AYM vs. AİHM: OHAL İhraçlarında Hukuk Düellosu – 2

Dr. Ufuk Yeşil in kaleme aldığı bu son yazının ikinci bölümünde OHAL ihraçları ne anlama geliyor detaylı inceleniyor.

 

4. Adil Yargılanma Hakkı Açısından Değerlendirme

4.1. Başvurucuların İddiaları

Başvurucular N.E. ve A.S. meslekten çıkarma kararının cezai nitelikte olduğunu, zira FETÖ/PDY ile “irtibat ve iltisak” iddiasına dayandığını, bu iddianın TCK’nın 314. maddesi kapsamında ağır bir cezai suç olan terör örgütü üyeliğiyle ilişkilendirildiğini ve kararın gözaltı, tutuklama, iddianame ve mahkûmiyet süreçlerine gerekçe oluşturduğunu savunmuştur. Kararın süresiz kamu görevinden men, “terörist” damgası, pasaport iptali gibi ağır sonuçları, cezai bir yaptırım niteliği taşıdığını göstermektedir. Başvurucu, HSK’nın savunma hakkı tanımadığını, Anayasa’nın 129/2 ve 2802 sayılı Kanun’un 71 ve 73/6 maddelerindeki emredici savunma hakkı hükümlerine aykırı hareket edildiğini ve AİHM’in Özpınar/Türkiye kararında sözlü savunma hakkı tanınmamasının hak ihlali sayıldığını belirtmiştir. Ayrıca, HSK kararının “irtibat ve iltisak” gibi muğlak kavramlara dayandığını, delillerin (sosyal çevre bilgileri, ByLock kullanımı) bireyselleştirilmediğini, ByLock delillerinin teknik verilerle desteklenmediğini, bilirkişi incelemesi talebinin reddedildiğini, yasal faaliyetlerin (HTS kayıtları) suç kabul edildiğini ve mahkemelerin iddialarını cevapsız bırakarak gerekçeli karar hakkını ihlal ettiğini öne sürmüştür. Masumiyet karinesi ihlali iddiasında, HSK kararındaki “iltisak ve irtibatlarının sabit görüldüğü” gibi kesin hüküm içeren ifadeler ve Devlet görevlilerinin (HSK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın 13/08/2016 tweet’i, Başbakan Binali Yıldırım’ın 26/01/2017 ve Cumhurbaşkanı Yardımcısı Fuat Oktay’ın 12/11/2018 konuşmaları) suçlayıcı açıklamalarıyla suçlu ilan edildiğini savunmuştur (Allen v. Birleşik Krallık, 2013, § 103). Son olarak, “irtibat ve iltisak” kavramlarının kanunilik ilkesine aykırı olduğu, disiplin soruşturması açılmadan ihraç işleminin gerçekleştiği ve yargısal süreçte itirazların dikkate alınmayarak etkili bir yargısal inceleme yapılmadığı belirtilmiştir (Yalçınkaya, § 341; Pişkin, § 85).

4.2. AYM’nin Kararda Yer Verdiği Hususlar

AYM, N.E. ve A.S. kararında başvurucunun adil yargılanma hakkı iddialarını esas yönünden incelememiş ve bu iddialara özel olarak yanıt vermemiştir. Karar, yalnızca özel hayata saygı hakkı (§§ 98-149) ve makul sürede yargılanma hakkı (§§ 150-152) iddialarını değerlendirmiştir. Adil yargılanma hakkı bağlamında tek dolaylı yanıt, Danıştay nezdindeki yargılama sürecinde usuli güvencelerin sağlandığına ilişkin genel bir ifadedir (§ 147). AYM, HSK tarafından ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın başvurucuya tebliğ edildiğini, cevap hakkı için 30 gün süre tanındığını, ancak başvurucunun bu hakkı kullanmadığını belirtmiş ve yargılama sürecinde delillerini sunma, iddiada bulunma ve savunma haklarını engelsiz kullandığı sonucuna varmıştır (§ 147). Ancak, HSK’nın meslekten çıkarma öncesi savunma hakkı tanımamasına ilişkin iddia, Anayasa’nın 129/2 ve 2802 sayılı Kanun’un 71 ve 73/6 maddelerine dayanan emredici savunma hakkı talebi veya AİHM’in Özpınar/Türkiye kararına atıfta bulunan sözlü savunma hakkı ihlali iddiası özel olarak ele alınmamıştır. ByLock’a ilişkin iddialar—teknik verilerle desteklenmediği, bilirkişi incelemesi talebinin reddedildiği ve yasal faaliyetlerin suç sayıldığı—doğrudan değerlendirilmemiş; AYM, ByLock’un Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına dayanarak iltisak ve irtibat için “ilgili ve ikna edici” bir delil olduğunu kabul etmiştir (§§ 140-143). Meslekten çıkarma kararının cezai nitelik taşıdığı ve ceza muhakemesine özgü güvencelerin sağlanması gerektiği iddiası incelenmemiş, işlem idari bir önlem olarak sınıflandırılmıştır (§ 119). Masumiyet karinesi ihlali iddiasına açıkça yanıt verilmemiş, yalnızca yargılama sürecinin usuli güvencelere uygun olduğu belirtilmiştir (§ 147). Gerekçeli karar hakkı ihlali iddiasına dolaylı olarak, Danıştay kararının ilgili ve ikna edici gerekçelerle desteklendiği belirtilerek yanıt verilmiş sayılabilir (§ 148), ancak Sencer Başat ve Diğerleri kararına atıfta bulunulan bu iddia özel olarak ele alınmamıştır. “İrtibat ve iltisak” kavramlarının muğlaklığı ve disiplin soruşturması açılmadan ihraç işleminin usuli eksiklikleri de doğrudan incelenmemiştir.

4.3. AYM Kararının Değerlendirilmesi

4.3.1. Cezai Nitelik ve Adil Yargılanma Güvenceleri

Başvurucunun meslekten çıkarma kararının cezai nitelikte olduğu iddiası, AİHM’in cezai yaptırım kriterleriyle uyumludur. AİHM, bir yaptırımın cezai niteliğini belirlerken iç hukuktaki sınıflandırmadan bağımsız olarak suçun mahiyetini, cezanın ağırlığını ve caydırıcı amacını değerlendirmektedir. AİHS’in 6. maddesindeki “cezai alanda suçlama” kavramı özerktir ve iç hukuktaki sınıflandırmadan bağımsız olarak ceza hukuku kapsamında değerlendirilebilir. Bir yaptırımın cezai sayılması için üç unsur incelenir: (i) muhakeme usulünün iç hukuktaki sınıflandırması, (ii) suçun niteliği ve (iii) cezanın niteliği ve ağırlığı. Bu unsurlar kümülatif değil, alternatif olarak değerlendirilir; tek bir unsurun varlığı yeterlidir, ancak gerektiğinde birlikte incelenebilir

KHK ile meslekten çıkarma, FETÖ/PDY ile “irtibat ve iltisak” iddiasına dayandırılmış, bu suçlama TCK’nın 314. maddesi kapsamında ağır bir cezai suç olan terör örgütü üyeliğiyle ilişkilendirilmiştir. Tüm ihraç KHK’ları, “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan” kişileri kamu görevinden çıkarmayı düzenlemiştir. Bu iddialar AİHM içtihadına göre cezai suçlama niteliğindedir, dolayısıyla adil yargılanma güvenceleri sağlanmalıdır. Zira ihraç kararları, ceza soruşturmaları ve kovuşturmalarını tetiklemiş, tutukluluk kararlarına esas teşkil etmiş, hazırlanan iddianamelerin delilleri arasında sayılmış ve kişilerin cezalandırılmasına gerekçe yapılmıştır. Yine süresiz kamu görevinden men, pasaport iptali ve “terörist” damgası gibi sivil ölüm etkisi yaratan sonuçlar doğurmuştur. Bu yaptırımlar, TCK ve Terörle Mücadele Kanunu’nda düzenlenen terör örgütü üyeliği, yardımı veya propagandasını kapsar; yalnızca kamu görevlilerine özgü olmayıp toplumun her kesimi tarafından işlenebilen suçlar olduğundan disiplin suçu olarak değerlendirilemez. AİHM, sigortasız işçi çalıştırmaya ilişkin idari para cezalarını bile cezai nitelikte görmüş, cezanın hafifliğinin bu niteliği değiştirmediğini belirtmiştir.

Meslekten çıkarma, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. Maddesi E bendinde düzenlenen en ağır disiplin cezasıdır. Yukarıda da bahsettiğimiz TCK’nın 53. maddesinde ceza süresince belirli haklardan yoksunluk hükmü bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir. Bu madde 765 sayılı mülga Ceza Kanununda fer’i bir ceza olarak düzenlenen memnu hakların iadesi sisteminin çağdaş ceza hukuku anlayışıyla kabul edilmiş halidir. İhraç işlemiyle tesis edilen kamu hizmetinden ömür boyu yasaklılık ise mülga ceza kanunundaki geçici fer’i cezadan da ağır süresiz bir ceza türüdür. Yani, kamu hizmetinden yasaklılık Türk hukukunda ceza olarak öngörülmüş bir yaptırımdır.

Polonya’da temizleme davaları olarak bilinen ve toplu biçimde kamu görevinden çıkarma şeklinde uygulanan tedbir ile komünist rejim sırasında KGB ajanı olarak çalışan ve geçmişiyle ilgili yalan beyanda bulunduğu iddia edilen kişilere, herhangi bir hapis ya da para cezası verilmese de, on yıla kadar kamu hizmetinde ve özel sektörün büyük bir kısmında çalışma ve siyasi faaliyette bulunma yasağı getirilmiştir. Getirilen yasak iç hukukta cezai yaptırım olarak kabul edilmese de, AİHM uygulanan muhakeme usulünün ceza yargılamasına çok benzemesini, işlendiği iddia edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile verilen cezanın ağırlığını dikkate almış, başvurucunun kamuoyunda güvenilmez ve yalancı biri olarak gösterilerek birçok mesleği yapabilmek için aranan temiz ve lekesiz bir geçmişe sahip olma özelliğini kaybettiğini ve meslekten çıkarılması yanında on yıl süreyle pek çok görevi yapamayacak olmasının ağır bir cezai yaptırım olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir

OHAL ihraçlarına benzer şekilde, Polonya vakalarında muhakeme usulü ve cezanın ağırlığı cezai isnat olarak değerlendirilmiştir. Ancak KHK ihraçları daha ağırdır; zira kişiler süresiz kamu görevinden çıkarılmış, terör örgütü mensubu olarak damgalanmış ve kamu hizmetine geri dönememe gibi ek hukuki sonuçlarla karşılaşmıştır. “İltisak, irtibat, üyelik, aidiyet veya mensubiyet” kavramları KHK’larda tanımlanmamıştır. İdare mahkemeleri bu kavramları incelemezken, AYM Genel Kurulu da bunları açıklığa kavuşturmamış, hepsini tek bir potada eriterek anlaşılmasını zorlaştırmıştır. İhraç KHK’larının 1. maddesi, ihracı (i) terör örgütü veya milli güvenliğe karşı faaliyet gösteren yapıların varlığına ve (ii) kamu görevlisinin bu yapılarla üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibat ilişkisine bağlamıştır. Bu beş ilişki tipinin ayrı anlamları olmalıdır, ancak özellikle aidiyet, iltisak ve irtibat, 15 Temmuz 2016 sonrası hukukumuza girmiş ve sınırları belirsizdir. Anayasa’nın 38. maddesindeki suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, kuralların öngörülebilir olmasını gerektirir. Bu ilke, kıyas yoluyla sanığın aleyhine geniş yorumu yasaklar. Kişiler, hangi eylemlerinin cezai sorumluluk doğuracağını bilmelidir. Ceza hukuku kuralları yorum gerektirse de, bu yorum keyfi soruşturma veya cezalandırmaya yol açmamalıdır. AİHM, AİHS’in 7. maddesinin iki test içerdiğini belirtir: (i) eylemin işlendiği tarihte cezalandırmaya dayanak olacak açık hukuki düzenleme var mıdır? (ii) sanık, bu kuralı öngörebilmiş ve hangi davranışların suç olduğunu kestirebilmiş midir? Ne OHAL Komisyonu ne de mahkeme kararları, hangi davranışın hangi ilişki tipine dayandığını gerekçeli olarak açıklamamış, bu da etkili yargısal denetimi imkânsız kılmıştır.

HSK’nın ihraç kararları ve genel olarak KHK’larla ihraçlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu kararın cezai bir yaptırım olduğu ve ilgililere ceza yargılamasındaki güvencelerin tanınması gerektiği açıktır. Ancak, karar verilirken bu güvencelerin hiçbirisi tanınmamıştır. Ayrıca, isnat edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile ağırlığı dikkate alındığında cezai niteliği Polonya’dakinden çok daha fazladır. Venedik Komisyonu, KHK ihraçlarının cezai nitelik taşıyabileceğini ve AİHS’nin 6. maddesi güvencelerinin (bağımsız mahkeme, savunma hakkı, suçlamaların bildirilmesi) sağlanması gerektiğini vurgulamıştır.

AYM’nin, N.E. kararında işlemi idari bir önlem olarak sınıflandırması ve cezai güvencelere ilişkin değerlendirme yapmaması (§ 119) bu standartlarla çelişmektedir. AYM, ByLock’u sadakat yükümlülüğüne aykırılık için otomatik delil saymış (§ 141, § 146), ancak “irtibat ve iltisak” kavramlarının muğlaklığı ve kanunilik ilkesine aykırılığı üzerinde durmamıştır. KHK’ların suç isnadı içerir şekilde hazırlanması, cezai süreçleri başlatması ve “sivil ölüm” etkisiyle orantısız sonuçlar doğurması, işlemin cezai nitelikte olduğunu göstermektedir. AYM’nin, ihraçların özel sektörü engellemediğini savunması (§ 143), ancak “Kod 37” SGK kaydı gibi hususları görmezden gelmesi ve AİHM’in Pişkin v. Türkiye kararında KHK ihraçlarının özel hayata orantısız müdahale oluşturduğuna ilişkin tespitine aykırıdır (§ 82). Bu, AYM’nin Anayasa’nın 15, 36 ve 38. maddeleri ile AİHS’nin 6, 7 ve 8. maddelerine uygun bir inceleme yapmadığını göstermektedir.

AİHM, Pişkin v. Türkiye kararında (§ 231), iş sözleşmesinin feshinin cezai nitelikte olmadığını, çünkü başvurucunun herhangi bir cezai suçlamayla karşı karşıya kalmadığını ve fesih işleminin idari bir karar olarak, OHAL kapsamında alınan bir önlem olduğunu değerlendirmiştir. AİHM, bu nedenle işlemin AİHS’in 7. maddesi kapsamında cezai bir yaptırım olarak değerlendirilemeyeceğine hükmetmiştir. Yani, Pişkin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında çalışan bir memur olmadığı gibi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği için herhangi bir cezai soruşturma ve kovuşturmanın muhatabı değildir. Bu nedenle, AİHM’in Pişkin başvurusunda iş akdinin feshini cezai nitelikte görmemesinin, KHK’larla yapılan ihraçlar ve neticeleriyle ilgili yukarıda yapılan açıklamalarla çelişen bir yanı yoktur.

4.3.2. Medeni Hak ve Yükümlülükler

Başvurucunun meslekten çıkarma kararının medeni hak ve yükümlülükler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddiası, AİHM’in Vilho Eskelinen ve Diğerleri v. Finlandiya kararında ortaya koyduğu ölçütlerle uyumludur (§ 62). AİHM’e göre, bir uyuşmazlığın AİHS’nin 6/1. Maddesi kapsamında medeni hak ve yükümlülükler kategorisine girmesi, iç hukukta savunulabilir bir hakka dayanmasına ve çalışma hayatı, maaş, tazminat veya kariyer gibi medeni nitelikli unsurları etkilemesine bağlıdır. AİHM, haksız işten çıkarma, disiplin cezası, atama veya mesleki kariyerle ilgili uyuşmazlıkların 6. madde kapsamında olduğunu kabul etmiştir. Kartal v. Türkiye kararında (§ § 59-60) Vilho Eskelinen ve diğerleri kararında belirlenen kriterlerin devlet memurlarıyla sınırlı olmadığını, hâkimlerle ilgili uyuşmazlıklara da uygulandığını kaydetmiş ve bu kriterleri, hâkimlerin görevden alınması, yasal reformlarla görevlerinin yasaklanması veya görev sürelerine erken son verilmesi gibi durumlarda da uyguladığını belirtmiştir. İstinaf Mahkemesi Başkanı’nın görevden alınması ve bir hâkimin 240 gün açığa alınması gibi başvurular bu duruma örnektir.

Eskelinen ölçütleri, kamu görevlilerinin adil yargılanma hakkı kapsamından çıkarılabilmesi için iki koşul öngörmektedir: (1) iç hukukta mahkemeye erişim hakkının açıkça yasaklanmış olması ve (2) devletin yargı yolunun kapalı olmasının haklı nedenlerini objektif olarak ortaya koyması, (§ 62). HSK’nın N.E. ve A.S. kararına konu meslekten çıkarma işlemi, bu ölçütleri karşılamamaktadır. Anayasa ve 2802 sayılı Kanun, hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmasını ayrıntılı şekilde düzenlemiştir ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 33/5. maddesi uyarınca bu kararlara karşı yargı yolu açıktır. Ayrıca, 667 sayılı KHK ile getirilen meslekten çıkarma işlemi ve 685 sayılı KHK ile öngörülen yargı yolu, iç hukukta mahkemeye erişim hakkının yasaklanmadığını gösterir. Dolayısıyla, Eskelinen’in birinci unsuru karşılanmamaktadır.

İkinci olarak, devletin, başvurucunun sadakat ve güven ilişkisini zedelediğine dair somut ve objektif gerekçeler sunması gerekir. HSK kararında, meslekten çıkarmanın darbe teşebbüsüyle ilişkilendirildiği belirtilmişse de, başvurucunun bu olaya iştirakine dair somut delil, belge veya bilgi sunulmamıştır. AYM, sadakat ve güven ilişkisinin zedelendiğine dair gerekçeleri değerlendirmemiş ve işlemi yalnızca Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında OHAL’in gerekliliklerine uygun olarak incelemiştir (§ 114). Bu, AİHM’in, devletle özel bir sadakat ve güven bağı bulunan kamu görevlilerinin (örneğin, hâkim ve savcılar) 6. madde kapsamından çıkarılabilmesi için somut gerekçeler gerektirdiği ilkesine aykırıdır. AİHM, Baka v. Macaristan başvurusunda, bir Yüksek Mahkeme başkanının görevine son verilmesi ve sosyal haklarının elinden alınmasının medeni bir hakka ilişkin olduğunu ve iç hukukta mahkemeye erişimin açıkça yasaklanmadığını belirtmiştir.

AYM’nin, HSK kararını yalnızca Anayasa’nın 15. maddesi çerçevesinde incelemesi ve medeni hak ve yükümlülükler kapsamında değerlendirmemesi, AİHS’nin 6/1. maddesi güvencelerine aykırıdır. Meslekten çıkarma, başvurucunun çalışma hayatı, mesleki kariyeri ve geçim kaynakları üzerinde doğrudan etkili olduğundan, medeni bir hakka ilişkindir. AYM’nin bu boyutu göz ardı etmesi, AİHM’in kamu görevlilerinin iş uyuşmazlıklarını 6. madde kapsamında değerlendirme içtihadıyla çelişmektedir. Dolayısıyla, HSK kararı, Eskelinen ölçütlerini karşılamadığından AİHS’nin 6/1. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkı güvencelerine tabi olmalıdır, ancak AYM bu konuda bir inceleme yapmamıştır.

4.3.3. Savunma Hakkı

Başvurucunun savunma hakkı ihlali iddiası, Anayasa’nın 129/2 maddesi, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 71 ve 73/6 maddeleri ve AİHM’in Özpınar/Türkiye kararına dayanmaktadır. Anayasa’nın 129/2 maddesi, memurlar ve kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadan disiplin cezası verilemeyeceğini açıkça belirtirken, 2802 sayılı Kanun’un 71. maddesi hâkim ve savcılar hakkında savunmaları alınmadan disiplin cezası verilemeyeceğini, 73/6 maddesi ise meslekten çıkarma kararları öncesi savunma hakkının zorunlu olduğunu vurgular. AİHM, Özpınar/Türkiye kararında, bir hâkimin meslekten çıkarılmasında sözlü savunma hakkı tanınmamasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini tespit etmiştir (§ 77). Başvurucuya, HSK tarafından meslekten çıkarma kararı öncesinde savunma hakkı tanınmamış, hangi eylemlerinin ihracı gerektirdiği veya bu eylemlerin KHK’de öngörülen suç tiplerine nasıl uyduğu bildirilmemiştir. İdari yargının temel ilkelerinden biri, idari işlemlerin tesis edildiği tarihteki hukuka uygunluğunun denetlenmesidir. Ancak, gerek AYM’nin N.E. ve A.S. kararına konu ihraç kararlarında ve gerekse de diğer kamu görevlilerinin ihraçları sırasında herhangi bir isnat veya delil ortaya konulmamıştır ve sonradan ileri sürülen delillerin geçmişte tesis edilmiş bir idari işleme dayanak yapılması hukuka aykırıdır. İdari Yargılama Usulü Kanunu m. 2’de belirtildiği üzere “yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı” idari işlemler iptal edilir. Ortada somut bir ihraç gerekçesi yokken işlem tesisi halinde ihraç işlemi sebeb yönünden sakattır ve iptal edilmesi gerekir. Bu yöndeki bir sakatlığın daha sonra gerekçe üretilerek kapatılamayacağı ve işlemin iptalinin gerekmesi çok temel bir idare hukuku prensibidir. Bu eksiklik, idare mahkemeleri ve Danıştay tarafından işin esasına girilmeden iptal nedeni kabul edilmesi gereken bir hususken, hiçbir mahkeme tarafından dikkate alınmamıştır. Başka bir deyişler, gömleğin ilk düğmesi yanlış iliklenmiştir ve bu hukuka aykırılığın giderilebilmesi mümkün değildir.

AYM, Danıştay nezdindeki yargılama sürecinde ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın başvurucuya tebliğ edildiğini ve 30 gün cevap süresi tanındığını belirtmiş, ancak başvurucunun bu hakkı kullanmadığını öne sürerek savunma haklarının engelsiz kullanıldığını kabul etmiştir (§ 147). Bu değerlendirme, HSK’nın meslekten çıkarma öncesi savunma hakkı tanımamasını ve Anayasa ile 2802 sayılı Kanun’un emredici hükümlerini göz ardı eder. AİHM’in Yalçınkaya kararında, savunma hakkının kısıtlanmasının, özellikle ByLock delillerine itiraz etme ve savunmayı iddia makamıyla eşit şekilde yürütme fırsatının sağlanmamasının adil yargılanma hakkı ihlali teşkil ettiği belirtilmiştir (§ 341).

AYM’nin, HSK’nın savunma hakkı tanımamasını değerlendirmemesi ve yalnızca Danıştay sürecindeki sınırlı usuli adımı yeterli görmesi bu standartla çelişir. Ayrıca, Avrupa Birliği’nin 2016 Türkiye İlerleme Raporu’nda, savunma hakkı tanınmadan yapılan ihraçların yargı bağımsızlığına zarar verdiği vurgulanmıştır. HSK kararında, başvuruculara suçlamaların içeriği açıkça bildirilmemiş, ByLock delillerinin teknik doğruluğu tartışılmamış, bilirkişi incelemesi talebi karşılanmamış ve yasal faaliyetler (HTS kayıtları) suç unsuru olarak değerlendirilmiştir. AYM’nin bu usuli eksiklikleri incelememesi, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine aykırıdır. AİHM’e göre, disiplin soruşturmalarında keyfiliğin önlenmesi için başvurucunun müfettiş tarafından dinlenmesi, tanık ifadeleri ve raporların kendisine iletilmesi ve kararın üst merci tarafından denetlenmesi gerekir. HSK sürecinde bu güvencelerin hiçbiri sağlanmamış, AYM ise bu eksiklikleri görmezden gelmiştir. AYM’nin, başvurucunun savunma hakkı ihlali iddialarını yüzeysel bir şekilde ele alması ve HSK’nın usuli eksikliklerini incelemeden Danıştay sürecini yeterli görmesi, AİHS’nin 6. maddesi ve Anayasa’nın 36. maddesi standartlarını karşılamamaktadır. Bu durum, başvurucunun adil bir şekilde dinlenmediği ve savunma haklarının etkili bir şekilde kullanılamadığı konusunda meşru bir şüphe uyandırmış ve yargılamanın adilliğini zedelemiştir.

4.3.4. Masumiyet Karinesi

Başvurucunun masumiyet karinesi ihlali iddiası, AİHS’nin 6/2 ve Anayasa’nın 38/4 maddelerinde düzenlenen temel bir ilkeye dayanır. AİHS’nin 6/2 maddesi, “bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır” derken, Anayasa’nın 38/4 maddesi, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” hükmünü içerir. Anayasa’nın 15/2 maddesi, masumiyet karinesinin olağanüstü hallerde dahi askıya alınamayacağını güvence altına alır. Bu, AİHS’nin 15. maddesinde masumiyet karinesinin askıya alınamaz haklar arasında sayılmamasına rağmen, Türkiye’de anayasal düzeyde özel bir koruma sağlandığını gösterir. Masumiyet karinesi, kamu makamlarının önyargılı davranmasını ve suçluluğa ilişkin zamansız açıklamalar yapmasını engeller; ispat yükü devlete aittir ve bireyin suçsuzluğunu kanıtlama zorunluluğu yoktur. İspat yükünün başvurucuya yüklenmesi veya suçlamaların güçlü delillerle desteklenmemesi, karinenin ihlalidir.

Başvurucular, HSK kararındaki “iltisak ve irtibatlarının sabit görüldüğü” ifadelerin (§ 12) ve kamu görevlilerinin suçlayıcı açıklamalarının masumiyet karinesini ihlal ettiğini savunmuştur. HSK kararında, “örgüt mensuplarının haberleşmek için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar” ve “FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu” gibi kesin hüküm içeren ifadeler kullanılmış, bu karar HSK’nın resmi internet sitesinde yayımlanarak başvurucunun terör örgütü üyesi olduğu izlenimi yaratılmıştır. Bu yayın, basında yargı mensuplarının suçlu ilan edilmesine yol açmış ve kamu makamlarının özen yükümlülüğünü ihlal etmiştir. Özellikle, HSK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın 13/08/2016 tarihli tweet’inde, “hain darbe teşebbüsü sonrası, silahlı terör örgütü üyesi oldukları kesin kanıtlanan yargı mensupları hızla görevden uzaklaştırıldı” ifadesi, ihraç kararının (ilk ihraç işlemi 24/08/2016 tarihlidir) önceden alındığının itirafıdır. Bu, HSK Başkanvekilinin tarafsızlığını şüpheye düşürmüş, ihsas-ı reyde bulunmuş, 6087 sayılı Kanun’un 41/1. maddesi gereğince çekilmesini gerektirmiş, ancak ret talepleri HSK Genel Kurulu’nca kabul edilmemiştir. Benzer şekilde, o dönem Başbakan olan Binali Yıldırım’ın 26/01/2017 tarihli konuşmasında, “günü geldiğinde hepsini teker teker tespit edip ayıkladınız. Bugün 3 bin 581 hain sizin aranızda artık yok” ve Cumhurbaşkanı Yardımcısı Fuat Oktay’ın 12/11/2018 tarihli konuşmasında, “4 bin FETÖ üyesi hâkim ve savcı tasfiye edilmiştir. Bunlara hâkim ve savcı demek doğru değildir. Bunlar hâkim ve savcı elbisesi giyen hainlerden başkası değiller” ifadeleri haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olmayan yargı mensuplarını suçlu ilan etmiştir.

AİHM, masumiyet karinesinin ihlalinin, mahkeme kararlarıyla veya kamu makamlarının zamansız açıklamalarıyla gerçekleşebileceğini belirtir. Türkiye aleyhine verilen bir kararda, emniyet güçlerinin zanlıların fotoğraflarını dağıtarak suçları “saptandığı” yönünde açıklama yapması, yargılama tamamlanmadan suçlu ilan edilmesi olarak değerlendirilmiş ve masumiyet karinesinin ihlali sayılmıştır. HSYK’nın ihraç gerekçeleri arasında, “örgüt mensuplarının haberleşmek için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar” ve kararın ekinde isimleri bulunan hâkim-savcıların “FETÖ/PDY” ile “irtibat” ve “iltisaklarının” bulunduğunun “sabit” görüldüğü gibi kesin hüküm içeren ve haklarında henüz dava bile açılmamış kişilerin zan altında kalmalarına neden olan ifadelere yer verilmiş, bu karar ve isimleri HSYK’nın resmî internet sitesinde yayımlanmış, bu yayımdan sonra ihracına karar verilen yargı mensuplarının terör örgütü üyesi olduklarına dair basında günlerce haberler yapılmış ve kamu makamlarının üzerlerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmemeleri nedeniyle masumiyet karineleri ihlal edilmiştir. Verilen karar ilgililere tebliğ edilmesine rağmen, isimleri internet sitesinde yayınlanmak suretiyle yargı mensupları bir terör örgütüne üye olma isnadıyla karşı karşıya kalmış ve mağdur edilmişlerdir.

Avrupa Komisyonu’nun 2018 Türkiye Raporu, yürütme ve yasama temsilcilerinin sürmekte olan davalar hakkında Avrupa standartlarını ve masumiyet karinesini ihlal eden açıklamalar yaptığını doğrulamaktadır. AYM, N.E. ve A.S kararında masumiyet karinesi ihlali iddiasını değerlendirmemiş ve Anayasa’nın 15/2 maddesiyle korunan bu hakkı göz ardı etmiştir (§§ 98-152). HSK kararındaki ifadeler ve kamu görevlilerinin açıklamaları, AİHM’in masumiyet karinesine ilişkin standartlarına aykırıdır; zira suçluluğun yasal olarak sabit olmadan ilan edilmesi, başvurucunun haklarını gerçek anlamda etkilemiştir. AYM’nin bu ihlali incelememesi, AİHS’nin 6/2 ve Anayasa’nın 38/4 maddelerine uygun bir yargısal denetim yapmadığının göstergesidir.

4.3.5. ByLock Delili ve Usuli Güvenceler

Başvurucunun ByLock delillerine ilişkin iddiaları—teknik verilerle desteklenmediği, bilirkişi incelemesi talebinin reddedildiği ve yasal faaliyetlerin (örneğin, HTS kayıtları) suç sayıldığı—AYM tarafından esas yönünden değerlendirilmemiştir. Başvurucu, ByLock kullanımına ilişkin delillerin güvenilirliğinin teknik verilerle doğrulanmadığını, ham verilere erişim sağlanmadığını ve bu delillerin bireyselleştirilmeden otomatik olarak iltisak ve irtibat kanıtı sayıldığını savunmuştur. Ayrıca, bilirkişi incelemesi talebinin reddedilmesi ve HTS kayıtları gibi yasal faaliyetlerin suç unsuru olarak değerlendirilmesi, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine aykırı bulunmuştur. AİHM, Yalçınkaya/Türkiye kararında, ByLock delillerinin kullanımında ciddi usuli eksiklikler tespit etmiştir. Mahkeme, ham verilere erişim sağlanmaması, delillerin güvenilirliğinin test edilememesi, bireyselleştirme yapılmaması, verilerin hakim kararından önce toplanması ve savunmanın haklarının kısıtlanması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir (§§ 331-341). AİHM, ByLock’un bireyselleştirme olmadan delil sayılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu vurgulamış, delillerin teknik doğruluğunun bağımsız bir şekilde incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir (§ 333).

AYM, N.E. kararında, ByLock’un Yargıtay ve Danıştay içtihatlarına dayanarak iltisak ve irtibat için “ilgili ve ikna edici” bir delil olduğunu genel bir ifadeyle kabul etmiştir (§§ 140-143). Ancak, başvurucunun ByLock verilerinin teknik doğruluğuna ilişkin itirazlarını, ham verilere erişim talebini, bilirkişi incelemesi gerekliliğini veya HTS kayıtlarının yasal faaliyet olarak suç sayılamayacağı iddiasını spesifik olarak incelememiştir. AYM’nin, başvurucunun delillerin güvenilirliğine ilişkin taleplerini cevapsız bırakması, yerel mahkemelerin “savunma argümanlarına duyarsız” olduğu ve başvurucunun “gerçekten dinlenmediği” yönünde meşru şüphe uyandırmıştır (Yalçınkaya § 341). Bu, adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli olan usulüne uygun gerekçelendirilmiş karar ilkesine aykırıdır. AYM’nin yüzeysel yaklaşımı, AİHS’nin 6/1 maddesi kapsamında çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlali sebebidir.

5. Suç ve Cezaların Yasallığı Açısından Değerlendirme

5.1. Başvurucuların İddiaları

Başvurucular, meslekten çıkarma kararının suç ve cezaların yasallığı ilkesine (AİHS m. 7, Anayasa m. 38) aykırı olduğunu savunmuştur. İddialarına göre, geçmişte suç veya suç unsuru olarak kabul edilmeyen, bir hak veya özgürlüğün kullanımı niteliğindeki eylemler (örneğin, HTS kayıtları, sosyal çevre bilgileri) gerekçe gösterilerek, savunma hakkı tanınmadan ve “kanunsuz ceza olmaz” ilkesine aykırı şekilde meslekten çıkarıldıkları belirtilmiştir. FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmaksızın, bu yapıyla “irtibat ve iltisak” iddiasıyla ihraç edildikleri, isnat edilen eylemlerin gerçekleştiği dönemde bu yapının devlet mercilerince cemaat olarak kabul edildiği ve 2008 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında beraatlarının kesinleştiği vurgulanmıştır. “İrtibat ve iltisak” kavramlarının muğlak, öngörülemez ve keyfi yorumlara açık olduğu, yasal bir tanımı bulunmadığı ve kötüye kullanılmayı engelleyecek güvencelerden yoksun olduğu ifade edilmiştir. Meslekten çıkarma işleminin cezai nitelikte olduğu, ancak disiplin soruşturması açılmadan, isnatların bildirilmeden ve savunma hakkı tanınmadan gerçekleştirildiği, bu nedenle Anayasa’nın 38. maddesi ve AİHS’nin 7. maddesinin ihlal edildiği savunulmuştur. Ayrıca, ByLock kullanımının bireyselleştirme yapılmadan otomatik olarak suç kanıtı sayıldığı, teknik verilerle desteklenmediği ve bilirkişi incelemesi talebinin reddedildiği belirtilmiştir. Başvurucular, yasal faaliyetlerin (örneğin, HTS kayıtları) suç unsuru sayılmasının ve sadakat yükümlülüğünün keyfi yorumlanmasının kanunilik ilkesine aykırı olduğunu öne sürmüştür.

5.2. AYM’nin Kararda Yer Verdiği Hususlar

AYM, N.E. ve A.S. kararında, suç ve cezaların yasallığı ilkesine ilişkin iddiaları esas yönünden değerlendirmemiştir (§§ 98-152). Karar, yalnızca özel hayata saygı hakkı (Anayasa m. 20) ve makul sürede yargılanma hakkı (Anayasa m. 36) iddialarını incelemiş, meslekten çıkarma işleminin cezai bir yaptırım olmadığını, bunun yerine OHAL kapsamında alınan bir idari tedbir olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, kamu görevinden çıkarma işlemlerinin özel sektörde çalışma imkanını ortadan kaldırmadığını ve işlemin ciddiyet ve ağırlığının cezai bir özellik kazandıracak boyutta olmadığını ifade etmiştir. Bu bağlamda, işlem cezai değil, idari bir önlem olarak değerlendirilmiş ve ceza hukukunun çekirdek haklarının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmadığı sonucuna varmıştır (§§ 119, 143-144). Ancak, AYM’nin ByLock delillerine ilişkin teknik itirazları, bilirkişi incelemesi taleplerini veya yasal faaliyetlerin suç sayılmasına ilişkin iddiaları değerlendirmemesi, kanunilik ilkesine uygun bir denetim yapılmadığını göstermektedir.

5.3. Değerlendirme

5.3.1. Yasallık ve Belirlilik

667 sayılı OHAL KHK’sinin 3. maddesi ile daha önce Türk hukuk sisteminde bulunmayan irtibat ve iltisak gibi kavramlar ihdas edilmiştir. Bu kavramların bir disiplin ya da ceza soruşturmasına ilişkin olduklarına dair bir açıklık yoktur. Hâkim ve savcılık mesleğine son verecek yaptırımın iç hukukta bir temelinin bulunması, ilgililerin hukuka erişebilmeleri ve davranışlarının sonuçlarını öngörebilmeleri gerekir. Ancak, OHAL KHK’si ile getirilen kavramlar yeterince açık olmadıklarından her türlü olayı içine alacak şekilde yorumlanmaya müsaittir ve HSYK tarafından da bu şekilde yorumlanmıştır. Ayrıca, bu kavramların yargı mensuplarının özel yaşamlarına mı yoksa mesleki yaşamlarına mı ilişkin olduğu belli olmadığından, mesleki veya özel yaşamlarındaki davranışlarından hangilerinin hukuka aykırı olduğunu öngörebilmeleri mümkün değildir. Fakat özellikle anayasal düzeni ortadan kaldırmayı hedefleyen bir örgütle bağlantıyı ifade eden kavramların açık ve belirgin olması gerekir.

Memurlara, dolayısıyla hâkim-savcılara devlete yönelen ve mevcut Anayasal sistemin özüne karşı çıkan gruplardan kendilerini soyutlama ödevi yüklenmiştir. Bu ödeve aykırı davranan yargı mensuplarının cezalandırılmasında bir sakınca yoktur. Ancak, bu ödevin hangi hallerde ihlal edildiği konusunda idareye denetimsiz ve geniş takdir yetkisi veren OHAL KHK’si ile önceki kanuni düzenlemelerde yer almayan, muğlak ve müphem kavramlarla işlem tesisi devletin izlediği meşru amaçla orantılı değildir. Ayrıca, ihraca gerekçe gösterilen hususların tamamı 15 Temmuz öncesinde olduğu gibi sonrasında da yasal ve rutin faaliyetlerdir. Her biri Anayasa ve AİHS’te yer alan bir hakkın koruması altındadır. Yasal faaliyetler suç gibi kabul edilerek meslekten çıkarma kararına gerekçe yapılması, disiplin hukukun temel ilkesi olan kanunilik ilkesinin ihlali sebebidir.  Nitekim AİHM, Yalçınkaya ve Taner Kılıç kararlarında gazete aboneliği, kapatılan okullara çocuğunu göndermiş olma, terörizmin finansmanı sayılmayacak Bank Asya hesap hareketlerinin yasallık karinesinden istifade ettiğini tescil etmiştir. Böylelikle, her ne kadar Türk yargısı tarafından terör örgütü üyeliğine delil olarak kullanılsa da, ByLock delili dışında bulunan ve esasen hiçbir suç emaresi göstermeyen kriterlerin yasal olduğu ifade edilmiştir. Sözkonusu kriter ve eylemlerin memurun sadakat yükümlülüğü kapsamında özel bir anlamının olmadığı da açıktır.

Konuya ilişkin asıl cevaplanması gereken asıl husus, özellikle Cemaat ile kurulan ilişkinin, OHAL hukuku kapsamında irtibat ilişkisi olarak adlandırılıp adlandırılamayacağı ve ihracı gerektirip gerektirmeyeceğidir. Devlet Memurları Kanunu ya da 2802 sayılı Kanun’da ihraç ve daha alt düzeyde disiplin cezalarının hangi nedenlerle ve hangi usullerle uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir. OHAL ilanından önce şartları oluştuğunda memuriyet ya da kamu görevinden ihraca dair yasal zemin ve imkan mevcuttur. Bu yasal çerçevede, en basit disiplin cezasına dahi muhatap olmayan kişilerin, OHAL sonrası irtibat iltisak gerekçesiyle en ağır yaptırıma tabi tutulmasında baskın bir demokratik ihtiyaçtan söz edilemez.

Bir memur ya da yargı mensubunun Cemaatle olan ya da olduğu varsayılan ilişkinin hangi sebeplerle ihraca neden olduğu açıklanmalıdır. Nitekim Venedik Komisyonu da raporunda idari yaptırım için cemaatle anlamlı bir ilişkinin varlığını şart koşmuştur. Kanaatimizce bu anlamlı ilişki darbeye ya da açık bir suça iştirak halinde var sayılabilir. Bunun dışındaki sosyal ilişkiler kapsamında hukuken korunan, özel hayat hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, ifade ve toplanma hürriyeti kapsamında ele alınması gereken ve AİHS ve Anayasa koruması altındaki ilişkiler sebep gösterilerek yapılan ihraç işlemi AİHS ve Anayasa’ya açıkça aykırıdır. Ayrıca, OHAL düzenlemeleriyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ihraç yaptırımını düzenleyen 125. Maddesi E bendine eklenen l paragrafı ile “terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak” eylemlerini ihraç sebebi olarak düzenlemiştir. Bahse konu eylemler geçmiş tarihli olduğundan, bu hüküm KHK ihraçları kapsamında uygulandığı takdirde dahi öngörülebilir ve erişebilir bir kanun olmayacaktır. Ancak, KHK ihraçları kapsamında irtibat ilişkisi bağlamında hiç değilse bu hükme konu olacak ağırlıkta bir ilişki aranmalıdır.

HSYK kararı belirlilik-öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu gibi, yasallık ilkesine de aykırıdır. Şöyle ki, karara dayanak olarak KHK’nin 3. maddesindeki, “terör örgütlerine ve MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olduğu değerlendirilenlerin meslekte kalmayacaklarına karar verilir” ifadesi gösterilmiştir. Maddeden de de anlaşılacağı üzere, terör örgütü ve bu şekilde kabul edilen yapılarla bağlantıyı gösteren dört farklı ilişki tipine yer verilmiş olup, ilgililere hangi davranış(lar)ı sebebiyle sayılan ilişki tiplerinden birine girdiğinin bildirilmesi gerekir. Ancak, HSYK kararında bu konuda bir bireyselleştirme yapılmamış ve herkesle ilgili aynı şablon karar verilerek yasallık ilkesi ihlal edilmiştir.

Ayrıca, maddedeki “Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara” ifadesi de açıkça suç ve cezada yasallık ilkesine aykırıdır. Çünkü bu ifadeyle, yasama organının daha belirli ve açık yasa çıkarma yükümlülüğü ihlal edilerek ve Anayasa’nın 38/3. ve TCK’nın 2/2. maddelerine aykırı olarak idareye düzenleyici işlemlerle suç ve ceza ihdası imkânı verilmiştir. Başka bir ifadeyle, kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın MGK tarafından alınacak kararla herhangi bir yapı sakıncalı, kişilerde bu yapıyla irtibatlı kabul edilerek suçlu ilan edilebilecektir. Ancak, hâkim ve savcıların irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen yapının silahlı bir terör örgütü olduğuna ilişkin ihraç kararının verildiği tarih itibariyle kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur. Zira bu yönde verilmiş bir karar ilk olarak 26/09/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

5.3.2. Geriye Yürümezlik

667 sayılı OHAL KHK’sinin 23/07/2016 tarihinde yayımlandığı dikkate alındığında, bu kanuni düzenlemenin yayımlandığı tarihten sonra gerçekleştirilen eylem ve davranışlar için geçerli olması gerekir. Ancak, karar da ilgililerin hâkim adaylığı döneminden itibaren meslek yaşamlarındaki eylem ve davranışları yaptırıma konu edilmiş ve KHK hükmü geçmişe yürür şekilde uygulanarak AİHS’in 7. maddesine aykırı davranılmıştır. Yine, kararda geçmişe ilişkin olan bu hususlara ilişkin yasada öngörülen disiplin ve ceza zamanaşımı sürelerinin geçip geçmediği de hiçbir şekilde tartışılmamıştır.

5.3.3. Cezai Nitelik ve Usuli Güvenceler

OHAL KHK’larıyla kamu görevinden çıkarılma işlemleri, cezai nitelik taşımaktadır çünkü bu kararlar, bireyleri terör örgütüyle bağlantı gibi ağır bir suçla itham etmiş ve ciddi yaptırımlara neden olmuştur. Bu işlemler, sadece kamu görevini sonlandırmakla kalmamış; süresiz meslek yasağı, pasaport iptali ve toplumsal damgalanma gibi sonuçlarla bireylerin hayatını derinden etkilemiştir. Söz konusu suçlamalar, genellikle cezai soruşturma ve yargılamalara zemin hazırlamış, bu da işlemin bir disiplin cezasından ziyade genel bir suç isnadı içerdiğini ortaya koymaktadır. Ayrıca, “irtibat ve iltisak” gibi muğlak ifadelerle yapılan ithamlar, bireylerin hangi eylemlerinin cezalandırıldığını anlamasını güçleştirmiş ve bu belirsizlik, işlemin cezai karakterini pekiştirmiştir. Bu nedenle, suç ve cezaların kanuniliği ilkesine uygun olarak, işlemlerin açık ve öngörülebilir bir yasal dayanağa sahip olması, bireylere savunma hakkı tanınması ve suçlamaların açıkça bildirilmesi gerekmektedir.

AYM’nin bu işlemleri idari bir önlem olarak değerlendirmesi ve cezai niteliklerini göz ardı etmesi, hukuka aykırı bir tutumdur. İhraç kararlarında kullanılan belirsiz kavramlar, delillerin bireyselleştirilmemesi ve savunma hakkının sağlanmaması, cezai süreçlere özgü temel güvencelerin eksik olduğunu göstermektedir. AYM, ihraçların yalnızca kamu görevini bitirdiğini ve özel sektörü etkilemediğini öne sürse de, bu işlemlerin yol açtığı toplumsal ve ekonomik etkiler, bireylerin özel yaşamına orantısız bir müdahale oluşturmaktadır. Bu durum, Anayasa’nın temel hakları koruma yükümlülüğüne ve uluslararası insan hakları standartlarına aykırıdır; zira cezai nitelik taşıyan bir işlem, usuli güvenceler olmadan uygulanamaz ve AYM’nin bu eksikliği incelememesi, hukuki denetim görevini yerine getirmediğini ortaya koymaktadır.

7. Sonuç ve Değerlendirme

15 Temmuz 2016 sonrası ilan edilen OHAL döneminde, 667 sayılı KHK ile HSK tarafından “FETÖ/PDY” ile irtibat ve iltisak iddiasıyla çok sayıda yargı mensubunun meslekten çıkarılması, anayasal ve uluslararası insan hakları hukuku açısından derin bir tartışma alanı oluşturmuştur. Bu işlemler, bireyleri yalnızca kamu görevinden uzaklaştırmakla sınırlı kalmamış, süresiz meslek yasağı, pasaport iptali, mesleki lisansların (örneğin, avukatlık, bilirkişilik veya arabuluculuk) kaybı ve toplumsal damgalanma gibi ağır ve uzun vadeli sonuçlar doğurarak bireylerin yaşamını köklü bir şekilde etkilemiştir. “İrtibat ve iltisak” gibi belirsiz, muğlak ve keyfi yoruma açık kavramlara dayandırılan bu kararlar, bireylerin hangi eylemlerinin cezalandırıldığını anlamasını zorlaştırmış, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini zedelemiştir. Bu kavramların yasal bir tanım taşımaması, kötüye kullanıma karşı yeterli güvencelerden yoksun olması ve geçmişte suç sayılmayan yasal faaliyetlerin (örneğin, HTS kayıtları veya sosyal çevre ilişkileri) cezalandırma gerekçesi olarak kullanılması, işlemlerin suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu göstermektedir. Dahası, işlemlerin disiplin soruşturması olmaksızın, suçlamaların açıkça bildirilmeden ve savunma hakkı tanınmadan gerçekleştirilmesi, cezai nitelik taşıdığını ve ceza yargılamasına özgü usuli güvenceler gerektirdiğini ortaya koymaktadır.

ByLock kullanımının bireyselleştirme yapılmadan otomatik olarak suç delili kabul edilmesi, teknik verilerle desteklenmemesi, bilirkişi incelemesi taleplerinin reddedilmesi ve yasal faaliyetlerin suç unsuru olarak değerlendirilmesi, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine aykırı bir yaklaşımı yansıtmaktadır. Bu usuli eksiklikler, bireylerin delillere etkin bir şekilde itiraz etme, savunma yapma ve adil bir şekilde dinlenme haklarını ciddi şekilde ihlal etmiştir. AYM’nin N.E. ve A.S. kararlarında bu işlemleri idari bir önlem olarak sınıflandırması, cezai niteliklerini göz ardı etmesi ve usuli güvencelere ilişkin iddiaları derinlemesine incelememesi, Anayasa’nın temel hakları koruma yükümlülüğüne (m. 13, m. 36, m. 38) ve uluslararası insan hakları standartlarına aykırıdır. AYM’nin, ByLock’u sadakat yükümlülüğüne aykırılık için otomatik delil kabul etmesi, “irtibat ve iltisak” kavramlarının muğlaklığına dair değerlendirme yapmaması ve yasal faaliyetlerin cezalandırılmasını göz ardı etmesi, kanunilik ilkesine uygun bir denetim gerçekleştirmediğini göstermektedir. Ayrıca, AYM’nin ihraçların özel sektörü etkilemediği yönündeki iddiası, işlemlerin yol açtığı toplumsal damgalanma, iş bulma zorlukları ve özel yaşama orantısız müdahale gibi sonuçları görmezden gelmektedir. Bu eksiklikler, yargılamanın kamuoyu nezdinde güvenilirliğini sarsmış, hukukun üstünlüğü ilkesine zarar vermiş ve bireylerin etkili yargısal denetimden yararlanma hakkını zedelemiştir.

AYM’nin yüzeysel yaklaşımı, özellikle OHAL koşullarında derogasyon rejiminin hukukun üstünlüğünden vazgeçme anlamına gelmediğini vurgulayan uluslararası standartlarla çelişmektedir. İşlemlerin cezai nitelik taşıdığı ve bu nedenle savunma hakkı, bağımsız mahkeme ve suçlamaların açıkça bildirilmesi gibi usuli güvenceler gerektirdiği açıktır. Ancak, AYM’nin bu güvenceleri sağlamadan işlemleri meşru görmesi, Anayasa’nın 129/2 maddesi ve 657 sayılı Kanun’un emredici hükümlerine aykırıdır. KHK ihraçlarının cezai soruşturmalara zemin hazırlaması, “terörist” damgasıyla bireyleri toplumsal olarak dışlaması ve “sivil ölüm” etkisi yaratması, işlemin yalnızca idari değil, cezai bir yaptırım niteliği taşıdığını güçlendirmektedir. Bu bağlamda, AYM’nin usuli eksiklikleri ve kanunilik ilkesine aykırılıkları değerlendirmemesi, bireylerin adil yargılanma hakkını koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğini ortaya koymaktadır. Başka bir ifadeyle, KHK ile yapılan meslekten çıkarmalar, cezai nitelikleri, muğlak kriterlere dayanması, usuli güvencelerden yoksunluğu ve orantısız sonuçları nedeniyle hukukun üstünlüğü ilkesine ve Anayasa’nın temel hakları koruma çerçevesine aykırıdır. Bu durum, yargı mensuplarının temel haklarını ihlal etmiş, yargısal denetimin etkinliğini sorgulanır hale getirmiş ve hukuk devletine olan güveni zedelemiştir