SORU 4: ADİL YARGILANMA HAKKI KAPSAMINDA İHRAÇ YARGILAMALARINDA HAKKANİYET, MAKUL SÜRE VE ETKİN YARGISAL DENETİM

Başvurucular, medeni hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının gerektirdiği şekilde; olağanüstü halin özel koşulları ve Sözleşme’nin 15. maddesi gözetilerek, bütünüyle hakkaniyet ölçütü ve etkin yargısal denetim ilkesi ışığında ele alınan ihraç yargılamalarında makul süre içinde adil bir yargılama hakkından yararlanabilmişler midir? Bu çerçevede özellikle aşağıdaki hususlar ele alınmaktadır:

• a) Başvurucuların, ihraç anında kendilerine yasadışı yapılarla “bağlantıları” ve “irtibatları” olduğunu gösteren herhangi bir delil ya da bilginin açıklanmadığını ve ihraçlarını denetleyen idare mahkemelerinin, ihraçtan sonra başlatılan ceza soruşturmaları ve kovuşturmaları sırasında toplanan bilgi ve delillere dayandığını ileri sürmesi karşısında; ihraç gerekçelerinin sonradan değerlendirilmesini içeren ihraç yargılamaları, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle bağdaşmakta mıdır (bkz. Xhoxhaj / Arnavutluk, § 352)?
• b) Başvuruculara; ihraçlarını gerekçelendirmek için kullanılan delillere — güvenilirliği açısından incelenmediği ileri sürülen ceza yargılamaları kökenli materyaller dahil olmak üzere — özellikle bu materyale erişimin kısıtlandığı ve materyale belirleyici ağırlık atfedildiği durumlarda, etkin biçimde itiraz edebilmeleri için makul bir fırsat tanınmış mıdır (bkz. Olujić / Hırvatistan, §§ 77-85; Adomaitis / Litvanya, §§ 65-74; Yüksel Yalçınkaya / Türkiye [BD], § 259, §§ 300-356)?
• c) Başvurucuların, ByLock kullandıklarına ilişkin delillerin hukuka aykırı biçimde elde edildiği iddiası bağlamında; delillerin alınma biçimi de dahil olmak üzere yargılamalar bütünüyle adil miydi? Ulusal mahkemeler, başvurucuların sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini ortaya koymak için yeterli gerekçe sunmuş mudur? Üstelik, belirleyici delilin kalitesi, erişilebilirliği ve uygulanabildiğinde hukuka uygunluğuna ilişkin başvurucuların argümanlarını ele almışlar mıdır (bkz. Elsholz / Almanya [BD], § 66; Vukota-Bojić / İsviçre, §§ 91-100; López Ribalda ve Diğerleri / İspanya [BD], §§ 150-152; Yüksel Yalçınkaya / Türkiye [BD], §§ 314-341, § 334)?
• d) Ceza yargılamalarındaki tanık ifadelerine dayanılan başvurucular bakımından, bu ifadelere etkin biçimde itiraz etmek ve/veya idare mahkemeleri önünde tanıkları çağırmak ve sorgulamak için etkin bir fırsatları olmuş mudur (bkz. Carmel Saliba / Malta, §§ 76-77; Roccella / İtalya, §§ 45-55; Dilek Genç / Türkiye, §§ 77-79)?
• e) Tanık ifadelerine ilişkin yukarıdaki soru ve idare mahkemelerinin paralel ceza yargılamalarında sunulan delillere dayanması ile yargısal denetimlerini yazılı usulde yürütmesi göz önüne alındığında, başvurucuların sözlü ve kamuya açık duruşma hakkına saygı gösterilmiş midir? Uyuşmazlığın niteliği, başvurucuların yargılamalarda gündeme getirdiği delil sorunları ve tehlikede olan haklar dikkate alındığında, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası, tarafların açık talebi olmaksızın idare mahkemelerinin duruşma yapmasını zorunlu kılmakta mıydı (bkz. Martinie / Fransa [BD], §§ 39-42; Ramos Nunes de Carvalho e Sá / Portekiz [BD], §§ 208-211; Vilho Eskelinen ve Diğerleri / Finlandiya [BD], § 74; Jehovah’s Witnesses / Finlandiya, §§ 47-58; Dilek Genç / Türkiye, § 70)?

Başvurucular; olağanüstü halin koşulları ve AİHS’in 15. maddesi çerçevesinde, hakkaniyet ve etkili yargısal denetim ilkeleri gözetilerek, kamu görevinden çıkarılma süreçlerinde 6. maddenin 1. fıkrası uyarınca makul sürede adil yargılanma haklarının ihlal edildiğinin tespitini talep etmişlerdir. Candar ve Diğerleri/Türkiye grubu kararlarına konu olan uyuşmazlık, adil yargılanma hakkının beş yönü üzerinden incelenmiştir. Bunlar; meslekten çıkarma gerekçelerinin geriye dönük değerlendirilmesinde silahların eşitliği ilkesi, hükme esas teşkil eden belirleyici delillere karşı etkin itiraz imkanı, hukuka aykırı yollarla elde edilen deliller karşısında yargılamanın bütününde hakkaniyetin korunması, aleyhteki tanık beyanlarına itiraz hakkı ve kamuya açık duruşma hakkının sağlanması.

I. “Tam Yargı Yetkisi” ve Yargısal Denetimin Yeterliliği Standardı

Uyuşmazlığın temelinde, ihraç kararlarını inceleyen idari yargı mercilerinin AİHS’in 6. maddesi kapsamında aranan “tam yargı yetkisini” fiilen kullanıp kullanmadıkları yatmaktadır. AİHM’e göre, bir yargı merciinin “mahkeme” vasfını kazanabilmesi için, uyuşmazlığın hem hukuki hem de fiili her yönünü titizlikle inceleme yetkisine sahip olması gerekir. Bu şart, yetkinin sadece kağıt üzerinde kalmasını değil, uyuşmazlığın sonucuna doğrudan etki edecek biçimde kullanılmasını gerektirir (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], § 176). Yargı organlarının kendilerini idari kurulların veya ceza mahkemelerinin tespitleriyle sorgusuz sualsiz bağlı saymaları ve maddi gerçeği bağımsızca araştırmaktan kaçınmaları, bu yetkinin temelindeki denetim işlevini yok eder. Ramos Nunes kararında Büyük Daire, idari bir organın bulgularıyla bağlı olan ve olguları bağımsızca yeniden değerlendiremeyen bir yargı denetiminin “tam yargı yetkisi” gereğini karşılamadığını; mahkemenin, itiraz edilen kararı hem maddi hem hukuki yönden noktası noktasına inceleme ve gerektiğinde bozma/değiştirme yetkisine sahip olması gerektiğini vurgulamıştır (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], § 182).

Tam yargı yetkisinin karşılanmış sayılması için yargı merciinin her zaman delilleri tek tek toplaması gerekmez. Ancak hukuken sahip olduğu yetkiyi “yeterli denetim” düzeyinde uyguladığı kabul edilmelidir. Bu standart, şekli bir incelemenin ötesine geçerek, uyuşmazlığın özüne inen bir araştırma yapılmasını zorunlu kılar (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], § 177). Mahkemelerin, davanın kaderini belirleyen argümanlara karşı açık, doğrudan ve tatmin edici yanıtlar sunması esastır (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], § 185). Davayı esastan inceleyen bir yargı mercii, itiraz gerekçelerini haklı bulduğunda sadece şekli bir bozma kararı vermekle kalmamalı ve yeni hüküm kurma veya telafi imkânı sağlama kabiliyetine de sahip olmalıdır (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], § 184).

Yargısal denetimin yeterliliği incelenirken belirli kriterler esas alınmaktadır. Bu kapsamda ilk olarak kararın konusu, yani uzmanlaşmış mesleki bilgi gerektirip gerektirmediği ve takdir yetkisinin yasal sınırı önem arz etmektedir. İkinci olarak kararın alınış biçimi ve bu doğrultuda idari süreçte ilgiliye tanınan usuli güvencelerin niteliği göz önünde bulundurulmaktadır. Son olarak uyuşmazlığın içeriği ile talep edilen ve fiilen incelenen itiraz gerekçelerinin kapsamı birlikte değerlendirilmektedir (Ramos Nunes de Carvalho e Sá / Portekiz [BD], § 179). Ramos Nunes’te Büyük Daire ayrıca, idari aşamada usuli güvenceler ne kadar zayıfsa, sonraki yargısal denetimin o ölçüde yoğun ve kapsamlı olması gerektiğini; yani denetimin yeterliliğinin, ilk aşamadaki eksikliklerle ters orantılı biçimde artması gerektiğini ortaya koymuştur. Yeterlilik değerlendirmesi her davaya özgü koşullarda yapılmakla birlikte (Ramos Nunes de Carvalho e Sá / Portekiz [BD], § 181), Madde 6 § 1 mahkemelerin kararlarında yeterli gerekçe sunmasını zorunlu kılmakta ve davanın özünü ve kaderini belirleyen argümanların açık, doğrudan ve tatmin edici yanıtlar bulmasını gerektirmektedir (Ramos Nunes de Carvalho e Sá / Portekiz [BD], § 185).

Disiplin ve ihraç yargılamalarında bu kurumsal işlevin ağırlığı ayrı bir incelemeyi gerektirir. AİHS’in 6. maddesinin 1. fıkrasındaki adil yargılanma güvenceleri, ceza yargılamaları ile birebir aynı değildir ve devletler medeni haklara ilişkin uyuşmazlıklarda daha geniş bir takdir marjına sahiptir. Buna rağmen AİHM, disiplin ve tasfiye süreçlerindeki hakkaniyet denetiminde, gerektiğinde ceza yargılaması ilkelerinden yararlanabileceğini kabul etmektedir. Bu yaklaşımın sebebi, ihraç gibi ağır sonuçların ve beraberinde getirdiği toplumsal damgalanmanın, kişiyi cezai yaptırımla karşı karşıya kalanlar kadar savunmasız bırakmasıdır.

Bu kapsamda, özellikle hakim ve savcı başvurucular açısından HSK nezdinde yürütülen ihraç prosedürü, adil yargılanma hakkının “bağımsız ve tarafsız mahkeme” ilkesi yönüyle kendine özgü ve ağır bir ihlal barındırmaktadır. Shevchuk/Ukrayna kararı, idari makam ile hüküm veren merciin aynı çatı altında birleşmesinin “tarafsızlık” ilkesini zedelediğini tescil etmiştir. Somut dosyada HSK; hem soruşturmayı başlatan ve “iltisak” kanaatini oluşturan idari merci, hem de savunma imkanı tanımaksızın ihraç kararını veren merci konumundadır. Danıştay’ın, bu yapısal bağımlılık ilişkisini denetlemek yerine, HSK’nın sübjektif kanaatlerini esas alarak karar vermesi, Sözleşme’nin 6. maddesinde aranan “etkin yargısal denetim” standardını zayıflatmaktadır. Bu noktada çelişmeli yargılama hakkı hakim ve savcılar nezdinde özel bir ağırlık kazanmakta olup, başvurucuların aleyhlerindeki delillere erişebilmeleri ve bunları Danıştay önünde çelişmeli bir ortamda tartışma fırsatından bütünüyle mahrum bırakılmaları, yargılamanın hakkaniyetini sakatlamaktadır.

Yargılama usulü, uyuşmazlığın ağırlığıyla orantılı olmalıdır ve bu durum, kamuoyundaki saygınlığı koruma yükümlülüğü altındaki yargı mensupları için hayati önem taşır. Hukukun üstünlüğü ilkesi, hakimlerin görev güvencesini esas alır ve bu kuralın ihlali, demokratik düzende yargıya olan güveni sarsar. Bu noktada çelişmeli yargılama hakkı özel bir ağırlık kazanır ve taraflar, iddialarını destekleyen delilleri sunabilmeli ve karşı tarafça ortaya konulan bilgi ve gözlemlerden haberdar edilerek bunlara yanıt verebilmelidir. Ulusal güvenlik gibi nedenlerle bazı delillerin gizli tutulabileceği kabul edilse de, bu kısıtlamalar hakkın özüne dokunmamalı ve mutlaka yargısal güvencelerle dengelenmelidir. Nitekim AİHM Selimi/Arnavutluk kararında, açıklanmayan (gizli) kaynaklara dayanan ve hiçbir karar organının sorgulayamayacağı bir “özel ispat ağırlığı” atfedilen bir bulgunun, silahların eşitliğini zedelediğini; ayrıca “uygunsuz temas” veya “istikrarlı temas” gibi sınırları belirsiz nitelendirmelerin, somut bir zarar veya kusur gösterilmeksizin ihraca dayanak yapılmasının Madde 6 ile bağdaşmadığını tespit etmiştir (§§ 84, 89). Bu tespit, Candar grubunda ByLock tespitine ve gizli tanık beyanlarına yüklenen sorgulanamaz ispat değeriyle birebir örtüşmektedir.

Bu denetim yükümlülüğü, KHK’larla ihraç yargılamalarına özgü şekilde de doğrulanmıştır. KHK prosedüründeki bildirim, gerekçe ve savunma gibi güvencelerin yokluğu tek başına 6. madde ihlali oluşturmamakta olup, belirleyici olan sonraki yargısal denetimin kalitesidir. Bu denetimin hem prosedürel boyutu (adil ve çelişmeli bir sürecin yürütülmesi) hem de içeriği (mahkemenin ihracın dayandığı gerekçe ve delilleri gerçek anlamda incelemesi) birlikte değerlendirilmelidir (Pişkin/Türkiye, § 139).

OHAL ihraçlarına özgü yargısal denetim yükümlülüğü, Pişkin/Türkiye kararında belirtildiği üzere, başvurucunun ihraç sürecinde herhangi bir usul güvencesinden yararlanamamış olması durumunda yargısal denetim üzerindeki yükü önemli ölçüde artırmaktadır (Pişkin/Türkiye, § 139). İhraç öncesinde hiçbir usuli güvence tanınmayan bir kişi için geriye kalan tek etkin yol, ulusal mahkemelerde gerekçeleri ve delilleri çelişmeli bir ortamda tartışabilmektir. Dolayısıyla idare mahkemeleri, gerçekliği, doğruluğu ve güvenilirliği sorgulamaya açık fiili ve hukuki meselelerin tamamını, davacıya etkin yargısal denetim sağlayacak düzeyde incelemekle yükümlüdür.

Candar grubunda idari yargı mercilerinin, ihraç kararlarını büyük ölçüde AYM’nin ByLock tespitine dayanan kararlarına ve ceza dosyalarında yer verilen hususlara atıf yaparak onayladığı görülmektedir. Nitekim idare mahkemeleri ve yüksek yargı organları, uyuşmazlıkların esasına yönelik gerçek ve anlamlı bir denetim yapmaktan kaçınarak, idarenin veya ceza mahkemelerinin tespitlerini peşinen ve mutlak birer veri olarak kabul etmişlerdir (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], § 182; İ.Ç./Türkiye, § 56). Bu yaklaşım biçimsel anlamda bir denetim sunmakla birlikte, başvurucuların delil güvenilirliğine, delillerin toplanma yöntemine ve irtibat-iltisak iddiasının somutluğuna ilişkin argümanlarını gerçek manada tartışan bir denetim niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla söz konusu tablo, yerleşik denetim yeterliliği standartlarıyla çelişmektedir (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], §§ 177-186).

Bu yapısal sorun, KHK’larla gerçekleştirilen bir iş sözleşmesi feshini ele alan ve Candar grubuna içerik olarak yakın bir emsal olan İ.Ç. kararında da somutlaşmıştır. Söz konusu kararda Mahkeme, iş sözleşmesinin feshinin hukuki nitelikte bir dava olmasına karşın, başvuranın işverenine sadakati ve kariyeri üzerindeki ağır sonuçları gözetildiğinde, esasa bakan hakimlerin önündeki meselenin, karar verilmeden önce başvurana tüm delilleri görme ve bunlar hakkında görüş bildirme imkanı tanınmasını gerektirdiğini belirtmiştir (İ.Ç./Türkiye, § 57). Mahkeme bu bağlamda Yüksel Yalçınkaya kararındaki tespitleri —ByLock’un bireyselleştirilmeksizin kullanılmasının 7. maddeyi, ham verilerin açıklanmamasının ise 6. maddeyi ihlal ettiği yönündeki bulguları— hatırlatmış; ancak bu davanın bir ceza isnadı değil bir ihraç davası olması nedeniyle söz konusu tespitlerin kendiliğinden aynen uygulanamayacağını da vurgulamıştır (İ.Ç./Türkiye, § 58). Bu bağlamda Mahkeme, somut olayda şu yapısal sorunu tespit etmiştir; ihraç kararına gerekçe yapılan deliller iş mahkemesinin kararından çok sonra elde edilmiş, bu bilgiler başvurana hiçbir zaman sunulmamış ve mahkeme önünde çelişmeli bir incelemeye konu edilmemiştir. Dolayısıyla, bu koşullar altında gerçekleştirilen yargısal denetim yetersiz kalmıştır. AİHM ayrıca 15. madde çerçevesinde, adil yargılanma hakkına getirilen kısıtlamaların durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşamayacağını ve KHK hükümlerinin yargısal denetime açık bir yasak içermediği sürece mahkemelerin keyfiliği önleyecek yeterli bir denetim yapma yetkisine sahip kılındığı şeklinde yorumlanması gerektiğini; ancak somut olayda gerçekleştirilen denetimin bu standardı karşılamadığını ve adil yargılanmaya ilişkin gereklerin yerine getirilmemesinin Türkiye’nin yükümlülüklerini askıya almasına dayanılarak haklı gösterilemeyeceğini belirtmiştir (İ.Ç./Türkiye, §§ 57-62).

II. Geriye Dönük Delil Değerlendirmesi Çerçevesinde Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkeleri (Soru 4-a)

Başvurucular, ihraç edildikleri sırada yasa dışı kabul edilen bir yapı veya oluşumla bağlantılarını ortaya koyan bir bilgi veya delilin kendilerine sunulmadığını, idari yargı mercilerinin ise ihraç sürecinden sonra başlatılan ceza soruşturmalarında elde edilen verilere dayandığını ileri sürmüşlerdir. İhraç gerekçelerinin bu şekilde geriye dönük olarak oluşturulması, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri açısından ciddi bir sorun teşkil etmektedir.

İspat yükünün yer değiştirmesi veya geriye dönük delil değerlendirmesi, kural olarak 6. maddenin medeni boyutuyla tek başına çelişmez. Ancak bu yöntemin kabul edilebilirliği, güçlü usul güvencelerinin varlığına ve tarafların adil şartlarda yarışabilmesine bağlıdır. Bu durumun temel ön koşulu; bireyin ihraç sonrası toplanan aleyhte delillere yargısal denetim aşamasında tam ve eksiksiz erişebilmesi, mahkemenin bu delillerin teknik doğruluğunu bağımsızca sorgulayabilmesi ve devlet karşısında savunmayı dezavantajlı kılmayacak dengeli usul mekanizmalarının işletilmesidir (Xhoxhaj/Arnavutluk, § 352).

Ancak Candar grubunda bu usuli güvenceler bütünüyle askıya alınmıştır. Xhoxhaj kararında öngörülen “güçlü usul güvenceleri” ile “tarafların adil şartlarda yarışabilmesi” imkanları, Candar ve diğerleri dosyasında mevcut değildir. Zira Candar dosyasında, idare mahkemeleri ihraçtan sonra üretilen delilleri “gerekçe” olarak kullanmış, başvurucular ise bu delillerin kaynağına veya içeriğine hiçbir şekilde erişememiştir. Başka bir ifadeyle, Xhoxhaj kararında bir “denge” gözetilirken, Candar dosyasında idare, ceza soruşturmalarındaki “gizli” veya “henüz olmayan” verilere dayanarak savunmayı çaresiz bırakmıştır. İhraç anında fiilen erişilemeyen delillere dayanan bir sistemde, Xhoxhaj’daki “yargısal denetim” standardı işlevini yitirmişti. Çünkü başvurucular, idarenin dayandığı delillerden haberdar edilmeyerek, iddialara görüş bildirme ve çelişmeli yargılama ilkesini kullanma imkanından mahrum bırakılmıştır (İ.Ç./Türkiye, § 60; Selimi/Arnavutluk, §§ 55-58).

III. Gizli Veriler, Ceza Yargılamasından Alınan Delillere Erişim ve İtiraz Hakkı (Soru 4-b)

Disiplin yargılamalarında silahların eşitliği ilkesi, meslekten çıkarılma riski taşıyan bir kamu görevlisine, idare karşısında kendini savunurken dezavantajlı duruma düşmeyeceği şartların sağlanmasını zorunlu kılar (Olujić/Hırvatistan, § 78). Bu ilkenin işleyebilmesi için öncelikle ihracın dayandığı hukuki ve fiili hususun netleştirilmesi gerekir. Zira başvurucunun mağduriyet derecesi ancak bu sayede anlaşılabilir (Olujić/Hırvatistan, § 79). Mesleki itibarın kaybı, kariyerin sonlanması ve ömür boyu hak mahrumiyetleri gibi telafisi güç sonuçlar doğuran davalarda, savunmaya delil sunma ve aleyhteki verileri çürütme konusunda en geniş imkanlar tanınmalıdır (Olujić/Hırvatistan, §§ 79-80, 85). Savunmanın gösterdiği tanıkların reddedilmesi veya bu ret kararlarının yetersiz gerekçelerle geçiştirilmesi yargılamanın adilliğini yok eder (Olujić/Hırvatistan, §§ 82-85). Olujić kararında ihlali tespitinin asıl nedeni, ulusal yargı konseyinin, savcılık/hükümet avukatının önerdiği tüm tanıkları dinlerken, başvurucunun (bir yüksek mahkeme başkanının) tanıklarının tamamını yetersiz ve tutarsız gerekçelerle reddetmesidir. AİHM, bir tarafın tanıkları kabul edilirken diğerininkilerin reddedilmesini silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmaz bulmuştur (§§ 83-85). Bu durum, YARSAV üyeliği ihraç gerekçesi sayılan veya ByLock verilerine karşı teknik inceleme talepleri reddedilen Candar grubu başvurucuları için geçerlidir.

AİHM, gizli gözetleme verilerine itiraz hakkı konusunda Adomaitis/Litvanya kararında; ilgilinin veriye fiilen erişebilmesi, şikayetlerini yetkili merci önünde dile getirebilmesi ve mahkemelerin kısıtlamanın orantılılığını denetlemesi şartıyla ihlal oluşmayacağına hükmetmiştir (§§ 67-73). Bu doğrultuda, kamu yararı veya gizlilik gerekçesiyle delilin ham verilerinin savunmadan gizlenmesi ve bu kısıtlamanın mahkemelerce dengeleyici usuli güvencelerle telafi edilmemesi, silahların eşitliği ilkesini sakatlayacaktır (Adomaitis/Litvanya, § 70; Selimi/Arnavutluk, § 60). Adomaitis/Litvanya kararında Mahkeme’nin ihlal bulmama sebebi; başvurucuya, disiplin cezasının dayanağı olan belgelerin silahların eşitliği ilkesine uygun olarak sunulması; gözetlemenin hukuka uygunluğunun iki kademeli bir mekanizmada bağımsızca denetlenmesi; başvurucunun bilginin güvenilirliğine hiç itiraz etmemesi ve ihracın yalnızca dinleme kayıtlarına değil, sözleşmeler ve tanık ifadeleri de dahil delillerin tamamına dayanmasıdır (§§ 68-71). Candar grubunda bu güvencelerin hiçbiri mevcut değildi. Zira ham ByLock verisi sunulmamış, güvenilirliği bağımsızca denetlenmemiş ve bu veriler çoğu kez tek/belirleyici delil olmuştur. Yine, fişlemeye dayalı kurum kanaati, sosyal çevre bilgisi ve bazı başvurucularla ilgili Garson isimli gizli tanıktan elde edilen verilerle ilgili de aynı durum söz konusudur. Dolayısıyla Adomaitis kararı, Türkiye lehine değil, aleyhine bir emsaldir.

Ulusal güvenlik gibi gerekçelerle bazı delillerin gizli tutulması mümkün olsa da, bu durum savunma haklarının özüne dokunmamalı ve yargı yerleri mutlak surette dengeleyici güvenceler sunmalıdır (Selimi/Arnavutluk, §§ 55-60). Belirleyici ağırlığa sahip ve doğrudan sınanamayan delillere dayanan yargılamalarda mahkemelerin konuyu hassasiyetle inceleme yükümlülüğü vardır (Selimi/Arnavutluk, § 59; Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 259, §§ 300-356). Bu noktada Yüksel Yalçınkaya kararı önem arz etmektedir. Yalçınkaya kararında Büyük Daire, ham ByLock verilerine ve bunların elde edilme ile analiz yöntemine erişimin yokluğunun, yeterli usuli güvencelerle dengelenmediğinde savunmanın uğradığı zararın Madde 6 § 1 ihlaline yol açtığını tespit etmiştir. Mahkeme özellikle, kullanıcı listesinin oluşturulma yöntemindeki teknik tutarsızlıkların ve tespitin bireyselleştirilip bireyselleştirilmediğinin bir bütün olarak denetlenmesi gerektiğini vurgulamıştır (§§ 300-341).

IV. Hukuka Aykırı Yollarla Elde Edilen Delillerin Yargılamanın Hakkaniyetine Etkisi (Soru 4-c)

Hukuka aykırı delilin kabul edilebilirliğine karar vermek kural olarak ulusal mahkemelerin yetkisindedir. AİHM’in görevi ise delillerin elde edilme biçimi de dahil olmak üzere yargılamanın bütününün adil olup olmadığını denetlemektir (Elsholz/Almanya [BD], § 66). López Ribalda/İtalya kararında Büyük Daire, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin ilkelerin ceza hukuku bağlamında geliştirilmiş olsa da, medeni/idari yargılamaların hakkaniyetini incelerken de uygulanabileceğini ve devletlerin medeni davalarda daha geniş bir marja sahip olmakla birlikte, Madde 6’nın cezai boyutunda geliştirilen güvencelerden esinlenebileceğini belirtmiştir (López Ribalda ve Diğerleri/İspanya [BD], § 152). Bu, ByLock temelli idari ihraç yargılamalarına Yalçınkaya’nın adil yargılanma standartlarının aktarılabilmesi noktasında içtihadi bir dayanak teşkil etmektedir.

Yargılamanın bir bütün olarak adilliği değerlendirilirken; başvurucunun delilin kullanımına itiraz edebilme imkanı, delilin niteliği, güvenilirliğine dair şüpheler ve delilin karara etkisi temel kriterlerdir (López Ribalda, § 151). Eğer bir delil, karara esas teşkil edecek nitelikteyse ve güvenilirliği şüpheliyse, adilliğin korunması adına en güçlü güvencelerin sağlanması gerekir (Vukota-Bojić/İsviçre, § 93-95).

Candar grubu dosyalarında, ByLock verilerinin CMK 134. maddedeki usul güvenceleri göz ardı edilerek elde edildiği, sonradan alınan mahkeme kararlarıyla yasal hale getirilmeye çalışıldığı ve idari yargı sürecine dahil edildiği görülmektedir. Bu süreçte başvurucuların, farklı tarihlerdeki ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıklara yönelik itirazları ulusal mahkemeler tarafından incelenmemiştir.

Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bir gereği olan gerekçeli karar hakkı uyarınca ulusal mahkemeler, delillerin kalitesi, erişilebilirliği ve hukuka uygunluğuna ilişkin tüm savunmaları doğrudan, açık ve ikna edici gerekçelerle karşılamak zorundadır. Yalçınkaya/Türkiye kararında Mahkeme, yerel mahkemelerin “başvurucunun ByLock kullandığı tespit edilmiştir” şeklindeki yüzeysel bir ifadeyle yetinemeyeceğini belirtmiştir. Bu doğrultuda mahkemelerin; söz konusu tespitin hangi teknik verilere dayandığını, verilerin güvenilirliğinin nasıl sağlandığını ve savunmanın itirazlarının neden reddedildiğini açıkça gerekçelendirmesi gerekmektedir (§ 334). Ruiz Torija/İspanya davasındaki gerekçe yükümlülüğünün ByLock özelinde somutlaşmış biçimi olan bu standart, AYM’nin ByLock kullanımını sadakat yükümlülüğünün ihlali için tek başına yeterli gören yaklaşımı nedneiyle işlevsiz kalmış ve bu durum delillere yapılan itirazları sonuçsuz bırakmıştır.

V. Tanık Beyanlarının Değerlendirilmesi ve Çelişmeli Yargılama Hakkı (Soru 4-d)

Adil yargılanma hakkı kapsamında; aleyhteki belirleyici bir tanığın ifadesinin dosyadan çıkarılması talebinin gerekçesiz reddi, tanığın çapraz sorguya tabi tutulamaması veya tanık dinletme taleplerinin yanıtsız bırakılması ağır usul hatalarıdır (Carmel Saliba/Malta, §§ 76-77). Tanığın sorgulanamadığı veya tanık dinletme taleplerinin mahkemece görmezden gelindiği durumlarda iki husus önem arz eder; ilk olarak, belirleyici bir tanığın sorgulanamaması savunma hakkı açısından “gerçek bir çelişki” yaratır. İkinci olarak, tanık dinletme talebinin yargı mercilerince hiç ele alınmaması, talebin reddinden bağımsız bir ihlaldir. AİHM, bu başlık altında atıf yaptığı Roccella/İtalya davasında yargılamanın bütününe bakarak herhangi bir ihlal bulmamıştır. Mahkeme bu sonuca, tüm tanıkların ilk derece yargılamasında bizzat dinlenmiş ve başvurucuya çapraz sorgu imkânı tanınmış olması gerekçesiyle ulaşmıştır (Roccella/İtalya, §§ 45-47, 51-53). İdare mahkemelerinin hiçbir aşamada tanık dinlemediği ve tüm ifadeleri ceza dosyalarından aktarılan yazılı belgelerle sınırlı tuttuğu Candar grubu dosyalarında, bu şartlar gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, Roccella kararındaki sonuç, ilk derece yargılamasında sorgu imkânı sağlanmayan Candar grubu başvuruları için emsal teşkil edemez.

Türk idari yargı hukukunda, duruşma imkanı olsa da tanık dinlenmesine ilişkin bir düzenleme yoktur (Dilek Genç/Türkiye, § 70). İdare mahkemelerinin duruşmalarda tanık dinlememesi, ceza dosyalarından aktarılan tanık beyanlarına karşı sözlü itiraz imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır (Dilek Genç/Türkiye, §§ 77-79). Bu durum; davadaki olayları ve hukuki sebepleri tek aşamada karara bağlayan, üstelik kararına karşı etkili bir temyiz yolu bulunmayan mahkemeler için ciddi bir sorundur. Çünkü tanığın güvenilirliği, mahkeme huzurunda bizzat dinlenmeden anlaşılamaz. Bu mevzuat eksikliği karşısında, davacının tanık listesi sunmamasının aleyhe kullanılması hukuka aykırıdır. Mahkemelerin tanık dinlememesi, adil yargılanma standartlarının uygulanmasını imkansız kılmakta ve çelişmeli yargılama hakkını ihlal etmektedir (Dilek Genç/Türkiye, § 79).

Candar grubu başvurularında, “Garson” kod adlı gizli tanık beyanları ile başvurucuların hiçbir zaman yüzleşemediği tanık ifadeleri ihraç kararlarına dayanak yapılmıştır. Tanık güvenilirliğinin çapraz sorgu ile sınanamadığı bu durumlarda, yargılamanın sadece yazılı usulle yürütülmesi çelişmeli yargılama hakkını ihlal etmektedir (Carmel Saliba/Malta, §§ 76-77; Dilek Genç/Türkiye, § 78).

VI. Sözlü ve Kamuya Açık Duruşma Hakkının Sınırları (Soru 4-e)

AİHS’in 6. maddesinde güvence altına alınan kamuya açık duruşma hakkı, yargılamanın şeffaflığını sağlayan ve mahkemelere duyulan güveni tesis eden temel bir haktır (Martinie/Fransa, §§ 39-42). Bu hak, bireyi gizli yargılamalara karşı koruduğu kadar, yargı sisteminin toplumsal güvenilirliğini de sağlar. AİHM; ulusal güvenlik, kamu düzeni, genel ahlak, tarafların özel hayatının korunması gibi istisnai durumlarda duruşma yapılmamasını meşru görebilse de, bu istisnaların dar yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır. Candar grubu dosyalarında mahkemelerin sistematik olarak duruşma yapmadan, sadece yazılı belgelerle karar vermesi, başvurucuların haklarını zedelediği gibi, OHAL ihraçlarının yargısal denetimine duyulan güveni de sarsmaktadır.

AİHM, Jehovah’s Witnesses/Finlandiya kararında duruşma yapılmamasını bir ihlal olarak görmemiştir. Ancak AİHM bu kararda, duruşmanın hangi durumlarda zorunlu olduğunu netleştirmiştir. Eğer kişinin güvenilirliği mahkemenin kararında belirleyici olacaksa, dosyada tanık dinlenmesi gerekiyorsa ya da başvurucu ile idare arasında olayın ne şekilde yaşandığına dair bir uyuşmazlık varsa duruşma yapılması şarttır (§ 49). AİHM’in bu kararda ihlal bulmamasının sebebi, taraflar arasında olayların nasıl gerçekleştiğine dair bir ihtilaf bulunmaması ve başvurucunun duruşma talebinde dahi bulunmamasıdır (Jehovah’s Witnesses/Finlandiya, §§ 56-57).

Candar grubundaki durum ise tamamen farklıdır. Burada ByLock’un kullanılıp kullanılmadığı, gizli tanık beyanlarının gerçek olup olmadığı ve sendika bağlantısının ne anlama geldiği gibi konular taraflar arasında ihtilaflıdır. Bu nedenle, tarafların her konuda anlaştığı bir davada verilen “ihlal yok” sonucunun, Candar grubundaki davalara uygulanması mümkün değildir. Nitekim Vilho Eskelinen/Finlandiya kararında Mahkeme, duruşma yapılmamasını ancak başvurucuların duruşma talep etme imkanından mahrum bırakılmamış olması ve idare mahkemelerinin bu değerlendirmeyi gerekçeleriyle yapması koşuluyla meşru görmüştür (§ 74). Candar grubunda ise ne yeterli bir gerekçelendirme ne de olgusal uyuşmazlığı giderecek bir sözlü inceleme mevcuttur.

İdare mahkemelerinin, başvurucuların mesleki hayatını sona erdiren tasfiye davalarında, delilleri hiç tartışmadan sadece yazılı usulle karar vermesi AİHS ilkeleriyle bağdaşmaz (Martinie, § 42; Ramos Nunes, § 211). İdare mahkemeleri, AYM’nin içtihadını gerekçe göstererek davaları yüzeysel incelemektedir. Candar grubundaki başvurularda ByLock kullanımı, gizli tanık beyanları ve sendika bağlantısı gibi her bir konu derin bir tartışma içermektedir. Mahkemelerin duruşma yapmaması ve tanık dinlememesi, başvurucuların kendi davalarında itirazlarını bizzat dile getirmesini engellemekte ve bu durum çelişmeli yargılama hakkını ihlal etmektedir (Dilek Genç/Türkiye, §§ 77-79; Jehovah’s Witnesses/Finlandiya, § 57).

SORU 5: DERNEK VE SENDİKA FAALİYETLERİ ÇERÇEVESİNDE SÖZLEŞME’NİN 11. MADDESİ KAPSAMINDA ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ

Soru 5: Kamu hizmetinden ve/veya yargıdan ihraçları kısmen dernek, vakıf veya sendika üyeliğine, yöneticiliğine ya da bu kurumlara yaptıkları bağışlara dayanan başvurucular bakımından, söz konusu ihraç tasarrufu Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamındaki haklarına bir müdahale oluşturmuş mudur? Oluşturmuş ise, bu müdahale söz konusu hükmün ikinci fıkrası çerçevesinde haklılaştırılabilir nitelikte midir (bkz. mutatis mutandis, Yüksel Yalçınkaya / Türkiye [BD], §§ 384-402)?

I. Örgütlenme Özgürlüğünün Koruma Alanı ve Müdahalenin Varlığı

Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin ortak bir amaç için bir araya gelip dernek veya sendika kurma ya da mevcut yapılara üye olma hakkını güvence altına alır. Yalçınkaya kararında Büyük Daire, karşılıklı çıkar alanında kolektif hareket edebilmek için tüzel kişilik kurma yhakkının örgütlenme özgürlüğünün en önemli yönlerinden biri olduğunu (§ 385); demokrasi, çoğulculuk ve örgütlenme özgürlüğü arasında doğrudan bir bağ bulunduğunu ve bu özgürlüğe ancak “ikna edici ve zorlayıcı gerekçelerin” kısıtlama getirebileceğini, her türlü kısıtlamanın da Mahkemenin denetimine tabi olduğunu vurgulamıştır (§ 386). AİHM’e göre, 11. madde kapsamındaki bir müdahalenin varlığı için kurumun doğrudan kapatılması gerekmez; şiddet içermeyen, kurulduğu dönemde yasal olan sivil toplum faaliyetlerinin, terör örgütü bağlantısı veya sadakat yükümlülüğü ihlali için tek başına delil sayılması örgütlenme özgürlüğüne ağır bir müdahaledir (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], §§ 384, 387). Candar ve Diğerleri/Türkiye davasındaki başvurucular, görevde oldukları dönemde yasal faaliyet gösteren YARSAV üyeliği, Aktif Eğitim-Sen üyeliği veya Kimse Yok Mu Derneği’ne yapılan bağışlar nedeniyle ihraç edilmişlerdir. Ancak idari makamlar ve yargı mercileri, başvurucuların bu yasal yapılar içerisinde şiddeti teşvik eden veya anayasal düzen aleyhine suç teşkil eden bir eylemini tespit edememiştir (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 391). Hükümet de, söz konusu sivil toplum faaliyetlerinin yasal korumadan çıkarılmasını gerektirecek somut ve ikna edici bir delil sunamamıştır (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], §§ 387, 391-392). Bu nedenle, söz konusu ihraçlar 11. madde kapsamındaki haklara yönelik açık bir müdahale teşkil etmektedir (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 387).

II. Kanunla Öngörülmüş Olma ve Öngörülebilirlik Kriterinin İhlali

Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bir kısıtlamanın meşru olması için “kanunla öngörülmüş” olması şarttır. Bu şart, salt kanun maddesinin varlığını değil, hukuk devleti ilkeleriyle uyumlu, erişilebilir ve öngörülebilir olmasını gerektirir. AİHM, “irtibat/iltisak” kavramlarının 8. maddedeki öngörülemezliği ile sendika/dernek üyeliğinin 11. maddedeki öngörülemezliğinin, aynı yapısal kanun kalitesi sorunu olduğunu vurgulamıştır (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 388). Büyük Daire Yalçınkaya’da, TCK’nın 314 § 2. maddesinin, başvurucunun yasal bir sendika ve derneğe üyeliği bağlamında yorumlanma biçiminin, hükmün kapsamını öngörülemez biçimde genişlettiğini ve keyfi müdahaleye karşı gerekli asgari korumayı sağlamadığını ve dolayısıyla müdahalenin Madde 11 § 2 anlamında “kanunla öngörülmüş” sayılamayacağını belirtmiştir (§ 396).

Özellikle YARSAV gibi devletin resmi organlarınca tanınan, uluslararası yargı ağlarında Türkiye’yi temsil eden yasal bir mesleki kuruluşa üyeliğin, hiçbir somut suçlama olmaksızın örgüt bağlantısı sayılması, yasallık karinesini yok saymaktır (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], §§ 389-390). Bir bireyin yasal bir yapıya üye olmasının ileride terör örgütü üyeliği sayılacağını önceden bilmesi hukuken imkansızdır (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 396). Mahkeme, müdahalenin kanunilik şartını daha ilk aşamada karşılamadığı tespit edildiğinden, ayrıca meşru amaç güdüp gütmediğinin veya demokratik toplumda gerekli olup olmadığının incelenmesine gerek kalmadığını belirtmiştir (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 397). Bu, Madde 11 bakımından da Madde 8’deki kademeli inceleme mantığının aynen işlediğini göstermektedir

III. Olağanüstü Hal Derogasyonunun (Madde 15) Sınırları ve Yetersizliği

AİHM, hukukun üstünlüğüne saygının OHAL koşullarında dahi her zaman vazgeçilmez olduğunu; örgütlenme özgürlüğüne müdahale eden bir derogasyon tedbirinin durumun gerektirdiği ölçüyle sınırlı olup olmadığı denetlenirken, keyfi müdahaleye karşı güvencelerin bulunup bulunmadığının ve tedbirin hukukun üstünlüğünü zayıflatıp zayıflatmadığının da ayrıca incelenmesi gerektiğini belirtmiştir (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 398). Türkiye, OHAL’in getirdiği güvenlik risklerine rağmen, yasal ve barışçıl sivil toplum katılımlarının neden “kesinlikle gerekli” bir biçimde ihraç delili yapıldığını somut gerekçelerle açıklayamamıştır (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 399).

Mahkeme kararlarında, bu sivil toplum faaliyetlerinin olağanüstü halin acil gereklilikleriyle nasıl bir illiyet bağı oluşturduğuna dair hiçbir değerlendirme yoktur (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], § 399). Bir sendikanın veya derneğin sonradan kapatılmış olması, geçmişte yasal olarak orada yer alan üyelerin kişisel hiçbir zararlı eylemi saptanmadan cezalandırılmasına hukuki zemin oluşturamaz (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], §§ 390, 397). Kanunilik şartını taşımayan ve keyfi uygulamalara karşı koruma içermeyen bir müdahale rejimi, 15. maddeye dayanılarak meşru gösterilemez (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], §§ 400-401). Kişilerin eylemlerine değil, sadece yasal üyelik kayıtlarına dayanan bu orantısız kısıtlamalar, durumun gerektirdiği ölçüyü açıkça aşmaktadır (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD], §§ 355, 397).

SONUÇ

AİHM’in taraflara yönelttiği sorulara ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmeden, Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusunda birden fazla Sözleşme hükmünün ihlal edildiği edildiği görülmektedir. Bu sonuca ulaşılmasında yalnızca AİHM içtihadı değil, Türk idare hukuku ve anayasa hukuku doktrinindeki birikimler de belirleyici bir rol oynamıştır.

I. Kamu Görevinden Çıkarma Tedbirinin Anayasal Statüsü ve Hak Boyutu

Anayasa’da kamu görevine girme hakkı yalnızca göreve başlama aşamasını değil, görevde kalma ve görevden çıkarılma süreçlerini de kapsamaktadır. Bu hak, özel hukuka tabi olarak kamuda istihdam edilen işçileri de koruma alanına almaktadır (Anayasa m. 70). Dolayısıyla OHAL KHK’leri kapsamında meslekten çıkarılan başvurucular, yalnızca idare hukukunun anlamıyla statü hukukuna tabi kamu görevlileri değildir; Anayasa’nın 70. maddesi çerçevesinde korunan hakkı olan herkes bu güvenceden yararlanabilir. Tedbirin “olağanüstü” niteliği ise salt Türk hukukuna özgü değildir. Venedik Komisyonu, 667-676 sayılı OHAL KHK’lerini incelediği görüşünde, kamu görevinden çıkarma tedbirini olağan disiplin sorumluluğundan tamamen farklı, kendine özgü koşulları olan bir “olağanüstü tedbir” olarak tanımlamıştır (CDL-AD(2016)037, § 105). Anayasa Mahkemesi de kendi üyelerine ilişkin kararında bu tespiti paylaşmıştır (AYM, E:2016/6, K:2016/12, § 79).

Olağanüstü tedbirin boyutunu somutlaştırmak açısından şu husus önem taşımaktadır: 15 Temmuz döneminde kamu görevinden çıkarma yaptırımı, yalnızca göreve son verme ve kamu hizmetine giriş yasağıyla sınırlı kalmamış; mevzuata sonradan eklenen birden fazla hükümle KHK kapsamındakilerin tarabuluculuk, bilirkişilik, burs, öğrenci temsilciliği gibi çok sayıda alanda da yasaklara maruz kalmasına yol açmıştır. Söz konusu kısıtlamalar, SGK kayıtlarına “Kod 37” olarak işlenen terör örgütü irtibatı damgasıyla birlikte, başvurucuların özel sektörde iş bulmalarını da fiilen güçleştirmiştir. Bu yapı, AİHM’in Sidabras ve Džiautas/Litvanya içtihadında orantısız bulduğu geniş kapsamlı istihdam yasağının ötesine geçen, katı ve süresiz bir hak mahrumiyeti rejimine dönüşmüştür.

II. Kişiselleştirme Yükümlülüğü: Doktrin ve Yargı Organlarının Tespitleri

Mevcut uyuşmazlıkta en köklü sorunların başında, tedbirin herhangi bir bireysel değerlendirme yapılmaksızın uygulanması gelmektedir. Türk hukuk doktrininde ve yargı içtihadında bu sorun ayrıntılı biçimde ele alınmıştır. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu, 7 Aralık 1989 tarihli kararında (E:1988/6, K:1989/4), 12 Eylül döneminde sıkıyönetim komutanlarına tanınan görevden çıkarma yetkisini şu gerekçeyle hukuka aykırı bulmuştur; “yetkinin kullanılması için maddede hiçbir usulün öngörülmemiş olması da kamu personeli yönünden tümüyle güvencesiz bir ortam yaratmıştır… Bu yetki, kullanılması için gösterilen sebeplerin belirsizliği ve kamu personeli için güvence sağlayacak bir usulün düzenlenmemiş olması yönlerinden kişisel değerlendirmelere, keyfi ve kamu yararı amacı dışında uygulamalara müsait bir yetkidir.” 12 Eylül’de yeniden değerlendirme sonucu birçok kişinin sakıncalı olmaktan çıkarılmış olması, bu yetkinin keyfi kullanılmaya elverişli niteliğini gözler önüne sermiştir.

Anayasa Mahkemesi de OHAL KHK’lerini incelediği kararında (AYM E:2018/81, K:2021/45, T:24/06/2021, §§ 107, 113-116) kişiselleştirme zorunluluğunu açıkça teyit etmiştir; “kamu görevinden çıkarılan kişilerin tedbirin uygulanması aşamasına kadarki sürece ne şekilde dâhil edildiği, bireysel durumları değerlendirilerek tedbir kapsamında olmalarını gerektiren fiilî ve hukuki olgulardan haberdar edilip edilmedikleri… gözönüne alınması gerekir… Olağanüstü dönemlerde dahi söz konusu şart yerine getirilmeden yapılacak uygulamaların keyfiliğe yol açabileceği ve bunun da Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçü içinde değerlendirilemeyeceği açıktır.” Ne var ki aynı kararın devamında AYM, bu eksikliğin OHAL Komisyonu ve ardından açılacak idari yargı davalarıyla telafi edilebileceği sonucuna varmış; bu çözüm yolunu yeterli görmüştür. Bu kabul, kişiselleştirme yükümlülüğünü ön aşamadan yargı aşamasına devreden bir yaklaşım olarak doktrinde ciddi eleştirilere maruz kalmıştır.

Venedik Komisyonu ise OHAL KHK’lerini değerlendirdiği görüşünde bu eleştirilere katılmış ve şu saptamayı yapmıştır; hiçbir delil standardı getirmeyen ve tedbiri her bir kişi için ayrı olarak uygulama ile dayanak gösterme zorunluluğu öngörmeyen KHK hükümleri, kamu kurumlarınca farklı ve tutarsız biçimlerde uygulanabilir. Komisyon bu bağlamda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, oldukça uzun kararında darbe örgütü hakkında ayrıntılı açıklamalar yapmasına karşın ekli listede yer alan hakim ve savcılara dair kişisel hiçbir açıklama ve delillendirme yapmamış olmasını somut bir örnek olarak göstermiştir. Komisyona göre, kişilerin asgari düzeyde de olsa idari usul güvencelerinden yararlandırılmaması ve haklarındaki iddialara karşı savunma yapma olanağından yoksun bırakılması, tedbir üzerindeki etkin yargısal denetimi de imkansız kılmaktadır (Venice Commission, CDL-AD(2016)037, §§ 135 vd.).

AİHM içtihadında ise kişiselleştirme, iki farklı yükümlülük olarak ele alınmaktadır. Birincisi, bireysel değerlendirme yapılmadan toplu tedbire başvurulmasının “inandırıcı gerekçelerle” açıklanması zorunluluğudur. İkincisi, kişiselleştirme yapılmayan hallerde tedbire maruz kalacak kişilerin kapsamının yeterince daraltılmış olması gereğidir (Polyakh/Ukrayna, § 292-293; Adamson/Letonya, § 116). Türkiye’deki uygulamada bu iki koşulun hiçbiri sağlanmamıştır: Ne bireysel değerlendirme için inandırıcı bir gerekçe sunulmuş ne de tedbirin kişi bakımından kapsamı unvan, görev önem düzeyi veya hukuka aykırı faaliyete katılım gibi nesnel kriterlerle daraltılmıştır.

III. Ömür Boyu Yasak, Orantılılık ve Uluslararası Standartlar

Ömür boyu kamu hizmetine giriş yasağının orantılılığını değerlendirirken yalnızca AİHM içtihadından değil, bağlayıcı olmayan ancak referans alınan uluslararası belgelerden de yararlanmak gerekir. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin 1096 (1996) sayılı kararına ek Rehber İlkeler, arındırma tedbiri ile erişimi yasaklanan makam ve görevlerin yalnızca önemli insan hakları ihlallerine sebebiyet verebilecek, hükümet adına önemli kararların alınmasına ve uygulanmasına katılabilecek nitelikteki üst düzey mevkilerle sınırlı tutulması gerektiğini açıkça öngörmektedir. Ayrıca aynı Rehber İlkeler’de, kişilerin göreve girişlerinin engellenmesinin beş yıldan daha uzun sürmemesi gerektiği de vurgulanmıştır. Candar başvurucuları bakımından söz konusu olan ise herhangi bir süre sınırı öngörülmeyen ömür boyu yasak olduğundan, bu standartla açık bir çelişki mevcuttur. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 25. maddesine ilişkin yerleşik kararları da benzer bir noktayı teyit etmektedir: kamu hizmetine erişim hakkı, kamu görevinde yükselme ve görevden keyfi olarak çıkarılmama haklarını da kapsamaktadır (General Comment No. 25, §§ 23-24). Ömür boyu ve herhangi bir değerlendirme mekanizması öngörülmeyen bir yasağın bu çerçeveyle bağdaşmadığı ortadadır.

Türk anayasa hukuku açısından değerlendirildiğinde, Anayasa’nın 15. maddesindeki “durumun gerektirdiği ölçü” kavramının sıkı biçimde yorumlanması gerekmektedir. Olağanüstü dönemlerin en temel özelliği geçicilik ilkesidir. Bu ilke, her iki dönemde de sistematik biçimde ihlal edilmiştir: OHAL ve sıkıyönetim sona ermesine rağmen tedbirler varlığını sürdürmüş, üstelik yeni mevzuat hükümleriyle hak kısıtlamaları genişlemiştir. Olağanüstü yönetim döneminde ihtiyaç olarak gösterilen ve aciliyetine dayanılarak kişiselleştirmeden vazgeçilen tedbirlerin, o aciliyet ortadan kalktıktan sonra da yürürlükte kalması, “kesin gereklilik” standardıyla bağdaşmamaktadır. Ayrıca kamu görevinden çıkarılan kişilerin, hakkındaki somut iddiaları ilk kez ancak ilgili kurumun dava cevap dilekçesinden öğrenebildiği bir sistem, hukuk devleti ilkesinin temel gereklerini karşılamamaktadır.

IV. Klasik Lustrasyon ile Türkiye Uygulaması Arasındaki Fark

AİHM, Polyakh/Ukrayna kararında önemli bir ayrım yapmıştır: Totaliter bir rejimden demokratik düzene geçişte uygulanan klasik lustrasyon tedbirleri ile halihazırda demokratik kurumları mevcut olan bir ülkede uygulanan tedbirler, orantılılık denetimi bakımından farklı kriterlere tabidir. Halihazırda demokratik bir yapı içinde bulunan devletin uyguladığı tedbirler çok daha sıkı bir ölçülülük denetimine tabi tutulmaktadır (Polyakh/Ukrayna, § 275). Türkiye, 15 Temmuz darbe girişimi öncesinde demokratik kurumları işleyen bir hukuk devleti görünümü taşımaktaydı. Bu nedenle AİHM, 15 Temmuz sonrası tedbirleri, Doğu Avrupa’da komünizm sonrası uygulanan arındırma örnekleriyle aynı ölçülülük standardıyla değerlendirmeyecek; orantılılık denetimini çok daha sıkı biçimde uygulayacaktır. Türk doktrininde de bu tespite yer verilmiş ve olağanüstü hâlin yarattığı şartları meşrulaştırmakta kullanılan klasik lustrasyon gerekçesinin Türkiye koşullarına taşınmasının güç olduğu vurgulanmıştır.

Bunun yanı sıra, arındırma uygulamalarında kanunsuz suç ve ceza ilkesinin temel bir güvencesi olarak kabul edilen şu ilke, Türkiye bağlamında da geçerliliğini korumaktadır: Kimse, gerçekleştiği zaman yasal kabul edilen bir derneğe veya topluluğa üyeliği ya da bu yapılarla ilişkisi nedeniyle tedbire maruz kalmamalıdır (AKPM Rehber İlkeleri). Başvurucuların büyük çoğunluğu, Bylock kullandıkları, YARSAV, Aktif Eğitim-Sen veya Kimse Yok Mu gibi yapılara gerçekleştirdikleri dönemde yasal olan faaliyetleri nedeniyle ihraç edilmiştir. Geriye dönük olarak getirilen “irtibat” ve “iltisak” kavramlarının bu kişilere uygulanması, söz konusu ilkeyi açıkça çiğnemektedir.

V. Genel Değerlendirme ve Beklenen Karar

Yukarıda sıralanan hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Candar ve Diğerleri/Türkiye davasında AİHM’in birden fazla ihlal tespitinde bulunması kuvvetle muhtemeldir:

Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından; tedbirin yasal dayanağını oluşturan “irtibat” ve “iltisak” kavramları hukuki öngörülebilirlik ve kanun kalitesi standartlarını karşılamamaktadır. Kişiselleştirme yapılmaksızın uygulanan toplu ihraç ve hiçbir değerlendirme mekanizması öngörülmeyen ömür boyu yasaklar, demokratik toplumda gereklilik standartlarıyla bağdaşmamaktadır. Başvurucuların özel hayatları, mesleki kimlikleri, sosyal ilişkileri ve aile bütünlükleri üzerindeki ağır ve telafisi güç sonuçlar, Madde 8 kapsamındaki müdahalenin ağırlık eşiğini fazlasıyla aştığını ortaya koymaktadır. SGK kayıtlarına işlenen “Kod 37” damgasının özel sektördeki istihdam olanaklarını da fiilen daralttığı gözetildiğinde, yasağın yalnızca kamu sektörüyle sınırlı kaldığı savunması ile bu kısıtlamaların orantılı sayılacağı görüşü hukuken dayanaksız kalmaktadır.

Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından; başvurucuların ihraç yargılamalarında tam yargı yetkisi kullanan bir mahkeme önünde etkili biçimde savunma yapmaları, aleyhteki delillere etkin itiraz yolunu kullanmaları ve olgusal uyuşmazlıklar için sözlü duruşma talep etmeleri için gerçek anlamlı bir imkândan yoksun bırakıldıkları görülmektedir. İdari yargı mercilerinin, ceza yargılamasından devre dışı kalan delilleri ihraç sonrası dosyaya alması ve başvurucuların bu delillerden en temel düzeyde haberdar edilmemesi, Sözleşme’nin 6. maddesindeki silahların eşitliği ilkesinin ihlaline sebebiyet vermiştir.

Sözleşme’nin 11. maddesi bakımından; YARSAV, Aktif Eğitim-Sen gibi yapılara üyeliğin terör örgütü bağlantısı için teyit edici delil sayılması, bu faaliyetlerin gerçekleştiği dönemde tamamen yasal olduğu gerçeğini görmezden gelmektedir. Bu yaklaşım hem Madde 11’in kanunilik standardını hem de mevcut demokratik kurumlar içinde faaliyet gösteren bir devlete uygulanan daha sıkı orantılılık eşiğini karşılamamaktadır.

Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusu, yalnızca AİHM önünde görülen bireysel bir dava olmaktan öte, Türk hukuk sisteminde olağanüstü tedbirlerle kamu görevinden çıkarma pratiklerinin evrensel insan hakları standartlarıyla uyumunun sınanacağı yapısal bir test niteliği taşımaktadır. AİHM’in bu davada vereceği kararın, hem Türkiye’nin Bakanlar Komitesi nezdindeki mevcut ihlal dosyalarını hem de KHK yargılamalarındaki içtihat çizgisini derinden etkileyeceği öngörülmektedir.