Makaleler&Raporlar 25 Nisan 2024
25Views
AİHM, Yalçınkaya kararında açıkça Hükümetin en güçlü argümanı olan münhasırlık iddiasını çöpe atmış, başvurucunun Bylock verilerinin güvenirliliğine ilişkin iddialarının karşılanmadığını belirtmiştir. Bu kapsamda AİHM; Bylock verilerinin MİT tarafından ele geçirildikten savcılığa teslimine kadar ki sürede üzerinde oynama yapılmadığı ve orijinalliğinin korunduğuna ilişkin alınan tedbirlerden hiç bahsedilmediğini, teslimden sonra alınan mahkeme kararının neden delil elde edilirken alınmadığını ve hukuki sürecin neden savcılığa teslimden sonra başlatıldığını sormuştur.
Ayrıca, ham verilerin tamamının ve bu olmazsa en azından kendisiyle ilgili kısımların başvurucuyla paylaşılmasını, bunlarla ilgili başvurucuya savunma imkanı verilmesini belirtmiş ve bunların yapılmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir. Mevcut durumda Bylock’un delil kabul edilebilmesi için bu ihlal sebeplerinin giderilmesi gerekir ve bu aşamada bunun yapılabilmesi mümkün değildir. Zira Bylock sunucusu CMK’nın 134. maddesine göre değil, 2937 sayılı MİT Kanuna göre elde edilmiş ve hangi yöntemlerle elde edildiği bile sır gibi saklanmıştır. Elde edilmesi sırasında alınmış bir mahkeme kararı yoktur ve açıkça 134. maddeye aykırıdır.
Ayrıca, sunucusu Litvanya’da olan bir uygulamanın Litvanya adli makamlarıyla istinabe yapılmadan elde edilmesi nedeniyle delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Yani, Yalçınkaya’yı mahkum eden mahkemenin dediği gibi Litvanya’da CMK hükümleri uygulanmadığı için Bylock’un CMK yerine MİT tarafından MİT Kanuna göre ele geçirilmesi Bylock’u hukuka uygun hale getirmeyeceği gibi bu ifadeler bizzat hukuka aykırı delil olduğunun itirafıdır. Yani, Bylock istinabe (adli yardımlaşma) yapılmadan ve bir hakim kararı olmadan adli görevi ve adli kolluk yetkisi olmayan MİT tarafından elde edilmiştir. MİT’in elde ettiği bir delil adli değil, istihbari bir bilgidir ve istihbari bilgi ceza yargılamasında kullanılamaz. Kısaca, AİHM’in savcılığa teslimden önce verilerin güvenliğinin sağlanması için hangi tedbirler aldınız sorusuna mahkemelerin verebilecekleri bir cevap olmadığı gibi; neden Bylock verilerine el konulabileceğine ilişkin mahkeme kararı sadece verilerin savcılığa teslimi sırasında var da öncesinde yok sorusuna da verebilecekleri bir cevap bulunmamaktadır.
Ayrıca, Yalçınkaya’nın yeniden başlayan yargılamasında da görüldüğü üzere, ham verilerin ne tamamı, ne de kendisiyle ilgili kısmı verilmemiş, savcılık; “biz ne gönderiyorsak doğru kabul edin, size hiçbir veriyi inceletmeyeceğiz” demiş ve AİHM’in 6. madde kapsamındaki ihlal gerekçelerinin karşılanmayacağını ikrar etmiştir. Yani, Bylock’un AİHM’in ihlal gerekçeleri karşılanacak şekilde yargılamalarda delil olarak kullanılabilme imkanı kalmamıştır. Aynı şekilde, 6. maddeyle ilgili ihlal gerekçeleri mahkemelerce karşılansa ve Bylock’un hukuka aykırılığı noktasında bir tereddüt kalmasa bile, Bylock’un tek başına ya da uydurulan bir kriterle örgüt üyeliğine vücut verebilmesi mümkün değildir. Zaten Yalçınkaya kararını önemli kılan ve rejim yargısının elini kolunu bağlayan tarafı budur. Peki bu nedir? 7. maddeden verilen ihlaldir.
Ersan Şen ve adamlarının görmedikleri ve daha doğrusu yokmuş gibi davrandıkları husus burasıdır. AİHM Yalçınkaya kararında; “siz daha suçun unsurlarının varlığını bile araştırmadan otomatik kabul ve varsayımlarla Bylock kullanmak eşittir örgüt üyeliği kabul etmişsiniz, ancak böyle bir kabul yapamazsınız, çünkü Bylock örgüt üyeliği suçunun bir unsuru delil ancak delili olabilir. Siz delil olabilecek bir şeyi suçun unsurları yerine ikame etmişsiniz” demiştir.
Yine AİHM, suçun maddi unsuru olan hiyerarşik yapıya dahil olma ve bunun en önemli göstergesi olan örgütsel faaliyetleri ve daha önemlisi de nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü kişilerin nasıl bildikleri ve gerçekleşmesini istediklerinin hiçbir şüpheye yer bırakmadan ortaya konulmasını ve sonra da 6. madde kapsamında verdiği ihlal sebeplerinin giderildikten sonra Bylock’un bu suçun ne suretle delili olabileceğini gösterilmesini istemiştir. Ersan Şen ve yanına topladıklarının anlayamadığı, daha doğrusu görmek istemediği husus tam da budur. Onlara göre 7. madde ihlali hiç yoktur ve tek dertleri Bylock’u mahkemelere delil olarak yutturmaktır. Oysa ki, Bylock’un ya da başka bir kriterin delil olabilmesi için maddi unsur olan hiyerarşik yapıya dahil olma hiçbir şekilde ortaya konulamamıştır ve AİHM’in 7. madde kapsamında verdiği ihlalde de belirtildiği gibi bu husus atmosferin katları 7 katlı piramit safsatasıyla değil, herkesle ilgili bireyselleştirme ve somut delilleriyle gösterilmelidir. Yani, kafaya göre ve kişilerin mesleklerine göre bir sınıflandırmayla hiyerarşik yapı bu katmanlarla ispatlanamaz.
Benzer şekilde, hiyerarşik yapıya dahil olmanın en önemli göstergesi ve olmazsa olmazı cebir ve şiddet olan ve dış dünyaya yansıması gereken örgütsel bir faaliyetin varlığıdır. Bylock kullanmak ya da diğer kriter kabul edilen hususların hiç biri örgütsel bir faaliyet kabul edilemez. Zira 8 yıllık sürede hiç kimseyle ilgili cebir-şiddet içeren bir faaliyette bulunduğu iddiasında dahi bulunulamamıştır.
Ayrıca, diyelim ki Bylock hukuka uygun delil ve içeriklerinde cebir-şiddetle ya da darbe teşebbüsüne ilişkin bir yazışma var. Bu bile tek başına bir kişinin örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına yeterli değildir. Çünkü bu suç somut tehlike suçudur. Yani dış dünyaya yansımış bir eylemin varlığını ve ispatını gerektirir. Yine, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulduğu gibi örgütsel faaliyetin sürekli, çeşitli ve yoğun olması gerekir. Bylock kullanmak yasal bir hakkın kullanımı olduğu gibi tek başına ne yoğun, ne sürekli ne de çeşitli bir faaliyettir. Başka bir kriterin, örneğin tanık beyanı, ankesör, garson ya da bankaya para yatırma da Bylock’la birlikte ya da ayrı suçun maddi unsuruna vücut verebilmesi mümkün değildir. Çünkü bunların hiç birinde de cebir-şiddetin varlığına ilişkin bir husus yoktur. Ayrıca, bazıları bizzat yasal bir hakkın kullanımı olduğu gibi Garson fişlemeleri bizatihi kendisi suç olup bu suçun mağdurları da fişlenen ancak rejim mahkemelerince cezalandırılan kişilerdir.
Bir an için suçun maddi unsurlarının karşılandığı varsayılsa bile bu husus bile kişinin cezalandırılmasına yetmez. Zira suçun maddi unsuru yanında manevi unsurunun varlığının da şüpheye yer vermeden ispatı gerekir. Suçun manevi unsuru, nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bilmek ve gerçekleşmesini istemektir. 8 yıldır, Birol Erdem hakkında verilen çifte standartlı dosya dışında hiçbir dosyada bu unsur hiç araştırılmamıştır. Çünkü suçun manevi unsurunun bulunmadığı ve kimse için gerçekleşmediği çok iyi bilinmektedir. Bu zaman kadar binlerce itirafçı ve üst düzey görev yapmış tanık/gizli tanıklarından hiç biri hiç kimseyle ilgili darbe teşebbüsünü bildiği ve istediği yönünde bir beyanda bulunmamıştır.
Mevcut durum itibariyle de bu hususun karşılanabilmesi mümkün değildir. Darbe teşebbüsünden aylar öncesinde kapatılan Bylock’tan manevi unsurun gerçekleştiğine ilişkin bir bulgu elde edilemeyeceği gibi kriter kabul edilen diğer hususlarla da bunun ispatı mümkün değildir. Tanık beyanlarında 8 yıldır ifade edilmeyen ve somut olarak ortaya konulmamış bir hususun bu saatten sonra ortaya konulabilmesi imkansızdır. Ne sıfır saniyeli ya da ne konuşulduğu dahi bilinmeyen ankesör aramaları ne de yasal bir faaliyetin kullanımı niteliğindeki diğer hiçbir kriter manevi unsurun varlığına vücut vermez.
Kısaca, mevcut durum itibariyle suçun maddi ve manevi unsurunun Bylock ya da diğer delillerle şüphe yer vermeyecek şekilde ispatı mümkün değildir. Kimseye bu şartlarda örgüt üyeliğinden ceza verilemez. Ersan Şen ve adamları da bunu çok iyi bilseler de amaçları tabi ki üzüm yemek değildir. Amaçları manipülasyon yapmak ve 8 yıldır olduğu gibi mahkemeleri yanlış yönlendirmektir. Ancak, bu çabaların hepsi beyhudedir. AİHM, rejim yargısı gibi Ersan Şen benzerlerinin zırvalarını 26 Eylül 2023’te suratlarına çarpmıştır. Eyy Ersan hoca, boş yere çabalama sana ve senin gibilere artık Bylock’tan ekmek çıkmaz. AİHM sizi de tarihin çöplüğüne çoktan göndermiştir. Yapacağınız çarpıtmalara izin vermeyeceğimizi tekrar hatırlatmak isteriz!”