hiçbir kriter sanıkta bulunmamaktadır. Bu nedenle silahlı terör örgüt üyeliği suçlamasına dayanak hiçbir delil olmadan dava açılmıştır. Ayrıca yukarıda izah edildiği üzere sahteliği iddia edilen belgenin imha edildiği belirlenmiştir. Resmi belgede sahtecilik suçlaması yöneltilmesi hukuken mümkün değildir. Nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı aşikârdır. Sanığın hak kazandığı komiser yardımcılığı(veyahut sınavla girilen öğretmenlik vs. gibi bir diğer memuriyet) pozisyonunda yıllarca çalışması ve emeği karşılığı aldığı maaşın haksız menfaat olarak nitelendirilmesi söz konusu olamaz. Söz konusu suçlamaların hiç birine dair hukuken kabul edilebilir delil mevcut olmadığı halde dava açılmıştır. Yapılan açıklamalar nazara alınarak tüm suçlamalardan beraatına karar verilmesi gerekmektedir.

RESMİ BELGEDE SAHTECİLİK SUÇUNA İLİŞKİN YARGITAY İÇTİHATLARI;

• 1- Sanığın ….. Huzurevi ve …. Merkezinde çalışmak için dava konusu sahte lise diploması fotokopisini kuruma sunduğunun iddia ve kabul edildiği olayda; dosyada bulunan diploma fotokopisinin arka tarafında 18.08.2006 tarih ve 52781 sayılı….. Noterliğinin onaylama şekilde tasdiki olduğu görülmekle; ilgili noterlikten belgenin onaylanıp onaylanmadığının sorulmasından sonra; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2003 gün ve 232/250 sayılı kararında açıklandığı üzere, onaysız fotokopi niteliğinde olup suret belge özelliği taşımayan belgelerin hukuki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte olmadığı ve aldatıcılık yeteneği bulunmayacağından resmi belgede sahtecilik suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı hususu da değerlendirilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı, bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi. ( 11. C.D. , 2014/13499 Esas, 2016/4246 Karar)
• 1)Sanık … hakkında iş bulabilmek için aslı elde olunamayan fotokopiden ibaret …Endüstri Meslek Lisesi ‘ne ait 03/09/1994 tarihli sahte diplomayı TSK Mehmetçik Vakfı Bölge Ltd Şti ‘ye iş başvurusu sırasında ibraz ettiği, bu suretle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia olunan davada; olay tarihinde TSK Mehmetçik… Petrol İnş. Sağ. Gıda Tic. Ltd Şti’ye iş başvurusu sırasında sanığın suça konu olan diplomanın aslını mı yoksa dosyada bulunan onaysız renkli fotokopisini mi ibraz ettiğinin ve sahte diplomanın doğruluğunun ilgili kurumdan sorulmasının mutad olup olmadığının araştırılması, suça konu diploma aslının araştırılıp bulunması durumunda getirtilip incelenerek aldatma yeteneğinin ne şekilde oluştuğunun mahkemece incelenerek özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması, onaysız renkli fotokopi şeklinde ibraz edilmiş ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2003 gün ve 232/250 sayılı kararında açıklandığı üzere, onaysız fotokopi niteliğinde olup suret belge özelliği taşımayan belgenin aldatıcılık niteliğinin bulunmadığı ve hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayacağı dikkate alınarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanığın suç konusu belgeyi … Vakfı Bölge Ltd. Şti’ne ibraz ettiği tarihin sorularak, bu tarihin suç tarihi olarak kabulü gerekeceğinin gözetilmemesi,

3-Kabule göre;

a) Sanığın adli sicilindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, temyize konu suçun işlendiği tarihten sonra kesinleştiği, bu nedenle sanık hakkında yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel nitelikte olmadığı gibi, suç tarihinin mahkemece kabul edilen 30.04.2013 tarihi olarak kabulü halinde dahi, sabıkada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın bulunmasının yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel olmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde sanık hakkında daha önceden verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar bulunduğundan bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
( 11. C.D. , 2018/3338 Esas, 2018/4742 Karar)

• 1- Belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle, suça konu sahte diploma ile emsal bir orjinali getirtilip karşılaştırılarak incelenmek suretiyle özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve aldatıcı niteliğinin ne şekilde oluştuğunun kararda tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de; T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk, Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi. ( 21. C.D. , 2015/4627 Esas, 2015/6440 Karar)

• I-Sanık … hakkında ‘resmi belgede sahtecilik’ suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmama nedenleri de dosya içeriğine uygun olarak gösterilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,
II-Sanıklar …, …, …, …, …, … ve … hakkında ‘resmi belgede sahtecilik’ suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik sanıklar müdafilerinin ve sanık …’in temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Sanık … hakkında sanıklardan …’in Ahmet Keçeci yerine sınava girmesine aracılık ettiği iddiasıyla düzenlenen 06.01.2009 tarihli 2009/245 Esas sayılı iddianameyle kamu davası açılıp, bu dosya ile birleştirildiği görülmekle, tebliğnamedeki 3 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Dairemizce de benimsenip kabul edilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.04.2014 gün, 2013/11-397 Esas, 2014/202 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nun “Kamu güvenine karşı suçlar” bölümünde düzenlenen ve belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi ile kamu güveninin sarsıldığı kabul edilerek suç sayılıp yaptırıma bağlanan “resmi belgede sahtecilik” suçlarının hukuki konusunun kamu güveni olması, suçun işlenmesi ile kamu güveninin sarsılması dışında, bir veya birden fazla kişi de haksızlığa uğrayıp, suçtan zarar görmesi halinde dahi, suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamının, diğer bir ifadeyle kamunun olduğuna dair kabulünün etkilenmeyeceği, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağı cihetle; bir kısım sanıkların Özkar Sürücü Kursuna kaydolan adayların yazılı sınava girmeksizin sürücü belgesi alabilmelerini sağlamak amacıyla adlarına sahte sınav giriş belgeleri, nüfus cüzdanları, diploma ve sağlık raporu düzenlemelerinden ve joker olarak tabir edilen diğer sanıkların ise bu belgelerle sınava girmesi gereken kişilerin yerine sınava girmelerinden ibaret eylemlerinde,yerine sahte belgelerle sınava girilen kişilerin sürücü kursuna kayıt oldukları kurs dönemleri ve tabi oldukları sınav tarihleri tek tek tespit edilerek, açılan kurs dönemleri ve sınavlar arasındaki zaman aralığı, sanıkların soruşturma sırasındaki ayrıntılı beyanları, iletişimin tespiti tutanakları da dikkate alınmak ve irdelenmek suretiyle, belgeleri hazırlayan ve sınava girecek kişilerle irtibat kurarak işi organize eden sanıklar yönünden, her bir kurs ve sınav takvimine tabi adaylara sahte sürücü belgesi sağlamaya yönelik eylemlerinin tek bir kasıt altında mı yoksa yenilenen kasıtla mı gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi, joker olarak kullanılan sanıklar yönünden ise diğer sanıklarla baştan itibaren fikir ve eylem birliği içinde olup olmadıkları, her bir sınav dönemine ve adaya yönelik diğer sanıklarla kurulan irtibat neticesinde aralarında yeniden bir anlaşma sağlanıp sağlanmadığını gösteren delillerin açıkça ortaya konulması; ayrıca iddia ve kabule göre bu sanıklardan bir kısmının sınav sırasında yakalandıktan sonra da soruşturma sürecinde (iddianamenin tanziminden önce) farklı tarihlerdeki sınavlara girmeye devam ettikleri, bu suretle yakalandıkları tarih itibariyle eylemleri arasında hukuki kesintinin meydana geldiği de gözetilerek, eylemlerin oluşturduğu suç sayısı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulama yerinin karar yerinde açıkça tartışılması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yerine sınava girilen kişi sayısınca suçun oluştuğundan bahisle yazılı şekilde ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin ve sanık …’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 10.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi. ( 11. C.D. , 2012/27999 Esas, 2014/21335 Karar)

• Dosya incelenerek gereği düşünüldü;Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
  TCK’nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi,nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
  Sanığın … Üniversitesi …Sağlık hizmetleri meslek yüksek okulundan mezun olduğuna ilişkin 14.04.2003 tarih ve 168 no’lu diplomayı, arkadaşı …’ye ait diplomadan fotokopi çekerek ve üzerinde tahrifat yapmak suretiyle sahte olarak oluşturduğu, bu sahte diplomayı kullanarak … üniversitesi hastanesine sağlık teknikeri pozisyonunda görev yapmak için başvurduğu, sanığın bu şekilde katılan kurumda 19.12.2005 tarihinde işe başladığı, daha sonradan yapılan kontrollerde diplomanın sahte olduğunun anlaşıldığı, sanığın bu şekilde üzerine atılı suçları işlediğinin iddia edildiği olayda,
  1-Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde,
  Aslı bulunmayan sahte diplomanın iğfal kabiliyetine haiz olup olmadığı saptanamadığı, dolayısıyla sanığa atılı suçun oluşmadığı gerekçesiyle sanık hakkında verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
  Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
  2-Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde,
  Sanığın gerçeğe aykırı diploma fotokopisini kullanarak … Üniversitesi Hastanesi’ne atamasınının yapılmasını sağlayıp, icra ettiği bu görev nedeniyle haksız menfaat temin etmek suretiyle kamu kurumu zararına olarak dolandırıcılık suçunu işlediği sabit görülmekle, sanığın mahkumiyeti yerine yerinde bulunmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesi,
  Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve o yer Cumhuriyet Savcının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ( 15. C.D. , 2012/19016 Esas, 2014/4838 Karar)

SONUÇ VE TALEPLER :

1-Tutuklama kararının yasal şartları oluşmamıştır. Kuvvetli suç şüphesi, kaçma ve delilleri karartma unsurlarının gerçekleştiğine ilişkin somut olgulara dayalı her hangi bir “kanıt” sunulabilmiş, mahkemece gerekçeli olarak açıklanmış değildir. Diğer koruma tedbirleriyle aynı amaca ulaşılabilecek olması nedeni ile Tutuklama kararı “ölçülü” de değildir. Bu nedenlerden dolayı öncelikle BİHAKKIN TAHLİYEME karar verilmesini talep ediyorum. Bu talebim mahkeme tarafından kabul edilmez ise; talebimin Reddine ilişkin kararın, Yasa Maddelerinin ardı ardına sayılması şeklinde gerekçe içermeyen bir karar olmaması gerekir. Talebimin reddi kararının, CMK 100 ve 101 md uygun olarak “SOMUT OLGULARA DAYALI” GEREKÇEYİ İÇERMESİNİ, KUVVETLİ SUÇ ŞÜPHESİ KABUL EDİLEN SOMUT OLGULARIN AÇIKLANMASINI TALEP EDİYORUM. Bihakkın Tahliye Talebim kabul edilmez ise, hakkımda CMK’ nın 109 Maddesi gereğince “Adli Kontrol” kararı verilmesini Talep Ediyorum. Adli Kontrol talebim de kabul edilmez ise bu talebimin neden kabul edilmediğinin de CMK’ nın 101/1 maddesi gereğince “Adli Kontrol Kararının neden yetersiz kalacağı hukuki ve fili nedenler gösterilerek” AÇIKLANMASINI TALEP EDİYORUM.

2- Hakkımdaki suçların hiçbiri unsurları itibariyle oluşmamıştır. Silahlı terör örgüt üyeliği suçlamasına dair Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararlarından belirtilen kriterlerin hiç biri hakkımda gerçekleşmemiştir. Kamu kurumu zararına dolandırıcılık suretiyle haksız menfaat temin ettiğim iddiası çalışma ve emeğimin hiçe sayılmasıdır. Sahte olarak oluşturduğum iddia edilen belgelerim imha edilmesi sebebiyle dosya içersine alınmadığı halde resmi belgede sahtecilik suçlaması yöneltilmektedir. Ortada olmayan bir belgeden sahtecilik suçlamasında bulunması hukuki yanılgının ötesinde görevin kötüye kullanılmasıdır. Yapılan açıklamalar nazara alınarak öncelikle duruşma gününden önce tahliye karar verilmesini ve savunmalarım dikkate alınarak unsurları itibariyle oluşmayan yüklenen suçlardan beraatime karar verilmesini talep ederim. / /2018

Şüpheli /Sanık

1. GÖKÇEN / BALCI, s.23. ↑
2. ÖZGENÇ, İzzet: Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Ankara 2002, s.19. ↑
3. Atalan, Mustafa, Dolandırıcılık, Güveni Kötüye Kullanma ve Sahtecilik Suçları Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s.538. ↑
4. Atalan, Mustafa, Ankara 2015, s.538. ↑

Sınav Yolsuzluğu İddiaları Kapsamında Resmi Belgede Sahtecilik, Kamu Kurumu Aleyhine Dolandırıcılık ve Örgüt Üyeliği Suçlamalarına Yönelik Savunma Örneği yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.

…… AĞIR CEZA MAHKEMESİNE

Dosya No : 2016/………

Konu ; Savunmaya ilişkin beyanlarımın sunulması hakkındadır.

AÇIKLAMALAR :

İddianamede tarafıma yöneltilen terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak olarak Bank Asya’ya para yatırmak gösterilmiştir.

Örgüt suçlamasını kesinlikle kabul etmiyorum. Bilerek ya da bilmeyerek silahlı ya da silahsız herhangi bir suç örgütünün üyesi ya da sempatizanı değilim ve asla olmadım. Bilerek ya da bilmeyerek suç işlemedim ve suç işleme kastıyla da hiçbir davranış içerisine girmedim. Terör örgütü üyeliğine/Terör örgütüne bilerek isteyerek yardım etme suçuna gerekçe yapılan Bankaya para yatırma nedenim asla suç işleme kastı değildir ve olamaz.

Suçlamaya dayanak olarak gösterilen Bank Asya isimli katılım bankası 1996 yılında kurulmuş ve 23.7. 2016 tarihinde faaliyet izni sona erdirilene karar faaliyetine devam etmiştir. İddianamede Terör örgütü üyeliğine/Terör örgütüne bilerek isteyerek yardım etme suçuna dayanak yapılan suçlama yasal olarak faaliyetine devam eden bir bankaya para yatırmak olarak gösterildiği için açıkça bu durum kanunsuz suç ve ceza olmaz hükmüne aykırı olduğu için yöneltilen suçlama açıkça hukuka da aykırıdır.

Bankacılık Kanununda yer alan düzenlemelere göre, ülkemizde mevduat ve fon kabulü kanunla belirlenmiş sınırlar içerisinde yetkili kurulların izin ve gözetiminde sınırlı sayıda kuruluş tarafından yürütülen imtiyazlı bir faaliyettir. Yetkisiz kişi ve kuruluşların bu faaliyeti yapması kanuna aykırı olup faaliyet izni arasında mevduat ve fon kabulü bulunan bir bankanın bu faaliyetinin sınırlandırılması ya da durdurulması da bu kanuna göre BDDK’ya aittir. Mevduat ve fon kabulü BDDK tarafından engellenmedikçe bir bankanın bu faaliyetini sürdürmesi gayet doğal olup yapılan bu işlemler açıkça yasaya uygun bir faaliyettir.

23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan BDDK’nın 22.7.2016 tarih 6947 sayılı Kararına göre ; Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun 21.07.2016 tarih ve 9029 sayılı yazısında yer alan talebi üzerine, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası hükmü çerçevesinde Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin faaliyet izninin kaldırılmasına karar verilmiştir.

24 Ekim 1996 tarihinde yasalara uygun olarak kurulan ve faaliyetine başlayan Asya Katılım Bankası A.Ş. bu tarihten faaliyet izni kaldırıldığı tarih olan 22.7.2016 tarihine kadar yaklaşık 20 sene kesintisiz bir şekilde fon kabulü faaliyetini yasal olarak yürütmüştür. Bu iki tarih arasında banka ve müşterilerinin şubelerde fiziken ya da bankamatikleri ve internet bankası aracılığıyla yaptığı bütün fon kabulü ve çekilmesi işlemleri; gerek parayı yatıran, adına hesap açılan ve gerekse  banka tarafında bu işlemi yapan memur ve onaylayan amirler açısından tamamen yasaldır. Bu iki tarih arasında yetkili olan BDDK’nın (Öncesinde Hazine Müsteşarlığı Murakıplar Dairesi’nin) Asya Katılım Bankası AŞ.’ye para yatırılmasını, hesap açılmasını yasaklayan, kısıtlayan bir kararı ya da duyurusu bulunmamaktadır. Benim de bankaya bu koşullar altında gidip hesap açmam ve para yatırmam tamamen yasalara uygun bir davranış olup 20 yıldır fon kabul ettiği kamuoyunca bilinen  bir kurumda yaptığım bu işlemden dolayı suçlu bulunmam açıkça hukuka aykırıdır.

Asya Katılım Bankası A.Ş., faaliyet izni kaldırılana kadar, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının tebliğleri kapsamında mevduat kabul etmiştir. Bu çerçevede, mevzuatımız uyarınca faaliyet izni devam eden bir bankaya ve yine mevzuatın izin verdiği türden bir para yatırılması, hiçbir şekilde suç ya da hukuka aykırılık kabul edilemeyecektir. Zira, ceza hukukunun en temel ilkesi, kanunsuz suç ve ceza olmayacağına işaret etmekle; faaliyet izni kaldırılmamış veya fon kabulü yetkisi sınırlandırılmamış bir bankaya, mevzuatın izin verdiği şekilde mevduat/fon yatırılması, bu bankanın faaliyet izni sonradan kaldırılsa dahi hem işlem anında hem sonrasında asla suç unsuru içeren bir fiil olarak kabul edilemez.

BDDK’nın resmi internet sitesinde “istatistikler/aylık bülten” alanında yayımlanan rapora göre 20.1.2017 tarihi itibariyle Ülkemiz bankalarındaki açık mevduat/fon müşterisi sayısı mükerrer hesaplar dahil 75.6 milyon adet hesap olup bu hesapların bakiyesi ise 1,45 Trilyon TL’dir. Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin yaklaşık yüzde iki piyasa payı bulunduğu kabul edildiğinde 1 milyonun üzerinde hesap sahibine hizmet veren bu bankaya para yatırdığım için suçlanmam doğru değildir.

Elimde bulunan parayı hiç kimsenin yönlendirmesi olmadan faizsiz banka olması nedeniyle Asya Katılım Bankası A.Ş.’ye yatırdım. Para yatırırken de bu işlemden dolayı suçlanmamı gerektiren bir yasal duyuru ya da engelle karşılaşmadım, işlemi yapan görevliler tarafından ya da BDDK yetkilileri tarafından da herhangi bir şekilde bu yönde bilgi paylaşımı yapılmadan işlem yaptım. Bankaların faaliyetleri BDDK tarafından günlük izlendiğinden şubede para yatırma işlemini yapmam sırasında bankanın bilgi sistemlerinin çalışır durumda olduğunu, hesap açma ya da para yatırma işleminin o esnada bankanın bilgi sistemleri marifetiyle sonuçlandırıldığını da müşahede etmiş biri olarak yapılan işlemin yasadışı olduğunu gösterecek bir emareyle karşılaşmadım.

Kimsenin yönlendirmesi olmadan faizsiz banka olması nedeniyle Bank Asya’da hesap açtım ve para yatırdım. Bunu yaparken suç işleme kastıyla hareket etmedim. Yaptığım bu işlemin silahlı örgüte destek olması amacı içerisinde asla olmadım.

Medyaya yansıyan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere bizzat hükümet ve yargı mensupları tarafından hain darbe girişimi sonrasında bu yapının silahlı terör örgütü olduğunun anlaşıldığı ifade edilmiştir. (Cumhurbaşkanı sözcüsü İbrahim Kalın ve HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın darbe sonrası yaptıkları açıklamalar) Yaşananların iç yüzünü bilmeyen bir kişi olarak ben de hain darbe girişimi sonrasında darbecilerin silahlı terör örgütü mensupları olduklarına inanıyorum, ancak benim ne bu hain darbe girişimini yapanlarla, ne destekleyenlerle, ne de yardım eden varsa onlarla doğrudan ya da dolaylı hiçbir ilişkim ve irtibatım yoktur ve olamaz.

İzah ettiğim hususlar dikkate alınarak, öncelikle Bank Asya isimli bankanın faaliyetine ne zaman son verildiğinin ve benim hesap açtığım ya da para yatırdığım tarih itibariyle BDDK tarafından bir yasaklama uygulanıp uygulanmadığının BDDK’dan SORULMASINA,

Gelen cevap ve yapılan yargılama sonucunda suç işleme kastıyla hareket etmemiş olmam ve yasal olarak faaliyetine devam eden bir banka olması hususları dikkate alınarak isnat edilen terör örgütü üyeliği suçlamasından dolayı BERAATİME karar verilmesini talep ediyorum.

BANK ASYA KISA SAVUNMA DİLEKÇESİ ve Bank Asya İddialarının Hukuka Aykırılığına Dair İzahat-Hukuki Değerlendirme  yazısı ilk önce SavunmaHakki üzerinde ortaya çıktı.