AYM vs. AİHM: OHAL İhraçlarında Hukuk Düellosu

15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası ilan edilen OHAL döneminde, binlerce yargı mensubu KHK’lar ile “FETÖ/PDY ile irtibatlı veya iltisaklı” oldukları gerekçesiyle meslekten çıkarıldı. Bu süreç, Türk hukuk sisteminin en tartışmalı dönemlerinden birini başlatırken, Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) arasında derin bir görüş ayrılığını da ortaya çıkardı. Dr. Ufuk Yeşil in kaleme aldığı bu son yazıda AYM’nin yaklaşımı ve AİHM’in eleştirileri ele alındı.

 

1. Giriş

15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) döneminde, Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu (HS(Y)K) tarafından 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca binlerce yargı mensubu “FETÖ/PDY” ile irtibat veya iltisak gerekçesiyle meslekten çıkarılmıştır. Anayasa Mahkemesi (AYM) N.E. ve A.S. kararlarında, iki yargı mensubunun ByLock kullanımı gerekçe gösterilerek meslekten çıkarılmasını Anayasa’nın 20. maddesi (özel hayata saygı hakkı) ve 36. maddesi (makul sürede yargılanma hakkı) kapsamında değerlendirmiştir. AYM, bu kararlarında meslekten çıkarma işlemlerinin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğine hükmetmiş ve makul sürede yargılanma hakkı iddiasını başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur (§§ 149–152).

2. Anayasa Mahkemesi’nin OHAL Kapsamında Meslekten Çıkarma Kararlarının Anayasal ve Uluslararası Hukuk Çerçevesinde Değerlendirilmesi

2.1. Anayasa’nın 15. Maddesi Çerçevesinde AYM’nin Değerlendirmeleri

OHAL, 21 Temmuz 2016 tarihinde Anayasa’nın 120 ve 121. maddelerine dayanılarak ilan edilmiştir (§ 9). Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 15. maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (MSHUS) 4. maddesi uyarınca Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler’e derogasyon bildiriminde bulunmuştur (§ 10). Bu bildirimler, Anayasa’nın 15. maddesi denetiminin uluslararası çerçevesini oluşturmuştur.

AYM, Anayasa’nın 15. maddesi değerlendirmesini üç temel ilkeye dayandırmıştır: (1) Çekirdek haklara dokunmama (yaşam hakkı, işkence yasağı gibi mutlak hakların korunması), (2) uluslararası yükümlülüklere uyum (AİHS m. 15 ve MSHUS m. 4 ile uyumluluk) ve (3) durumun gerektirdiği ölçü (tedbirlerin tehdidin ağırlığı, aciliyeti ve kapsamıyla orantılı olması) (§§ 116–129). AYM, yargı mensuplarının anayasal sadakat yükümlülüğünü (Anayasa m. 9 ve m. 138) vurgulayarak, meslekten çıkarma kararlarının “FETÖ/PDY’nin” yargıdaki yapılanmasını ortadan kaldırmak, anayasal düzeni korumak ve yargıya kamuoyunun güvenini yeniden tesis etmek için elverişli, gerekli ve orantılı bir önlem olduğunu belirtmiştir (§§ 130–134). HS(Y)K kararları, ByLock kullanımı, sosyal medya paylaşımları, özlük dosyaları, şikâyet/ihbarlar, Emniyet Genel Müdürlüğü raporları, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmaları ve itirafçı beyanları gibi delillere dayandırılmıştır (§ 12). AYM, bu kararların disiplin cezası değil, olağanüstü bir önlem olduğunu; Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla ve idari yargının genel denetim mekanizmalarıyla bu kararları denetlediğini ifade etmiştir (§§ 14–16).

AYM, ByLock’un örgütsel iletişim aracı olduğunu, istihbarat yöntemleriyle elde edilmesinin meşru olduğunu ve Ferhat Kara ile Bestami Eroğlu kararlarına dayanarak tek başına yeterli delil olabileceğini belirtmiştir (§§ 140–141). Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Yalçınkaya/Türkiye kararına atıfla, ByLock’un olağan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ve “FETÖ/PDY” ile bağlantıyı akla getirdiğini vurgulamış; HSK’nın delil değerlendirmesinin “ilgili ve ikna edici” olduğunu savunmuştur (§ 141). AYM, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın başvuruculara tebliğ edildiğini, cevap hakkı için 30 gün süre tanındığını, ancak başvurucuların bu hakkı kullanmadığını belirterek usuli güvencelerin sağlandığını ifade etmiştir (§§ 21, 147). OHAL koşullarında hızlı ve basit usulün meşru olduğunu savunan AYM, bu mekanizmaların Anayasa’nın 15. maddesi standartlarını karşıladığını belirtmiştir (§ 149).

2.2. AİHM’in Pişkin ve Yalçınkaya/Türkiye Kararlarıyla Karşılaştırmalı Analiz

AİHM, Pişkin v. Türkiye kararında, Türkiye’nin 15 Temmuz darbe girişimi sonrası OHAL ilanı ve AİHS’nin 15. maddesi uyarınca derogasyon bildiriminde bulunduğunu belirtmiştir (§§ 10–11). Darbe girişiminin ciddiyeti, 250’den fazla kişinin ölümü ve binlerce kişinin yaralanmasıyla sonuçlanan şiddet olayları, derogasyonun ulusal güvenliğe yönelik tehdide yanıt olarak yapıldığını göstermiştir (§ 9). AİHM, 667 sayılı KHK’nın “irtibat” ve “iltisak” kavramlarının muğlaklığını kanunilik ilkesine uygunluk açısından şüpheli bulmuş; Venedik Komisyonu’nun bu kavramların belirsizliğine yönelik eleştirilerine atıf yapmıştır (§ 206). Yerel mahkemeler, ihraç kararını somut delillerle incelemeden, delillerin güvenilirliğini değerlendirmeden ve savunma haklarını sağlamadan onaylamış; bu, adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6 § 1) ihlal etmiştir (§§ 140–141, 151). İhraç işlemi, mesleki ve sosyal itibara zarar vermiş, toplumsal damgalanmaya yol açmış ve iş bulma olanaklarını kısıtlamıştır; bu, özel hayata saygı hakkına (AİHS m. 8) ciddi bir müdahale oluşturmuştur (§ 215). AİHM, yerel mahkemelerin yetersiz denetiminin, özel hayata müdahalenin orantılılığını değerlendirmede başarısız olduğunu ve bu durumun Anayasa’nın 15. maddesinin uluslararası hukuk yükümlülüklerine uygunluk ilkesine ve AİHS’nin 15. maddesinin “kesinlikle gerekli” testine aykırı olduğunu belirtmiştir (§§ 227–229). Hâkim Koskelo’nun ek görüşünde, KHK’nın muğlak ifadelerinin “kanunun niteliği” standartlarına aykırı olduğu ve derogasyonun yalnızca “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” hak sınırlamalarına izin verdiği vurgulanmıştır (§ 14).

AİHM, Yalçınkaya/Türkiye kararında, darbe girişiminin ciddiyeti ve derogasyon bildirimini benzer şekilde ele almış; ancak derogasyon önlemlerinin “durumun gerektirdiği ölçüde” olması gerektiğini vurgulamıştır (§§ 10-15, 347–348). AİHM, ByLock delillerine dayalı yargılamalarda ciddi usuli eksiklikler tespit etmiştir: Yerel mahkemeler, ByLock ham verilerini açıklamamış (§ 331), bu verilerin güvenilirliğini ve bütünlüğünü değerlendirmemiş (§§ 332–340) ve savunmanın delillere erişim ile sorgulama hakkını kısıtlamıştır (§ 341). Ceza yargılamalarında, ByLock kullanımının suçun maddi ve manevi unsurlarını nasıl oluşturduğunu göstermeyen yerel mahkemeler, bu delili otomatik bir cezalandırma aracı olarak değerlendirmiştir (§ 267). Benzer şekilde, Danıştay ve idare mahkemeleri de aynı yaklaşımı benimsemiş; başvurucuların ByLock kullanmadığını iddia etmesi veya ham verileri talep etmesi durumunda bu veriler sağlanmamış, bilirkişi raporu aldırılmamış ve temel savunma güvenceleri ihlal edilmiştir.

AİHM, bu eksikliklerin, yerel mahkemelerin OHAL önlemlerinin “kesinlikle gerekli” olduğunu gösterememesi nedeniyle AİHS’nin 6. maddesi (adil yargılanma hakkı) kapsamında ihlal oluşturduğunu tespit etmiştir (§§ 355–356). Ayrıca, ByLock’un “münhasıran” kullanıldığına ilişkin iddianın yerel mahkemelerce yeterince incelenmediğini ve OHAL bağlamında gerekçelendirilmediğini belirtmiştir (§§ 352–353). AİHM, yerel mahkemelerin ByLock delillerine ilişkin usuli sorunları ne AİHS’nin 15. maddesi ne de Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında değerlendirdiğini ve OHAL’in yarattığı tehditleri bağlamsal bir faktör olarak bile ele almadığını ifade etmiştir (§ 354). Hükümetin, usuli eksikliklerin OHAL’in gereklilikleriyle bağdaştığını somut bir şekilde gösterememesi, adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmuştur (§ 355). AİHM, derogasyon rejiminin hukukun üstünlüğü ilkesinden vazgeçme etkisi yaratamayacağını, olağanüstü hâl koşullarında bile bu ilkenin geçerli olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca, derogasyonun devlet makamlarına keyfi sonuçlara yol açabilecek davranışlarda bulunma yetkisi vermediğini, keyfiliğin hukukun üstünlüğünü zedelediğini belirtmiştir (§ 350).

AYM, N.E. ve A.S. kararlarında, ByLock kullanımı gerekçesiyle meslekten çıkarılmayı Anayasa’nın 15. maddesi ve OHAL bağlamında değerlendirerek, bu işlemi anayasal düzene yönelik tehdidi bertaraf etmek için gerekli ve orantılı bir önlem olarak nitelendirmiştir (§§ 129–148). ByLock kullanımını, Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına dayanarak “FETÖ/PDY” ile irtibat ve iltisakın yeterli göstergesi olarak kabul etmiş; ByLock ID’si, kullanıcı adı ve şifresinin kişisel bilgilere dayandığını, bu nedenle delilin “ilgili ve ikna edici” olduğunu ifade etmiştir (§§ 141–143). Ancak AYM, ByLock verilerinin nasıl toplandığı, işlendiği veya doğruluğunun nasıl test edildiği gibi teknik detaylara ilişkin analiz yapmamış ve “münhasırlık iddiasını” sorgulamadan Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına dayanmıştır (§ 141). AİHM’in Yalçınkaya kararında vurguladığı usuli standartlar—ham verilere erişim, delillerin doğruluğunu test etme imkânı ve etkin savunma hakları (§§ 331–341) —AYM’nin değerlendirmelerinde yer almamıştır. AYM, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın tebliğ edilmesi ve cevap hakkı için 30 gün süre tanınmasını usuli güvenceler açısından yeterli görmüştür (§§ 21, 147). Ancak bu yaklaşım AİHM’in daha sıkı usuli standartlarıyla uyuşmamaktadır. Zira burda önemli olan, AİHM’in 6. madde kapsamında ByLock deliline ilişkin olarak gördüğü 5 temel sorunun mahkemelerce cevaplanmamış olmasıdır. Başvuruculara cevap hakkı veirilmesi, ByLock’la ilgili bu sorulara cevap verildiği anlamına gelmemektedir.

AYM’nin N.E. ve A.S. kararlarının 73. ve 74. paragraflarında, Yalçınkaya kararının belirli paragraflarına seçici bir şekilde atıf yapılmıştır. 73. paragrafta, Yalçınkaya’nın 259. paragrafına atıfla ByLock kullanımının “FETÖ” ile bağlantıyı gösterebileceği belirtilmiş, ancak AİHM’in usuli eksiklikler ve savunma hakları ihlallerine ilişkin tespitleri göz ardı edilmiştir (§§ 352, 355). Benzer şekilde, 74. paragrafta Yalçınkaya’nın 269. paragrafına atıf yapılmış, ancak AİHM’in ByLock kullanımının suç unsurlarını göstermeden otomatik cezalandırma aracı olarak değerlendirilmesinin AİHS’nin 7. maddesini ihlal ettiği yönündeki bulgusu dikkate alınmamıştır (§ 272). Bu seçici yaklaşım, AİHM’in ByLock delillerinin güvenilirliğine ve usuli güvencelere ilişkin eleştirileriyle çelişmektedir (§§ 352–353).

AYM’nin ByLock delilini otomatik olarak yeterli görmesi, AİHM’in Yalçınkaya kararında eleştirdiği “otomatik cezai sorumluluk” yaklaşımına benzer bir tutum sergilemektedir. AYM ByLock’u idari işlem için yeterli bir delil olarak görmüştür. OHAL şartları ve derogasyon bildirimi, Anayasa’nın ve memur disiplin hukukunun sağladığı güvenceler gözetilmeden, soruşturma yapılmadan, savunma alınmadan ve KHK eki listelerle kamu görevinden ihraç işlemlerini meşrulaştırmaz. AYM’nin, irtibat ve iltisak gibi daha önce mevzuatta yer almayan, yasal belirlilikten yoksun, ölçülülük ilkesine aykırı, belirsiz ve soyut kavramlara dayanarak ihraçları meşru görmesi, Anayasa’nın 13. maddesinin sağladığı güvencelere aykırıdır.

AYM, meslekten çıkarma kararlarını Anayasa’nın 15. maddesi ve OHAL bağlamında gerekli ve orantılı bulsa da (§§ 129–148), ByLock delillerine ilişkin usuli eksikliklerin OHAL’in gereklilikleriyle nasıl bağdaştığını ortaya koymamıştır. Bu, AİHM’in AİHS’nin 15. maddesi kapsamında talep ettiği “kesinlikle gerekli” olma testine uymamaktadır (§ 355). AİHM’in A. ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında vurguladığı gibi derogasyon önlemlerinin orantılılık ve gereklilik testine tabi olması gerektiği ilkesine rağmen, AYM’nin usuli güvenceleri göz ardı etmesi, AİHM’in insan hakları korumasına öncelik veren yaklaşımından önemli ölçüde sapmadır. AİHM’in Yalçınkaya kararında belirttiği üzere, OHAL şartları ve derogasyon bildirimi, devlet makamlarına keyfi sonuçlara yol açabilecek davranışlarda bulunma yetkisi vermez; bireylerin haklarındaki işlemlere itiraz için yeterli araçlardan mahrum bırakılamayacağı, usuli hakların özüne zarar veren uygulamaların hukukun üstünlüğünü zedelediği açıktır (§§ 350, 355). AYM’nin N.E. ve A.S. kararlarında bu ilkeleri göz ardı etmesi, Anayasa’nın 13. maddesine aykırılık teşkil eder.

3. Özel Yaşama Saygı Hakkı Kapsamında AYM Kararlarının İncelenmesi

AYM, N.E. ve A.S kararında, HSK’nın meslekten çıkarma işleminin ve buna bağlı sonuçların—kamu hizmetinden süresiz yasaklılık, hususi damgalı pasaport iptali, avukatlık, bilirkişilik ve arabuluculuk gibi mesleki lisansların kaybı ve toplumsal damgalama—Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturduğunu kabul etmiştir (§§ 86–93). Müdahalenin kanuniliği, 667 OHAL KHK’sının 3. maddesine ve bu hükmün 6749 sayılı Kanun’la kanunlaşmasına dayandırılmıştır (§§ 52–74). AYM, “irtibat” ve “iltisak” kavramlarının Yargıtay ve Danıştay içtihatlarıyla somutlaştırılabilir olduğu görüşündedir (§§ 47, 51). Müdahalenin meşru amacını ulusal güvenlik, demokratik anayasal düzenin korunması ve yargı mensuplarının anayasal sadakat yükümlülüğünün sağlanması olarak tanımlamış; “FETÖ/PDY”nin yargıdaki yapılanmasını ortadan kaldırmanın, 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası OHAL’in gerektirdiği acil bir ihtiyaç olduğunu belirtmiştir (§§ 52–74, 100–114). Meslekten çıkarma işleminin özel sektörde çalışmayı engellememesi nedeniyle orantılı olduğu değerlendirilmiştir (§ 144). AYM, ByLock kullanımının sadakat yükümlülüğüne aykırı ve dolayısıyla özel yaşam hakkına müdahalenin meşru olduğunu söylemiştir (§ 139). AYM’ye göre ByLock; örgütsel iletişim aracıdır ve istihbari yöntemlerle elde edilmesi meşrudur, sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığı” için iltisak/irtibat için tek başına yeterli delildir (§§ 140–141). HSK’nın delil değerlendirmesi “ilgili ve ikna edicidir (§ 141). ByLock tespit tutanağı tebliğ edilmiş, 30 gün cevap hakkı tanınmış, ancak başvurucular bu hakkı kullanmamıştır; HSK’nın yeniden inceleme mekanizması, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla denetimi ve 685 sayılı KHK ile kurulan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu etkili denetim sağlamaktadır (§§ 14–16, 147). OHAL koşullarında hızlı ve basit usulün meşru olduğu, bu mekanizmaların Anayasa’nın 15. maddesi standartlarını karşıladığı belirtilmiştir (§ 149). AYM, Anayasa’nın 15. maddesinin çekirdek haklara dokunmama, uluslararası yükümlülüklere uyum ve durumun gerektirdiği ölçü ilkelerine uygun hareket edildiğine karar vermiştir (§§ 116–129).

3.1. Belirlilik ve Kanunilik: “İrtibat” ve “İltisak”ın Öngörülemezliği

Kamu görevinden çıkarma işlemlerinin hukuka uygunluğu, hukuki belirlilik ve kanunilik ilkelerine dayanmalıdır. Bu ilkeler, yaptırımların öngörülebilir olmasını ve keyfi uygulamalara karşı koruma sağlamayı amaçlar. Ancak, “irtibat” ve “iltisak” kavramları, muğlaklıkları, subjektif yoruma açıklıkları ve somut kriterlerden yoksun olmaları nedeniyle bu ilkelerle bağdaşmaz. AYM “iltisak”ı “kavuşan, bitişen, birleşen”; “irtibat”ı ise “bağlantılı” olarak tanımlamıştır. AYM bu tanımlamayı hukuki bir çerçevede de yapmamış, Türk Dil Kurumu’nun sözlüğünden almıştır. Yani bu kavramlar hukuki olmadığı gibi belirsiz ve öngörülemezdir. Örneğin, “kavuşan” veya “bağlantılı” ifadeleri, hangi eylemlerin veya ilişkilerin bu kapsamda değerlendirileceğine dair net bir çerçeve sunmamaktadır. Danıştay, bu kavramlara özgün bir tanım getirmemiş, AYM’nin kararına atıfla yetinmiştir. Dahası, bu tanımlar, kavramların 667 sayılı KHK ile 23/07/2016 tarihinde mevzuata girmesinden üç yıl sonra yapılmış, geçmişe dönük uygulanmış ve bu da hukuki güvenliği zedelemiştir. Venedik Komisyonu, ‘irtibat’ ve ‘iltisak’ gibi kriterlerin muğlak olduğunu, aşırı geniş yoruma olanak tanıdığını, keyfi uygulamalara karşı yeterli güvence sunmadığını ve suistimale açık olduğunu; bu nedenle bu kavramların anlamlı, yani masum veya tesadüfi temasları dışlayacak şekilde tanımlanması gerektiğini belirtmiştir (§131).

İrtibat ve iltisak kavramları, hukuki güvenliği ortadan kaldıran, sonradan getirilen tanımların geçmişe yürütüldüğü belirsiz kavramlardır. Mevzuatta önceden tanımlanmamış ve içeriği belirli kriterlerle sınırlandırılmamış olan bu kavramlar, ihraç tarihinde kişilerin meslekten çıkarılmayı gerektiren somut bir fiili olmaksızın, yalnızca hal, tutum veya belirli bir gruba yakınlık varsayımıyla kullanılmıştır. İhraçlar, genellikle soyut ve subjektif değerlendirmelere dayandırılmış, bu kavramlar ise ihraçlardan veya OHAL İnceleme Komisyonu’nun ret kararlarından sonra mahkemeler tarafından çerçevesi belirsiz şekilde tanımlanmıştır. Venedik Komisyonu, Türk makamlarının her ihracın sağlam kanıtlara dayandığını savunduğunu, ancak bireyselleştirilmiş gerekçeli kararların olmaması nedeniyle bu iddianın kanıtlanmasının zor olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Komisyon, KHK’ların kanıt standardı veya gerekçe zorunluluğu getirmediğini, bu durumun farklı idarelerin aynı muğlak kriterleri farklı şekilde yorumlamasına yol açtığını söylemiştir (§134). OHAL KHK’larının liste yöntemiyle uygulanması, bireyselleştirilmeyi engellediği gibi kanunilik ilkesinden uzaklaşılmasına neden olmuştur. Kamu görevlilerinin, Anayasa’nın 128 ve 129. maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun sağladığı güvencelere aykırı olarak, soruşturma yapılmadan ve savunma hakkı tanınmadan KHK ek listeleriyle ihraç edilmesi, öngörülebilirlikten yoksundur. Venedik Komisyonu, bu yöntemin bireyselleştirme eksikliğini ve keyfiliğe yol açma riskini vurgulayarak, ihraç kararlarının ya idari birim kararlarıyla ya da KHK’lara eklenen listelerle yapıldığını, bu listelerin bireyselleştirilmiş gerekçeli kararların bulunmadığını gösterdiğini ifade etmiştir (§132). Komisyon, keyfiliğin yasaklanmasının hukuk devleti ilkesinin temel bir unsuru olduğunu ve idari kararların adil, makul ve rasyonel olması gerektiğini belirtmiştir (§133). Listeyle ihraç yöntemi, kural ile uygulama arasındaki bağı koparmış, yaptırımları kişisellikten uzaklaştırmış ve yargısal denetimi olanaksız hale getirmiştir.

AYM’nin, “irtibat” ve “iltisak” kavramlarını Yargıtay ve Danıştay içtihatlarıyla somutlaştırılabilir kabul etmesi yetersizdir. Zira belirlilik ilkesi, bireylerin eylemlerinin sonuçlarını öngörebilmesini gerektirir, ancak bu kavramlar bu şartı karşılamamaktadır. AYM’nin kanuniliği 667 sayılı KHK ve 6749 sayılı Kanun’a dayandırması, KHK liste yönteminin sorunlarını göz ardı ettiği gibi; bu yöntem tedbirleri toplu ve soyut hale getirir, bireysel gerekçe sunmaz ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen kanunilik şartlarını (erişilebilirlik ve öngörülebilirlik) ihlal eder. AİHM, bir kuralın keyfi uygulamalara karşı koruma sağlaması gerektiğini ve temel haklara müdahalede sınırsız yetkinin hukukun üstünlüğüne aykırı olduğunu belirtmiştir. AYM’nin N.E. ve A.S. kararlarında, bu kavramların öngörülemezliği Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır ve keyfi kararlara yol açtığı 15 Temmuz sonrası uygulamalarda açıkça görülmüştür.

Yargı mensuplarının meslekten çıkarılmaları, mesleki faaliyetlerden ziyade özel yaşamlarındaki ilişkiler, sosyal medya paylaşımları, özlük dosyaları veya sosyal çevre bilgileri gibi unsurlara dayandırılmıştır. Bu, özel hayata müdahale teşkil eder ve kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın “terör örgütüyle irtibatlı” oldukları iddiasıyla isim listelerinin yayımlanması, ilgililerin onurunu zedeler ve kamu makamlarının özen yükümlülüğüne aykırıdır. Venedik Komisyonu, “KHK’larla uygulanan pasaport iptali, kamu konutlarından tahliye ve iletişimlerinin takibi gibi ek önlemlerin, yalnızca ihraç edilenleri değil, ilgililerin aile üyelerinin mahremiyet, ev ve hareket özgürlüğü haklarını ciddi şekilde etkilediğini, bu önlemlerin cezalandırıcı nitelik taşıyıp “suçla ilişkilendirme”yi ima ettiğini ve olağanüstü halin amacına hizmet etmediğini belirtmiştir (§145, §146).

HSK ve AYM kararlarında, 667 sayılı KHK’nın 3/1. maddesine dayanılması eleştiriye açıktır, çünkü “irtibat” ve “iltisak” gibi istihbari kavramlar Türk hukukunda daha önce kullanılmamış ve kapsamları belirsizdir. Bu kavramların mahkeme kararıyla tanımlanmaması ve kararda bireyselleştirme yapılmaması, yargı mensuplarının hangi davranışlarının ihraca gerekçe olduğunu öngörmesini imkânsız kılmıştır. KHK’nin 3. maddesi, Milli Güvenlik Kurulu’nun (MGK) icrai nitelik taşımayan ve yargısal denetime tabi olmayan tavsiye kararlarına dayanarak yargı mensuplarını bir yapıyla ilişkilendirir; ancak karar tarihinde bu yapının silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur. Venedik Komisyonu da bu durumun ihraçların hukuki meşruiyetini zayıflattığını söylemiştir (§123). İcrai nitelik taşımayan ve yargısal denetime tabi olmayan MGK kararlarına dayanılarak özel yaşama müdahale edilmesi, hukuki öngörülebilirlik ve erişilebilirlik şartlarını karşılamaz. AİHM, MGK’nın 28 Şubat 1997 tarihli 406 sayılı kararına dayanılarak bir vali yardımcısının görev yerinin değiştirilmesini özel hayata müdahale olarak değerlendirmiş; hükümetin müdahalenin yasal dayanağını, meşru amacını ve demokratik toplumdaki gerekliliğini ortaya koyamadığını belirtmiştir. Ayrıca, bir kişinin dini bir harekete yakınlığının yaptırım için yeterli olmadığı, tarafsız davranmadığına veya ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğuna dair somut kanıt gerektiği vurgulanmıştır. Yargı mensuplarının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda öngörülmeyen muğlak kavramlara göre davranışlarını düzenlemesi mümkün değildir. Venedik Komisyonu, ilgili kamu görevlilerinin kendilerine karşı sunulan kanıtları bilme ve bu kanıtlar hakkında yorum yapma hakkına sahip olması gerektiğini belirtmiştir (§143).

OHAL KHK’sinin öngörülemezliği, yargı mensuplarının 16 Temmuz 2016’da somut delil olmaksızın açığa alınması ve KHK’nin 23 Temmuz 2016’da yayımlanmasıyla daha nettir. Yargı mensuplarının, KHK yayımlanmadan önce bu muğlak kavramlara göre davranışlarını düzenlemesi mümkün olmadığı gibi 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda, KHK’deki sebeplerle ihracı gerektirecek bir düzenleme yoktur ve bu da kararın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliğini ortadan kaldırmıştır.

Yargı mensuplarının ihraç sürecinde, 2802 sayılı Kanun’daki disiplin süreci prosedürlerine uyulmamış, suçlamalar kendilerine bildirilmemiş, adil yargılanma hakkının teminatları tanınmamış ve ilgililer ne müfettiş ne de HSK tarafından dinlenmiştir. Kamu görevinden çıkarma işlemi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu veya ilgili mevzuat uyarınca disiplin hukukuna tabidir; usulüne uygun soruşturma, isnatların bildirilmesi ve savunma hakkı gibi güvenceler sağlanmadan, bireysel bildirim yapılmaksızın KHK eki listeyle ihraç edilmesi, Anayasa’nın 20. maddesi ve AİHS’nin 8. maddesini ihlal etmiştir. Aynı şablon kararla binlerce hâkim ve savcı ihraç edilmiş; bu kişilerin avukatlık yapma, kamu görevinde bulunma, pasaport ve silah ruhsatı gibi hakları ellerinden alınmış ve bu durum kariyerleri üzerinde ağır sonuçlar doğurmuştur. Venedik Komisyonu, Anayasa Mahkemesi’nin 4 Ağustos 2016 tarihinde iki üyesini ihraç kararının, irtibat veya iltisakın yeterli görülmesi ve somut kanıt aranmaması nedeniyle keyfiliğe yol açtığını belirtmiştir (§135). 667 sayılı OHAL KHK’sı ile HSK’ya sınırsız yetki tanınmış, somut delil veya soruşturma gerektirmeksizin ihraç yetkisi vermiştir ve bu durum, yargısız infaz niteliği taşımaktadır. AİHM, 2802 sayılı Kanun’un “mesleğin şeref ve onuru” gibi belirsiz kavramlarını bile öngörülebilir bulmazken, “irtibat” ve “iltisak” gibi daha muğlak kavramlara dayanılarak özel yaşama müdahaleyi hukuka uygun sayması mümkün değildir. Çünkü yargı mensupları, AİHS’nin 8. maddesinin sağladığı asgari güvencelerden dahi yararlanamamıştır.

3.2. Demokratik Toplumda Gereklilik ve Ölçülülük: Alternatif Tedbirler ve Kalıcılık

Tedbirin hukuka uygunluğu değerlendirilirken, orantılılık ilkesi ile kapsam ve süre unsurları dikkate alınmalıdır. Demokratik toplumda gereklilik, alternatif araçların varlığını, tedbirin kalıcılığını ve bireysel haklar ile kamu yararı arasında adil dengeyi gerektirir. Kamu görevinden çıkarma, en ağır tedbirdir ve açığa alma gibi daha hafif alternatifler varken tercih edilmemelidir. AYM, aynı amaca daha hafif bir sınırlamayla ulaşılmasının mümkün olduğu durumlarda zorunlu kısıtlamaların orantısız olduğunu belirtmiştir.Kamu görevinden çıkarma yerine, 657 sayılı Kanun’un 137. ve devamı maddelerindeki görevden uzaklaştırma gibi daha hafif yaptırımların uygulanması düşünülmelidir. Süresiz yasaklama, özel sektörde çalışma kısıtlamaları gibi kalıcı, mutlak sonuçlar doğurur ve orantısızdır. Sonuçların OHAL sonrası devam etmesi, tedbirin olağanüstü dönemle sınırlı niteliğini aşmaktadır. Bireysel haklar ile kamu yararı arasında adil denge kurulmalıdır; ancak toplu ve süresiz ihraçlar böyle bir denge gözetmemiştir.

AYM’nin müdahaleyi orantılı bulması ve özel sektörde çalışmayı engellememesini gerekçe göstermesi gerçeklerle bağdaşmamaktadır. Zira KHK ile görevinden ihraç edilenlerin sosyal güvenlik kaydına 37 numaralı kayıt düşülmektedir. Bu kayıt tam anlamıyla bir “damgalama” görevi görmekte ve devlette çalışmaları yasak olan bu kişiler özel sektörde çalışmak istediklerinde bu kayıt karşılarına bir engel olarak çıkmakta ve çalışabilmeleri çok zorlaşmaktadır. Zira bu kodun toplumdaki karşılığı, hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olup olamamasına bakılmaksızın o kişinin “terörist” olduğudur. Bu koda rağmen, KHK ile ihraç edilen kişileri çalıştıran iş verenlere de belediye zabıtası ve vergi denetimi gibi araçlarla baskı yapılmaktadır. Bu uygulama bu yönüyle tam bir toplumdan izolasyon, sivil ölüm ve açlığa terk etmedir. Bu tür bir damgalama ve süresiz işsizlik, bir kişinin temel haklarını tamamen ortadan kaldırarak, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen temel hakların özüne dokunulmaması ilkesine aykırıdır. Anayasa’ya göre, temel hak ve özgürlükler, yalnızca kanunla ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun şekilde sınırlanabilir. Darbe teşebbüsüyle somut hiçbir ilişkisi kurulamayan bir kişinin ömür boyu ekonomik ve sosyal haklarından mahrum bırakılması bu ilkeye açıkça ters düşmektedir.

Soruşturma sırasında açığa alma gibi alternatif araçlar yeterli olabilecekken, ByLock gibi delillerle, ki bu delil de birçok vakada sonradan dosyaya eklenmiştir, doğrudan en ağır tedbire başvurulması gereksizdir. Doğu Avrupa ülkelerindeki benzer uygulamalardan farklı olarak, Türkiye’de KHK ile yapılan ihraçlarda adil bir idari soruşturma süreci işletilmemiş ve hiçbir bildirim yapılmadan görevlerinden çıkarılmıştır. AİHM’in Yalçınkaya kararında, adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamaların usuli hakların özüyle bağdaşmadığı ve demokratik toplumda mahkemelerin güvenilirliğini zedelediği; OHAL gerekçesinin bu sınırlamaları haklı kılmak için yeterli olmadığı belirtilmiştir (§ 355). Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, OHAL döneminde meslekten çıkarmalarda kişilerin delillere erişim ve savunma hakkı gibi asgari güvencelere sahip olması gerektiğini vurgulamıştır. AYM’nin meşru amacı ulusal güvenlik olarak tanımlaması, kalıcılık sorununu göz ardı etmektedir. Bu sonuçlar, bireylerin özel yaşam hakkını aşırı şekilde sınırlandırır ve demokratik toplum gerekliliklerini karşılamaz. AYM’nin yaklaşımı, orantılılık kriterlerini (gerekli, uygun ve dengeli olma) ihlal eder.

Hakka yapılan müdahalenin hukuki dayanağı ve meşru amacı olsa bile, demokratik toplumda gerekli olması şarttır. AİHM, demokratik toplumun hoşgörü ve açık fikirlilikle tanımlandığını belirtir; müdahalenin “baskılayıcı toplumsal ihtiyaç”, “ilgili ve yeterli gerekçe”, “tedbirin orantılılığı” ve “bireysel-kamu yararı dengesi” kriterlerine uygun olması gerektiğini vurgular. Müdahale, meşru amaca uygun değilse veya daha az müdahaleci bir alternatif mevcutsa orantısız bulunur; cezalandırma amacı taşıyorsa demokratik toplumda gereksiz kabul edilir. HSK kararında, yargı mensuplarının OHAL’e yol açan tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla meslekten çıkarılmasını hedeflediği belirtilmiş olup cezalandırma niyetiyle yapılan işlemler hukuka aykırıdır. Venedik Komisyonu, özellikle hâkimlerin görevden alınmasında, her kararın bireyselleştirilmiş ve gerekçeli olması, doğrulanabilir delillere dayanması ve HSYK önündeki prosedürlerin asgari adil yargılanma standartlarına uyması gerektiğini vurgulamış ve disiplin önlemlerine karşı normalde bir itiraz yolu bulunması gerektiğini belirtmiştir (§ 150). Komisyona göre, Hâkimler anayasal ve uluslararası düzeyde bağımsızlıkları garanti altına alınmış özel bir kamu görevlisi kategorisidir (ICCPR, Madde 14 § 1; AİHS, Madde 6 § 1). Bu nedenle, yargı veya HSYK gibi düzenleyici organlarda görevden almalar, ciddi bir kamu acil durumunda bile titiz bir incelemeye tabi tutulmalıdır (§ 148). Komisyon, 667 sayılı KHK’nın hâkimler için görevden alma yetkisini HSYK’ya, yüksek mahkeme üyeleri için ise ilgili mahkemelere verdiğini belirtmiş ve bu düzenlemenin, olağan disiplin kurallarıyla tam uyumlu olmadığını ve diğer kamu görevlilerinin görevden alınmasına ilişkin usuli eksikliklerin hâkimler için de geçerli olduğunu söylemiştir. Kısaca, HSYK kararlarında cezaların şahsiliği ve bireyselleştirme ilkelerine uyulmamış; yargı mensuplarının “FETÖ/PDY” ile ilişkisi somut delillerle ortaya konulamamıştır. HSYK’nın, olayları ve delilleri açıkça ortaya koyması, bunların kişilerle ilişkisini irdelemesi ve tatmin edici bir sonuca ulaşması beklenirdi; ancak kararlar, iç hukukta yeri olmayan sübjektif ve soyut ifadelerle alınmıştır.

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 111 No’lu Ayrımcılık Sözleşmesi’nin 4. maddesinde, devletin güvenliğine zarar veren faaliyetlerde bulunanlara karşı yetkili makama başvuru hakkı saklı kalmak kaydıyla tedbir alınabileceğini düzenlenmiştir. Ancak bu yetki, hizmet gerekleri ve orantılılık ilkesine uygun olmalıdır. Avrupa Sosyal Şartı’nın 1/2. maddesi, özgürce edinilen işle yaşamı sürdürme hakkını korumakta; “E” ve “G” maddeleri, ayrımcılık yasağı ve hak sınırlamalarının yalnızca demokratik toplumda gerekli olması durumunda yasayla yapılabileceğini öngörmektedir. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi, kamu düzeni ve ulusal güvenlikle ilgili sorumluluk taşımayan kişiler için getirilen kısıtlamaların demokratik toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir.

Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin (AKPM) Rehber İlkeleri’ne göre, kamudan çıkarma yalnızca kamu düzeni ve ulusal güvenliği bozan veya kamu gücü kullanıp insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olmalıdır. Darbe teşebbüsüne katılan askerler ve yardımcıları bu kapsamda değerlendirilebilir; ancak diğer kişiler için kalıcı kamu görevinden çıkarma demokratik toplumda gerekli değildir. AİHM, geçmişte toplu ihraçları veya salt dernek üyeliği ya da görüşler nedeniyle meslekten çıkarmaları AİHS’ye aykırı bulmuştur. Örneğin, uzun süreli çalışma yasaklarının bireylerin özel yaşamını orantısız şekilde kısıtladığını ve ayrımcılığa yol açtığını belirtmiştir. Yine Mahkeme, KGB bağlantısı nedeniyle toplu ihracı ve dernek üyeliği veya görüşler nedeniyle meslekten çıkarmayı AİHS’e aykırı bulmuş; kişisel kusurun araştırılmasını talep etmiştir. Örneğin, bir kişinin geçmiş rejimle işbirliğinin zorla mı yoksa gönüllü mü olduğunun araştırılması gerektiğini ve kusuru kanıtlanmamış kişilerin, yalnızca belli bir görevde bulunmaları nedeniyle ihraç edilemeyeceğini belirtmiştir. HSK kararında, cezaların şahsiliği ve bireyselleştirme ilkelerine uyulmadığı ve yargı mensuplarının yasa dışı bir yapı ve oluşumla ilişkisi somut delillerle ortaya konulamadığı görülmektedir.

HSK kararında cezaların şahsiliği ve bireyselleştirme ilkelerine riayet edilmemiş olup anayasal düzeni ortadan kaldırmayı hedefleyen bir terör örgütü tanımlanmasına rağmen, meslekten çıkarılanlarla bu örgütün anlamlı bir irtibatı ortaya konulmamış ve tıpkı ceza yargılamalarında olduğu gibi kriter kabul edilen hususlar, geçmişe dönük olarak ihraç gerekçesi yapılmıştır. İlgililer hakkında ağır sonuçlar doğuran bu kararı alan HSK’nın, olayları ve delilleri açıkça ortaya koyması, bunların kişilerle ilişkisini irdelemesi ve tatmin edici bir sonuca ulaşması beklenirdi. Ancak, HSK iç hukukta yeri olmayan subjektif, soyut ifadelerle karar vermiş, AYM de bu kabulde sorun görmemiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, Cemaatle bağlantılı yasal kuruluşlara üyeliğin veya irtibatın cezai sorumluluk için yeterli olmadığını; terör suçlamasının 15 Temmuz öncesi eylemlere geriye dönük uygulanamayacağını belirtmiştir.

Kararda, yargı mensuplarının hiçbirine darbeye teşebbüs eylemine iştirak ettiklerine ilişkin suçlama yöneltilmemesine rağmen, sanki darbe teşebbüsünde bulunmuş gibi 16 Temmuz 2016’da açığa alınıp OHAL KHK’sine dayanılarak ihraç edilmişlerdir. Başka ifadeyle, hâkim-savcıların ihraç nedeni OHAL’e yol açan tehlikeyi bertaraf etmek değildir; bu tehlikenin doğmasına katkısı bulunmayan ve insan hakları ihlallerine neden olmayan kişiler, düşünce ve kanaatleri sebebiyle kusur durumları sorgulanmadan mesleklerinden çıkarılmıştır. Söz konusu tedbir, insan hakları ve demokrasiye tehdit oluşturan eylemleri gerçekleştiren kişilerle sınırlı uygulanmak yerine, meşru amaca ulaşma hedefinden çıkıp cezalandırma amacına dönüştüğünden ölçülü olmadığı gibi demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırıdır.

AYM, daha önce verdiği bir kararında Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesindeki süresiz hak yoksunluklarını hukuk devleti ilkesine aykırı bulmuş; suçun niteliği, süresi ve kasıt/taksir ayrımı yapılmadan uygulanan yoksunlukların orantısız olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, hak yoksunluklarının ölçülü, adil ve orantılı olması gerektiğini vurgulamış; suçun niteliği ve bireyin kusuru dikkate alınmadan uygulanan süresiz yoksunlukların hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu söylemiştir. AYM’nin N.E ve A.S kararına konu ihraçların, soruşturmasız ve delilsiz olarak süresiz hak yoksunluğuna neden olduğun ve hukuk devletiyle bağdaşmadığı açıktır. AİHM Yalçınkaya kararında, OHAL şartları ve derogasyon bildiriminin, devlet makamlarına keyfi sonuçlara yol açabilecek davranışlarda bulunma yetkisi vermediğini ve usuli hakların özüne zarar veren uygulamaların hukukun üstünlüğünü zedelediğini belirtmiştir (§ 350, § 355).

AİHM, tehlikenin geçmesinden sonra yasaklılığın devamını demokratik toplumda gerekli görmemektedir. TCK’nın 53. maddesi gerekçesinde, süresiz hak yoksunluklarının cezanın infazıyla sınırlı olması gerektiği, suç ve ceza politikasıyla bağdaşmadığı ve cezanın infazıyla kişinin topluma kazandırılmasının hedeflendiği belirtilmiştir. Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’na dayanan süresiz kamu görevinden yasaklamayı Anayasa’nın 10. ve 70. maddelerine aykırı bulmuş; sıkıyönetim kalktıktan sonra yasaklamanın devamını reddetmiştir. AYM kararında, beraat eden yargı mensuplarının dahi avukatlık yapması engellenmiş; pasaport iptalleriyle yurt dışı çıkışları yasaklanarak özel sektörde iş bulmaları zorlaştırılmıştır. Bu durum, orantısız bir “sivil ölüme” neden olmuştur.

AİHM verdiği bir kararında, güvenlik güçleri tarafından gizli izleme metotları kullanmaksızın belirli kişiler hakkında sistematik veri toplanması ve depolanmasının, bu veriler açık kaynaktan temin edilse bile kişilerin özel yaşamlarına müdahale oluşturacağını, bu bilgilerin kişinin uzak geçmişi ile ilgili olması halinde de aynı müdahalenin varlığının kabul edileceğini belirtmiştir. HSK kararında, özlük dosyaları, sosyal medya paylaşımları, istihbari raporlar ve sosyal çevre bilgileri gibi özel yaşama ilişkin veriler gerekçe olarak gösterilmiştir. Bu, hâkim kararı olmaksızın sistematik veri toplama ve fişleme anlamına gelir ve AİHS’nin 8. maddesine aykırıdır.

AİHM, yargı mensuplarına uygulanan disiplin cezalarının diğer yargı mensupları üzerinde caydırıcı etki yarattığını; bu etkinin yargı bağımsızlığını ve hukuk devleti ilkesini zedelediğini belirtmiştir. HSK kararında unvan, idari görev, sosyal medya paylaşımları veya sosyal çevre gibi muğlak gerekçeler ihracı haklı göstermektedir; bu durum, yargı mensuplarını görevlerini yerine getirirken korku ve oto-sansüre yöneltir. Örneğin, yargısal kararların ihraca gerekçe yapılması, Anayasa’nın 139. maddesindeki hâkimlik-savcılık teminatına aykırıdır; zira bu teminat, yargı bağımsızlığını ve keyfi ihracı engellemeyi amaçlamaktadır. Avrupa Birliği 2016 Türkiye İlerleme Raporu, 3390 yargı mensubunun bireysel inceleme olmadan ihraç edilmesinin oto-sansüre yol açtığını belirtmiştir. Venedik Komisyonu’da, hâkimlerin görevden alınması, yalnızca bireysel haklarını etkilemekle kalmayacağını, yargıyı bir bütün olarak zayıflatıp diğer hâkimler üzerinde bir “soğutma etkisi (chilling effect)” yaratarak, KHK’larla alınan önlemleri iptal etmekten korkmalarına neden olabileceğini söylemiştir. Bu, yargı bağımsızlığını ve güçler ayrılığı ilkesini olumsuz etkiler (§ 148).

HSK, bireyselleştirme yapmadan, delilsiz ve fişlemeye dayalı olarak binlerce yargı mensubunu ihraç etmiştir. AYM’de bu şekilde yapılan ihraçlarda bir sorun görmemiştir. Bu durum, özel yaşam, yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti ilkelerine ciddi şekilde müdahale etmiş ve demokratik toplum düzeni ile AİHS’nin 8. maddesine aykırıdır. Sonuç olarak, KHK ile yapılan toplu ve delilsiz ihraçlar, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesini ağır şekilde ihlal etmiştir. Bu uygulamalar, uluslararası hukukun evrensel ilkelerine aykırı olarak bireyleri kalıcı işsizliğe ve toplumsal dışlanmaya mahkûm etmiştir.

3.3. Sadakat Yükümlülüğü ve Özel Hayatla İlişkisi

AYM, sadakat yükümlülüğünü, kamu görevlilerinin, özellikle hâkim ve savcıların, Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen Anayasa ve kanunlara bağlılık zorunluluğu olarak tanımlamıştır; bu yükümlülüğün, devletin kamu görevlilerinden özel bir güven ve bağlılık talep etme yetkisini içerdiğini belirtmiştir (§ 135). Hâkim ve savcılar için bu yükümlülük, Anayasa’nın 9. maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılması ve 138. maddesinde hâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatleriyle hüküm vermesi gerektiği ilkeleriyle güçlendirilmiştir. Bu, dış hiyerarşilere tabi olmama ve görevle ilgili bilgileri yetkisiz kişilerle paylaşmama zorunluluğunu kapsamıştır (§ 137, § 138).

AYM, başvuruların ByLock uygulamasını kullanarak “FETÖ/PDY” ile irtibatlı veya iltisaklı olduğunun tespit edildiğini, bunun anayasal düzene sadakati zedelediğini savunmuştur (§ 139, § 142). ByLock’un örgütsel iletişim için münhasıran kullanıldığı, başvurucunun bu uygulamayı kullandığına dair somut delillerin bulunduğu belirtilmiştir (§ 23, § 142). Bu durum, sadakat yükümlülüğüne aykırılık olarak değerlendirilmiş ve meslekten çıkarılmanın meşru, elverişli, gerekli ve ölçülü bir müdahale olduğu sonucuna varılmıştır (§ 143, § 148). AYM, ByLock kullanımının, anayasal düzene sadakati ortadan kaldırdığını ve bu delilin sadakat ihlali için tek başına yeterli olduğunu ifade etmiştir (§ 141, § 146). Ayrıca, savunma hakkının tanındığını ve yargısal denetimin etkili bir şekilde işlediğini iddia etmiştir (§ 147).

3.3.1. AYM’nin Sadakat Yükümlülüğü Değerlendirmesi

Sadakat yükümlülüğü, kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara bağlı kalarak görev yapma zorunluluğu olarak tanımlanmıştır; özellikle hâkim ve savcılar için Anayasa’nın 9. ve 138. maddeleriyle bağımsızlık, tarafsızlık ve demokratik anayasal düzene bağlılık ilkeleriyle ilişkilendirilmiştir. Ancak, sadakat yükümlülüğünün ihlal edildiğine dair iddiaların, somut ve objektif delillerle desteklenmesi gerekir; aksi takdirde, temel hak ve özgürlüklerin keyfi bir şekilde kısıtlanması riski doğar. AİHM, sadakat yükümlülüğünün temel hakları kısıtlayacak şekilde geniş yorumlanamayacağını ve ihlal iddialarının somut delillerle ve etkili yargısal denetimle desteklenmesi gerektiğini belirtir. Vogt v. Almanya kararında, sadakat yükümlülüğünün geçmiş hizmetler, sicil ve disiplin cezaları gibi somut verilere dayalı olarak belirlenmesi gerektiği belirtilmiş; öğretmen Vogt’un siyasi faaliyetlerini görevine karıştırmadığı, temiz sicili ve disiplin cezası bulunmaması nedeniyle sadakat yükümlülüğüne aykırılık tespit edilmemiştir. Bu, sadakat yükümlülüğünün soyut varsayımlara değil, somut delillere dayanması gerektiğini gösterir.

AİHM, özellikle yargı mensuplarının sadakat yükümlülüğünü değerlendirirken, bu yükümlülüğün yürütme erkine değil, hukukun üstünlüğüne ve demokratik düzene bağlılık şeklinde anlaşılması gerektiğini vurgular. Bilgin v. Türkiye kararında, ordu görevlileri veya yüksek dereceli kamu görevlileri gibi yürütme koluna hiyerarşik olarak bağlı memurlara ilişkin içtihatların yargı mensuplarına uygulanamayacağı belirtilmiştir. AİHM’e göre, devlet memurları için sadakat, hükümet politikalarını uygulama yükümlülüğüne dayanırken, yargı mensupları hükümetin yanlış davranışlarını ve yetki kötüye kullanımını denetleme gibi bağımsız bir rol oynar. Bu nedenle, yargı mensuplarının sadakat yükümlülüğü, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye bağlılık olarak yorumlanmalı; ulusal hukuk, yargı mensuplarını AİHS’nin teminatlarından yoksun bırakmamalıdır. AİHM, yargı mensuplarının yürütme erkinden kaynaklanan keyfi uygulamalara karşı korunması gerektiğini ve bu tür kararların bağımsız bir yargısal organ tarafından denetlenmesinin zorunlu olduğunu ve yargı mensuplarının AİHS’in 6. maddesi kapsamındaki adil yargılanma hakkından mahrum bırakılamayacağını belirtmiştir.

Benzer şekilde, Kartal v. Türkiye kararında yargının olağan memuriyetin bir parçasını oluşturmamasına rağmen kamu hizmetlerinin bir parçasını oluşturduğu ve hâkimlerin devletle iş ilişkisi, yargı bağımsızlığı için gerekli özel güvenceler ışığında yorumlanması gerektiği belirtilmiştir. AİHM’e göre hâkimlerin “özel güven ve sadakat bağı”, devlet gücünü elinde bulunduranlara değil, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sadakat olarak anlaşılmalıdır. Hâkimlerin bireysel bağımsızlık ve tarafsızlıklarını doğrudan ilgilendiren konularda AİHS güvencelerinden yoksun bırakılmaları, hukukun üstünlüğünü ve Sözleşme’yi uygulama yeteneklerini bir yanılsama haline getirir. AİHM bu kriterleri, hâkimlerin görevden alınması, yasal reformlarla görevlerinin yasaklanması veya görev sürelerine erken son verilmesi gibi durumlarda da uygulanmıştır.

OHAL döneminde KHK’larla yapılan kamu görevinden çıkarmalarda, “irtibat” ve “iltisak” gibi belirsiz kavramların kullanılması hukuki belirsizlik ve keyfilik riski doğurmuştur. ByLock uygulamasının “FETÖ/PDY” ile irtibatlı olmanın göstergesi olarak kabul edilmesi, sadakat yükümlülüğüne aykırılık için delil sayılmışsa da, bu delilin her bireyin durumu ayrı ayrı değerlendirilerek ve yargısal denetimle desteklenmesi zorunludur. 15 Temmuz darbe girişimi sonrası KHK’lerde geçen ifade, terör örgütü üyeliğine ilişkin kısımları AYM tarafından iptal edildiğinden, ihraçlar yalnızca “irtibat” ve “iltisak” kavramlarına dayandırılabilir. Ancak bu kavramlar, 15 Temmuz öncesinde idare hukukunda kullanılmamış, muğlak ve keyfi yoruma açıktır. Venedik Komisyonu, kamu görevinden çıkarma kriterlerinin öngörülebilir olması ve bir kamu görevlisinin eylemlerinin sadakat yükümlülüğüne aykırı olduğunu anlayabilmesi gerektiğini belirtmiştir.

OHAL döneminde KHK’larla yapılan toplu çıkarmalar, savunma hakkını ve yargısal güvenceleri kısıtlamıştır; bu durum, Anayasa’nın 129/2 maddesine ve AİHM standartlarına aykırıdır. ByLock kullanımının sadakat yükümlülüğüne aykırılık için otomatik delil kabul edilmesi, kişiselleştirme ilkesine aykırı olup kullanım bağlamı, sıklığı ve mesaj içerikleri gibi unsurların muhakkak incelenmesi gerekir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, “irtibat” kavramının muğlak olduğunu ve mesajlaşma uygulaması kullanma, yasal bankada işlem yapma veya yasal okullarda bulunma gibi hukuka uygun eylemlerin sadakat yükümlülüğüne aykırılık için kullanılamayacağını belirtmiştir. Bu tür eylemlerin ileride aleyhte isnatlara yol açacağı öngörülemez. Bu nedenle, sadakat yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmadan önce, delillerin bireyselleştirilmiş bir şekilde değerlendirilmesi ve savunma hakkının tam olarak sağlanması gerekir; aksi takdirde, bu tür işlemler hukuka aykırı hale gelir.

AYM’nin N.E. ve A.S. kararındaki sadakat yükümlülüğü tanımı, Anayasa’nın 129 ve 138. maddelerine dayanan doğru bir çerçeve sunsa da (§ 135, § 137-138); ByLock kullanımını sadakat ihlali için tek başına yeterli delil kabul etmesi (§ 141-142), AİHM’in Vogt v. Almanya kararındaki standartlara aykırıdır; Vogt’un temiz sicili ve görevine siyasi fikirlerini karıştırmaması yükümlülük ihlalini ortadan kaldırmışken, AYM başvurucunun sicilini veya kullanım bağlamı ve hukuka aykırı mesaj içeriklerini incelemeden genel tehdit algısına dayanmıştır (§ 142). AİHM’in Yalçınkaya kararında, ulusal mahkemelerin Bank Asya’da hesap açma, sendika ve dernek üyeliği gibi yasal faaliyetlerin suç delili olabileceğine dair anlamlı bir tartışma yapmadığı belirtilmiş; bu eylemlerin yasallık karinesinden yararlandığı ve AİHS’nin 11. maddesi kapsamında korunduğu vurgulanarak insan hakları ihlali tespit edilmiştir (§ 402).

AYM’nin “irtibat” ve “iltisak” kavramlarının sözlük anlamı ve yargı içtihatlarıyla belirlilik sağladığını savunması, bu kavramların hukuki belirsizliğini ortadan kaldırmaz. Zira kanunilik ilkesi, idare ve yargı mercilerine keyfi yetki tanımayacak genel, soyut ve objektif kurallar gerektirir. AİHM’in Yalçınkaya kararında, ByLock kullanımının cezai sorumluluk için manevi unsur olmaksızın kullanıldığı, bunun kişisel sorumluluk ilkesine ve AİHS’nin 7. maddesine aykırı olduğu vurgulanmıştır (§ 264). Bu, kişiselleştirme ilkesine aykırı olup ByLock’un bireysel unsurlarının ayrıntılı incelenmemesi, delillerin somut değerlendirilmesi gerekliliğine aykırıdır. Kamu görevlilerinin sadakat yükümlülüğü, temel haklardan yararlanmaya engel değildir ve yasal faaliyetlere dayanılarak kamu görevinden çıkarma, Anayasa’nın 38. maddesi ile AİHS’nin 7. maddesindeki suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırıdır. Danıştay’ın bu kavramları atipik bağlantılar üzerinden tanımlaması, muğlaklığı ortadan kaldırmaz ve sadakat yükümlülüğünün objektif değerlendirilmesini engeller. Bu yaklaşım, keyfi uygulamalara yol açmış ve Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında OHAL’de temel hak sınırlamalarının durumun gerektirdiği ölçüde olması ilkesini ihlal etmiştir.

Anayasa’nın 129/2 maddesi savunma hakkı ve yargısal güvenceleri zorunlu kılarken, AYM kararında bu güvencelerin sağlandığına dair somut gerekçe sunulmamıştır. ByLock delilinin ilgili ve ikna edici olduğu iddiası (§ 148), bağımsız yargısal denetimle desteklenmemiştir; bu, Yalçınkaya’da ByLock’un otomatik suç isnadı için yetersizliğine işaret eden yaklaşımla uyumsuzdur. AYM’nin ByLock kullanımının anayasal sadakati ortadan kaldırdığını ve meslekten çıkarılmanın orantılı olduğunu savunması (§ 143, § 146), orantılılık ilkesine aykırıdır. Sadakat yükümlülüğüne aykırılığın kişiselleştirme yapılarak ve somut delillerle desteklenmesi gerekirken, AYM’nin genel tehdit algısına dayanması temel hakların korunması açısından yetersizdir. Meslekten çıkarılmanın süresiz kamu görevinden yasaklama gibi ağır sonuçları, bireyin yaşamına ve itibarına orantısız etki doğurur; AYM’nin bu yaptırımların özel sektörde çalışmayı engellemediğini öne sürmesi (§ 146), geniş kısıtlamaları göz ardı eder. AİHM’in Naidin v. Romanya kararında, sadakat ihlali için somut delillerin gerekliliği vurgulanmışken; AYM’nin bu standartları göz ardı etmesi kararın meşruiyetini zayıflatmıştır.

Sonuç olarak, AYM N.E. ve A.S. kararında, sadakat yükümlülüğünü doğru bir anayasal çerçevede tanımlamış olsa da (§ 135, § 137-138); ByLock kullanımını mutlak bir delil olarak kabul etmesi (§ 141-142), kişiselleştirme), savunma hakkı, yargısal denetim ve orantılılık ilkelerine aykırıdır. AİHM’in Vogt v. Almanya ve Yalçınkaya v. Türkiye kararlarındaki standartlar, sadakat yükümlülüğünün somut delillerle, bireysel değerlendirmeyle ve adil yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesini gerektirirken, AYM bu standartlara uymamış, bireysel durumları yeterince incelemiş, savunma hakkını ve yargısal güvenceleri sınırlı bir şekilde sağlamış ve AİHM standartlarıyla uyumsuz bir yaklaşım sergilemiştir. Bu nedenle, kararlar hukuki belirlilik, adil yargılanma ve temel hakların korunması açısından yanlış bir yaklaşım sunmuştur ve bu nedenle anayasal standartlara uygunluktan yoksundur.

3.4. Arındırma (Lustration) İlkeleri: AYM’nin Yaklaşımı ve AİHM Ölçütleri

AYM’nin N.E. ve A.S. kararında arındırma (lustration) ilkeleri, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarma tedbirleri bağlamında ele alınmıştır. AYM, “FETÖ/PDY” gibi yapılara iltisakı veya irtibatı olan kişilerin kamu görevinden uzaklaştırılmasını, anayasal düzeni koruma amacıyla meşru bir araç olarak görmüştür (§ 143). ByLock kullanımının iltisakı göstermesi açısından yeterli bir delil olduğunu savunmuş ve bu tedbirin somut tehlikenin var olduğu dönemde alındığını belirtmiştir (§ 143). Avrupa’daki arındırma uygulamalarının Türkiye’deki OHAL tedbirlerinden farklı olduğunu vurgulamış; “FETÖ/PDY” iltisaklı kişilerin kamu görevinden çıkarılmasının elverişli, gerekli ve ölçülü olduğunu kabul etmiştir (§ 144). Özel sektörde istihdam imkanının korunmasını, tedbirin sınırlı tutulduğuna kanıt olarak göstermiştir (§ 144). AİHM’in rejim değişikliği olmayan durumlarda bile meslekten çıkarma ve yasaklamaların alınabileceğini kabul ettiğini ifade etmiş (§ 145), “FETÖ/PDY’nin” gizli yapısı nedeniyle bu tür bir tedbirin elzem olduğunu savunmuştur (§ 146). Yasal düzenlemelerin etkili olduğunu, bilgi ve belgelerin başvurucuya tebliğ edildiğini, savunma imkanının sağlandığını ve yargısal denetimin bağımsız bir şekilde işlediğini iddia etmiştir (§ 147). Tedbirin elverişli, gerekli, orantılı ve keyfîlik içermediğini, OHAL koşullarında Anayasa’nın 15. maddesindeki “durumun gerektirdiği ölçü” ilkesine uygun olduğunu sonucuna varmıştır (§ 148). AYM, Polyakh ve Diğerleri/Ukrayna kararını rejim değişikliği olmayan durumlarda meslekten çıkarma ve yasaklamaların meşru olabileceğini savunan bir karar olarak sunmuş; Xhoxhaj/Arnavutluk ve Naidin/Romanya kararlarında süresiz yasaklamaların belirli koşullarda orantılı bulunabileceğini belirtmiştir. Bu yaklaşımıyla AYM, arındırmayı bireysel delillere (ByLock) dayandırarak meşrulaştırmış, ancak otomatik iltisak kabulü ve süresiz yasaklamaları orantılı görmüştür.

3.4.1. AYM Kararının Değerlendirmesi

AYM’nin N.E. ve A.S. kararındaki arındırma ilkeleriyle ilgili değerlendirmeleri, AİHM’in ilgili kararları ışığında incelendiğinde, AİHM’in arındırma standartlarına uymadığı görülmektedir. AİHM, arındırmayı demokratik geçiş süreçlerinde meşru bir araç olarak kabul etmiş, ancak bu sürecin bireysel değerlendirme, orantılılık, geçicilik ve usuli güvenceler gibi ilkelere sıkı sıkıya bağlı olması gerektiğini vurgulamıştır. AYM’nin yaklaşımı, bu ilkeleri eksik ve yanıltıcı şekilde yorumlayarak, Türkiye’deki OHAL KHK’larıyla yapılan süresiz ihraçları meşrulaştırmaya çalışmıştır. Aşağıda, AYM kararının neden AİHM standartlarına uymadığı, OHAL KHK’larıyla ihraçlardaki farklar ve hukuka aykırılıklar açıklanmıştır.

3.4.1.1. Bireysel Değerlendirme ve Orantılılık Eksikliği

AİHM, arındırma süreçlerinin bireysel suçluluk temelli olması gerektiğini vurgulamıştır. Polyakh ve Diğerleri v. Ukrayna kararında, Ukrayna’da beş devlet memurunun (savcılar, vergi memurları, tarım yetkilisi) Yanukovych dönemi (2010-2014) bağlantıları veya Komünist Parti üyeliği nedeniyle otomatik olarak 10 yıl süreli kamu görevi yasağına tabi tutulması orantısız bulunmuştur (§ 323). AİHM, bireyin suçsuzluğunu kanıtlama fırsatı verilmesini şart koşmuş; otomatik uygulamaların özel hayata saygı hakkını (m. 8) ihlal ettiğini belirtmiştir (§ 322, § 324).

Luboch v. Polonya kararında, bir avukatın komünist gizli servisiyle işbirliği iddiasıyla meslekten men edilmesi olayında, gizli servis ajanıyla ilişkisinin özel nitelikte olabileceği savunulmuş, ancak bireysel inceleme eksikliği nedeniyle adil yargılanma hakkı (m. 6) ihlal edilmiştir (§ 60, § 68).

Bobek v. Polonya ve Matyjek v. Polonya kararlarında da, sırasıyla bir avukatın ve bir milletvekilinin gizli işbirliği iddiasıyla 10 yıl süreli yasaklanması, eşitlik ilkesinin ihlali ve bireysel savunma fırsatının yetersizliği nedeniyle sorunlu bulunmuştur (§ 70 Bobek, § 63 Matyjek). Türkiye’de AYM, ByLock kullanımını otomatik iltisak delili kabul etmiş (§ 143), bireysel risk veya suçluluk değerlendirmesi yapmadan meslekten çıkarma kararını meşru görmüştür (§ 148). Bu, AİHM’in bireysel değerlendirme ilkesine aykırıdır (§ 322 Polyakh). Örneğin, Polyakh’ta, Yanukovych dönemi bağlantılarının otomatik olarak lustration’a gerekçe sayılması eleştirilmiş (§ 321); Türkiye’de ByLock’un kullanım amacı veya bağlamı sorgulanmadan iltisak delili sayılması benzer bir otomatik cezalandırma oluşturmuştur. AYM’nin özel sektörde çalışabilme özgürlüğünü orantılılık kanıtı olarak sunması (§ 144), süresiz yasakların bireylerin mesleki ve sosyal hayatını kalıcı olarak etkilediğini göz ardı ettiğinin göstergesidir. AİHM’in Luboch’ta belirttiği gibi, bireyin ilişkilerinin özel nitelikte olup olmadığının incelenmesi gerekir (§ 23); Türkiye’de bu inceleme yapılmamıştır. Yargı mensuplarının bir yapı ve oluşumla irtibat ve iltisaklarının bulunduğu iddia edilmektedir ve bu iddiaya dayanak gösterilen özlük dosyalarındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımlar, mahallinde yapılan araştırmalar, haberleşme için kullandıkları şifreli haberleşme programında yer alan kayıtlar, “FETÖ/PDY” mensubu olduklarına dair terörle mücadele birimlerince düzenlenen raporlar ve sosyal çevre bilgileri gibi hususlar mesleki yaşamla değil, özel yaşamla ilgilidir. Bu, AİHM’in Polyakh’taki özel hayat konusunda yaptığı eleştiriye tam olarak uymaktadır (§ 324). AYM, AİHM’in otomatik cezalandırma eleştirisine rağmen ByLock’u otomatik iltisak delili sayması orantılılık ilkesine aykırıdır.

3.4.1.2. Usuli Güvenceler ve Kanunilik İlkesi

AİHM, arındırma süreçlerinde usuli güvencelerin (erişim hakkı, savunma fırsatı, eşitlik) sağlanmasını şart koşmuştur. Luboch v. Polonya kararında, gizli belgelere erişim kısıtlamaları ve tanıkların mahkemede dinlenmemesi adil yargılanma hakkının ihlali kabul edilmiştir (§ 58, § 68). Bobek v. Polonya’da, gerekçelerin gizli tutulması ve belgelerin erişimine kısıtlama sorunlu bulunmuş (§ 68, § 70); Matyjek v. Polonya’da ise gizli belgelerin paylaşılmaması silahların eşitliği ilkesinin ihlali sayılmıştır (§ 59, § 63). Polyakh’ta, usuli güvencelerin yetersizliği özel hayata saygı hakkının ihlaline neden olmuştur (§ 324). AİHM, gizliliğin yalnızca istisnai durumlarda meşru olduğunu, şeffaflık ve erişim eşitliğinin zorunlu olduğunu vurgulamıştır (§ 67 Luboch, § 62 Matyjek). AYM, bilgi ve belgelerin tebliğ edildiğini ve savunma imkanı sağlandığını iddia etmiş (§ 147), ancak ByLock delillerinin ham verilerine erişim sağlanmamış, delillerin güvenilirliği bireysel olarak sorgulanmamıştır. Bu, AİHM’in şeffaflık ve erişim talebine aykırıdır (§ 58 Luboch, § 59 Matyjek). OHAL KHK’larıyla yapılan işlemlerin yargısal denetimi sınırlı kalması ve AYM’nin usuli güvenceleri abartılı savunması (§ 147), AİHM’in silahların eşitliği ve savunma hakkı standartlarından sapıldığının göstergesidir (§ 70 Bobek, § 63 Matyjek).

Kanunilik ilkesine gelince, AİHM, lustration’un açık ve öngörülebilir yasal çerçeveye dayanması gerektiğini belirtmiştir (örneğin, Polonya’da 1997 Lustration Act, § 28 Matyjek; Ukrayna’da 2014 GCA, § 74 Polyakh). Türkiye’de KHK’ların süresiz yasaklar getirerek bireysel hakları öngörülemez şekilde etkilemesi kanunilik ilkesini zedelemiştir. İltisak ve irtibat kavramlarının OHAL KHK’larıyla ortaya çıkması ve daha sonra mevzuata girmiş olması, bu kavramların öngörülemezliğini artırmıştır. Örneğin, 667 sayılı KHK’da iltisak/irtibat açıkça tanımlanmamış, bu da bireylerin hangi eylemlerin meslekten çıkarmaya yol açacağını önceden bilmesini imkansız hale getirmiştir. Bu belirsizlik, bireylerin özel hayatlarını ve mesleki haklarını öngörülemez şekilde etkilemiş; Polyakh’ta Hükümet Temizleme Yasası’nın otomatik uygulamalarının öngörülemezliği gibi (§ 321), Türkiye’de de iltisak/irtibat kavramlarının belirsizliği kanunilik ilkesini ihlal etmiştir. AYM’nin KHK’ları meşru görmesi (§ 148), AİHM’in kanunilik ve şeffaflık talebine uymamaktadır Bobek, § 70).

3.4.1.3. Zamanlama ve OHAL Bağlamı

AİHM, lustration’un zamanlamasının kritik olduğunu, gecikmiş uygulamaların orantısız olduğunu vurgulamıştır. Polyakh’ta, Ukrayna’da lustration’un rejim değişikliğinden 23 yıl sonra (2014) uygulanması orantısız bulunmuş, çünkü demokratik düzene tehdit zamanla azalmıştır (§ 320). AİHM, lustration’un erken geçiş dönemlerinde meşru olduğunu, ancak sürekli gözden geçirilmesi gerektiğini belirtmiştir (§ 317). Luboch ve Matyjek’te, gizliliğin yalnızca erken dönemde istisnai olarak meşru olduğu vurgulanmıştır (§ 67 Luboch, § 62 Matyjek). Türkiye’de AYM, OHAL KHK’larıyla yapılan ihraçların somut tehlike döneminde alındığını savunmuş (§ 143), ancak karar 2025’te, yani OHAL’in bitiminden (2018) yedi yıl sonra verilmiş ve süresiz etkileri devam etmektedir (§ 146). Bu, Polyakh’taki gecikme eleştirisiyle çelişmektedir (§ 320). AİHM, Polyakh’ta 23 yıl sonrası uygulamayı orantısız bulurken (§ 323), Türkiye’de 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden 9 yıl sonra (2025) süresiz yasakların devam etmesi, AİHM’in zamanlama ilkesine aykırıdır. OHAL sonrası devam eden etkiler, AİHM’in lustration’un geçici olmasına ters düşer (§ 319 Polyakh). AYM’nin bu etkileri meşrulaştırması (§ 143), Anayasa m. 15’in “durumun gerektirdiği ölçü” ilkesine uygun değildir. Polyakh’ta, lustration’un demokratik geçişin erken döneminde meşru olduğu, ancak zamanla tehdidin azalmasıyla orantılılığın kaybolduğu belirtilmiştir (§ 320); Türkiye’de ise OHAL sonrası kalıcı etkiler, bu ilkeye aykırıdır.

3.4.1.4. Cezai Nitelik ve Sonuçları

AİHM, Polonya kararlarında (Luboch § 73, Bobek § 75, Matyjek § 65) lustration’u cezai nitelikte görmüştür, çünkü yalan beyan kamu görevi yasağı ve itibar kaybı gibi ağır sonuçlar doğurmuş, bu nedenle adil yargılanma hakkı (m. 6) uygulanmıştır. Örneğin, Luboch’ta bir avukatın yalan beyanda bulunduğu gerekçesiyle 10 yıl meslekten men edilmesi (§ 25-26), Bobek’te benzer bir işlem (§ 7-17) ve Matyjek’te bir milletvekilinin parlamento üyeliğini kaybetmesi (§ 26) cezai nitelikte sayılmıştır. Polyakh’ta ise lustration idari nitelikte kabul edilmiş (§ 324), çünkü doğrudan suçlama değil, özel hayatı etkileyen bir müdahale söz konusudur ve bu orantısızlık m. 8’in ihlaline neden olmuştur (§ 323). Polonya’da lustration’a tabi tutulan kişiler ayrı bir cezai soruşturma veya kovuşturmaya uğramamıştır (§ 27 Luboch, §§ 7-17 Bobek, § 26 Matyjek); Ukrayna’da da cezai soruşturma yoktur (§ 35 Polyakh).

Türkiye’de ise durum çok daha ağırdır. OHAL KHK’larıyla ihraç edilen kişiler ayrı bir cezai soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmuştur. Bu kişiler bir daha girmemek üzere kamu görevinden çıkarılmış, terörist ilan edilip damgalanmışlardır. Ayrıca, yaptırıma konu karar sadece idari bir yaptırım olarak kalmamış, tutukluluk kararlarına esas teşkil etmiş, hazırlanan iddianamelerin delilleri arasında sayılmış ve kişilerin cezalandırılmasına gerekçe yapılmıştır. AYM, ihraçları idari nitelikte görse de (§ 147), süresiz yasaklar ve sosyal damgalanma cezai unsurlar taşımaktadır. ByLock’un otomatik iltisak delili sayılması (§ 143), bireysel suçluluk kanıtı aranmadan cezalandırma aracı olmuştur; bu, AİHM’in Polyakh’taki otomatiklik eleştirisiyle benzerdir (§ 321). Türkiye’deki cezai soruşturmaların ihraçlarla birleşmesi, Polonya ve Ukrayna’daki lustration süreçlerinden farklı olarak cezai niteliği güçlendirmektedir. Bu, Polonya kararlarındaki cezai nitelik tespitine benzemekle birlikte (§ 73 Luboch), usuli güvencelerin yetersizliği daha ağır bir ihlale sebebiyet vermiştir. AYM’nin bu cezai unsurları göz ardı etmesi (§ 147), AİHM’in orantılılık ve usuli güvence talebine aykırıdır (Polyakh § 324, Luboch § 68).

Ayrıca, AYM’nin Polyakh kararını (§ 66) rejim değişikliği olmayan durumlarda lustration’un meşru olabileceğini savunan bir karar olarak sunması yanıltıcıdır. Polyakh’ta AİHM, lustration’u meşru görmüş (§ 316), ancak 10 yıl süreli yasağı orantısız bulmuştur (§ 323). AYM, bu orantısızlık eleştirisini atlamış; Xhoxhaj ve Naidin kararlarını bağlamından kopararak süresiz yasakları meşrulaştırmaya çalışmıştır (§ 67). Oysa ki, Xhoxhaj’da süresiz yasak yolsuzluk gibi somut suçlarla desteklenmiş (§ 203-211); Naidin’de de bireysel suçluluk kanıtlanmıştır (§ 91-92).

Sonuç olarak, AYM’nin yaklaşımı, AİHM’in bireysel değerlendirme, orantılılık, geçicilik ve usuli güvenceler ilkelerini göz ardı ederek lustration’u siyasi tasfiyeye dönüştürmüştür. Süresiz yasaklar, otomatik iltisak kabulü ve OHAL sonrası devam eden etkiler, Anayasa md. 15’in “durumun gerektirdiği ölçü” ilkesine ve AİHM’in insan hakları odaklı yaklaşımına aykırıdır Polyakh, (§ 319, Matyjek § 63).