AİHM/Yalçınkaya Kararının KHK İhraç Davaları Yönünden Değerlendirmesi

“Danıştayın KHK ile ihraçlar için ‘icat ettiği’ “olağanüstü tedbir” gerekçesi ‘kanunilik ilkesi’ yönünden hukuka aykırıdır.” sözleriyle yazısına başlayan Nevra Kadıgil, Danıştay’ın KHK ihraçları ile ilgili verdiği kararı Yalçınkaya kararı ışığında değerlendirdi:

“Danıştay 5. Dairesi E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında yaptığı “olağanüstü tedbir” yorumuyla, KHK ile ihraçları disiplin cezası olarak görmemiş, bu kapsamda KHK ile ihraçlarda ‘disiplin soruşturması yapılmaması’ ve ‘savunma alınmaması’ dahil memur hukukunun sağladığı usuli güvencelerin uygulanmamasını hukuka uygun bulmuştur.

Danıştay söz konusu kararda; KHK ile ihraçları “geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir” olarak nitelendirmiştir. İdare mahkemeleri de bu karara yaptıkları atıf ile bu yönde yapılan itirazları dikkate almamışlardır.

Bu değerlendirme hukuki olmayıp, bu nedenle KHK ile yapılan tüm ihraçlar hukuka aykırıdır. Şöyle ki; Anayasa’nın 128. maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü 129. maddesinde de; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” hükmü yer almaktadır.

Kanunilik ilkesi; hukuk devletinin en temel unsurlarından biri olup, kişilerin yasaya dayanmayan eylemlerden dolayı cezalandırılmasını engeller ve genel olarak bütün insan haklarını ilgilendiren bir güvencedir.

Doğrudan ceza hukuku ile ilgili olmakla birlikte, AİHM, suç ve cezalarla ilgili kavramları kendisi tanımladığından, disiplin hukuk ve cezalarına ilişkin başvuruları da AİHS’in 7. maddesi kapsamında incelemektedir. AİHM/Yalçınkaya kararında; Mahkemenin görevinin, başvuranın mahkumiyetinin 7. md. de yer alan ‘yasallık’ ve öngörülebilirlik ilkelerine uygun olup olmadığını değerlendirmek olduğunu belirtmiştir. (p.243)

Yine Yalçınkaya kararında; hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan AİHS’in 7. maddesinde yer alan temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda daha az katı bir şekilde uygulanabileceği anlamına gelmediğini vurgulanmıştır. (p.270)

Dolayısıyla Anayasa’nın 128 ve 129. md. ile AİHS’in 7. md.nin sağladığı güvenceler birlikte değerlendirildiğinde, devlet memurlarının özlük ve disiplinel işlemlerine ilişkin olarak ‘kanunilik ilkesinin’ dışına çıkılamayacağı açıktır. Bu açıdan bakıldığından, Danıştay 5. Dairesince yapılan “olağanüstü tedbir” değerlendirmesinin herhangi bir yasal dayanağı bulunmadığı açıktır. Gerek 657 s. DMK’da gerekse ilgili KHK’lar ile bunların yasalarında, ‘olağanüstü tedbir nedeniyle disiplinel hükümler uygulanmaksızın kamu görevinden çıkarmaya’ ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Bu bağlamda, yasal bir dayanak olmaksızın, sadece Danıştayın yargısal bir yorumuna dayanılarak, ‘olağanüstü tedbir’ gerekçesiyle Anayasal ve yasal güvenceler gözetilmeksizin KHK ile kamu görevinden çıkarılma eklinde en ağır ‘disiplinel cezai bir yaptırım’ uygulanması ‘kanunilik ilkesine’ aykırı olup, bu itibarla AİHM’in Yalçınkaya/Türkiye kararında da yapılan tespitler çerçevesinde AİHS’in 7. maddesine aykırıdır.

Dolayısıyla tüm ihraçlar hukuka aykırıdır.”