GİRİŞ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde derdest olan Mehmet Candar/Türkiye ve ekli 22 başvuru, 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünün ardından ilan edilen olağanüstü hal (OHAL) sürecinde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK) uyarınca meslekten çıkarılan ve kamu görevinden ömür boyu menedilen yargı mensupları, kamu görevlileri, emniyet, jandarma ve Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin şikayetlerini kapsamaktadır. AİHM, 23 Haziran 2026 tarihinde başvuruyu taraflara tebliğ ederek davanın esasına ilişkin 5 önemli soru yöneltmiştir. Bu sorulardan ilki şöyledir;

I. SORU 1: MADDE 8 KAPSAMINDA ÖZEL HAYATA SAYGI HAKKINA MÜDAHALENİN VARLIĞI, KANUNÎLİĞİ VE GEREKLİLİĞİ

Soru 1: Başvurucuların, olağanüstü hal kararnamelerinin ilgili hükümleri uyarınca “sadakat yükümlülüğünün ihlali” gerekçesiyle işten çıkarılmaları nedeniyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. fıkrası anlamında özel hayata saygı haklarına bir müdahale gerçekleşmiş midir? Şayet gerçekleşmiş ise, bu müdahale Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kanunla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda gerekli bir müdahale midir (bkz. Denisov / Ukrayna [BD], §§ 100-109; Oleksandr Volkov / Ukrayna, §§ 169-185; Pişkin / Türkiye, §§ 206-215 ve Xhoxhaj / Arnavutluk, § 413)?

a) Sadakat yükümlülüğü, olağanüstü hal ilan edilmeden önce iç hukukta ve uygulamada nasıl tanımlanmış ve yorumlanmıştır? Olağanüstü hal dönemindeki özel koşullar gözetildiğinde, olağanüstü hal kararnameleriyle getirilen iltisak ve irtibat kavramlarına dayanılarak kamu hizmetinden çıkarılmak, Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında yeterince öngörülebilir bir müdahale midir? İhracın öngörülebilir olup olmadığı belirlenirken, kamu hizmetindeki görevin niteliği ve bu göreve bağlı sorumluluklar Sözleşme kapsamında aranan öngörülebilirlik düzeyini etkiler mi (bkz. Vogt / Almanya, §§ 59-60; Pitkevich / Rusya [k.k.] ve Guja / Moldova [BD], §§ 70-71)?

b) Yargılamaların yürütülme biçimi — toplam süresi de dahil olmak üzere — gözetildiğinde, Sözleşme’nin 8. maddesinin özünde yer alan usul güvenceleri, yani adil bir karar alma süreci, iç hukuk makamlarınca başvurucuların davalarında gözetilmiş midir (bkz. Turek / Slovakya, § 111)? Başvurucuların herhangi bir usul güvencesinden yararlandırılmaksızın işten çıkarıldıklarını ileri sürmesi karşısında, yargısal denetim süreci başvuruculara yeterli ve etkin usul güvenceleri, bilhassa Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan güvenceler sağlamış mıdır?

c) İhraçtan önce hâkim veya savcı olarak görev yapan başvurucular bakımından, Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu (HS(Y)K) nezdindeki prosedür; yargı bağımsızlığı güvencelerine, görevde devamlılık ilkesine ve idari adil yargılanma gerekliliklerine uygun muydu? Uygun değilse, bu eksiklik sonraki yargısal denetim yoluyla giderilebilir miydi (bkz. Pişkin / Türkiye, §§ 121-135)?

d) Kamu hizmetine ömür boyu yeniden girişi yasaklayan başvurucuların görevden alınması, dayandığı eylemlerin ağırlığıyla orantılı mıydı (Sidabras ve Džiautas / Litvanya, §§ 46-50; Xhoxhaj / Arnavutluk, § 413 ve Nikëhasani / Arnavutluk, §§ 129-130)? Başvurucuların üstlendiği pozisyonlar ve bu pozisyonlara içkin sorumluluklar, ulusal mahkemelerce yürütülen orantılılık değerlendirmesini etkilemiş midir (bkz. Vogt / Almanya, Guja / Moldova ve Naidin / Romanya, §§ 54-55)?

e) Söz konusu olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirler — kamu hizmetinden ihraç ve kamu hizmetine ömür boyu yeniden girişi yasaklayan önlemler dahil olmak üzere — Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında “durumun kesinlikle gerektirdiği” tedbirler olarak nitelendirilebilir mi (bkz. A. ve Diğerleri / Birleşik Krallık [BD], § 184 ve Polyakh ve Diğerleri / Ukrayna, §§ 291-308)?

A. AİHM’in Atıf Yaptığı Kararlar Bağlamında Soruların Cevapları

1. Müdahalenin Varlığı

Öncelikle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS), ne belirli bir meslek icra etme ne de kamu görevine atanma hakkını doğrudan güvence altına almadığını belirtmekte fayda vardır. Nitekim Denisov/Ukrayna kararında Büyük Daire, Madde 8’in genel bir istihdam hakkı, kamu hizmetine erişim hakkı ya da belirli bir mesleği seçme hakkı doğurmadığını açıkça teyit etmiştir (§ 100). Ancak, özerk bir kavram olan “özel hayat”, salt konut dokunulmazlığı ve bireyin fiziksel bütünlüğü ile sınırlı olmayıp; kişinin bireysel kimliğini geliştirdiği, dış dünyayla anlamlı sosyal bağlar kurduğu ve ekonomik varlığını inşa ettiği mesleki yaşam alanını da korumasına alır. Ayrıca çalışma hayatı, insanların büyük çoğunluğunun dış dünyayla ilişki geliştirmek için en önemli fırsatı yakaladığı zemindir; bu nedenle mesleki yaşam, kamusal bir bağlamda dahi, kişi ile başkaları arasındaki “etkileşim alanının” bir parçasını oluşturur (Denisov / Ukrayna [BD], § 100).

Mahkeme mesleki yaşam alanına ilişkin Madde 8 içtihadının kapsamını ortaya koyarken, askeri hizmetten ihraç, yargı görevinden ihraç, yargı içi idari görevlerden alınma ve kamu hizmeti içinde nakil gibi farklı dava tiplerinin tamamının bu güvence altında değerlendirildiğini belirtmiştir. Bu atıf, Candar grubundaki yargı mensupları, emniyet, jandarma ve TSK personeli arasındaki mesleki çeşitliliğin Madde 8’in uygulanabilirliği bakımından herhangi bir farklılık durumu olmadığını göstermektedir (Denisov / Ukrayna [BD], § 101).

AİHM, mesleki hayatı kesintiye uğratan kamusal müdahaleleri iki anlayış çerçevesinde Madde 8 kapsamında değerlendirmektedir. Bunlardan nedensellik (sebep) odaklı yaklaşımda, müdahalenin dayanağını oluşturan gerekçelerin doğrudan doğruya özel hayata ilişkin unsurlar — siyasi inanç, dini aidiyet veya kişisel ilişkiler gibi — barındırması yeterli kabul edilmektedir. Mahkeme bu yaklaşımı somutlaştırırken, askeri polisin başvurucuların cinsel yönelimine ilişkin soruşturması (Smith and Grady, § 71), bir hâkimin özel ilişkileri, kıyafeti ve makyajı gerekçe gösterilerek görevden alınması (Özpınar) ve bir memurun eşinin kıyafeti ve inançları nedeniyle daha az önemli bir göreve naklinin gizli bir ceza niteliği taşıması (Sodan, §§ 47-49) gibi örneklere dayanmaktadır (Denisov, §§ 103-106). Sonuç odaklı yaklaşımda ise yapılan müdahalenin ilgilinin sosyal çevresi üzerindeki somut maddi etkileri, dış dünyayla ilişki kurma imkanlarını kısıtlayıcı niteliği ve bireyin mesleki itibarına verdiği telafisi güç zararlar birlikte ele alınmaktadır. Mahkeme ayrıca bu iki yaklaşımın birbirini dışlamadığını, gerektiğinde bir arada uygulanabileceğini de kabul etmiştir (Denisov / Ukrayna [BD], §§ 102-109).

Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusu incelendiğinde, her iki yaklaşımda aranan ölçütlerin de birlikte gerçekleştiği görülmektedir. Zira nedensellik odaklı yaklaşım bakımından, başvurucuların ihraç gerekçeleri arasında YARSAV gibi mesleki kuruluşlara üyelik, belirli süreli yayınlara abonelik ve çocuklarını yasal olarak faaliyet gösteren eğitim kurumlarına kaydettirme gibi hususlar yer almaktadır. Bu hususlar; sivil topluma katılım, mesleki örgütlenme özgürlüğü ve ailevi kararlar gibi doğrudan özel hayatın gizliliği alanına giren tasarruflardır. Sonuç odaklı yaklaşım yönünden ise mevcut tablo çok daha ağır bir mahiyet arz etmektedir. Çünkü başvurucuların büyük çoğunluğu, kariyerlerini kamu sektörü birikimi üzerine inşa etmiş yargı mensupları, emniyet personeli ve Türk Silahlı Kuvvetleri üyeleridir. Kamu hizmetinden bir daha dönmemek üzere çıkarılma sonucunu doğuran bu idari tedbir, söz konusu kişilerin mesleki hayatlarını fiilen sona erdirmiştir. Denisov kararında Mahkeme, bir müdahalenin sonuç odaklı yaklaşım kapsamında Madde 8’i devreye sokabilmesi için mağduriyetin belirli bir ağırlık eşiğine  ulaşması gerektiğini vurgulamıştır (§ 116). Candar grubunda söz konusu olan kalıcı meslek kaybı, gelir yoksunluğu ve toplumsal itibarın yok edilmesi, bu eşiği fazlasıyla aşmaktadır.

Dahası, “terör örgütü bağlantısı” ithamının resmi olarak kamunun bilgisine sunulması, salt bireysel itibarla sınırlı kalmayıp, bu kişilerin toplumsal ilişkilerini, aile bağlarını ve sosyal kimliklerini de derinden etkilemiştir. Bazı başvurucuların ceza yargılamalarında sonradan beraat etmiş olmaları veya haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar verilmesi ise bu damgalamanın hukuki dayanaktan ve hakkaniyetten yoksun olduğunu açıkça ortaya koymaktadır (Denisov / Ukrayna [BD], §§ 107-108).

Netice itibarıyla, Candar ve Diğerleri / Türkiye başvurusuna neden olan meslekten çıkarma işlemlerinin, Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. fıkrası anlamında korunan haklara yönelik ağır bir müdahale teşkil ettiği izahtan varestedir. Bu aşamadan sonra çözülmesi gereken asıl mesele; söz konusu müdahalenin, Madde 8’in 2. fıkrasında aranan üç kademeli eşiği, yani kanunla öngörülme, meşru amaç taşıma ve demokratik bir toplumda zorunluluk kriterlerini karşılayıp karşılamadığı hususudur.

II. Kanunla Öngörülme, Geçmişe Yürümezlik ve Sadakat Yükümlülüğü

Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “kanunla öngörülmüş olma” koşulu, salt iç hukukta şekli bir yasal dayanağın mevcudiyetini değil, bu yasal düzenlemenin belirli standartları da bünyesinde barındırmasını zorunlu kılar. Söz konusu standartlar; erişilebilirlik, öngörülebilirlik ve hukuk devleti ilkelerine uygunluk unsurlarından müteşekkil olup, aranan şartların sağlanıp sağlanmadığı yalnızca kanun metninin lafzına bakılarak değil, kanunun uygulama pratikleri ve yargısal yorum mekanizmalarıyla birlikte bütüncül bir değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, “kanun” kavramının nitel bir içeriğe sahip olduğunu; iç hukukun, kamu makamlarına tanınan takdir yetkisinin kapsamını ve kullanım biçimini, bireyi keyfi müdahaleye karşı koruyacak yeterli açıklıkta göstermesi gerektiğini belirtmiştir. Ölçüsüz bir takdir yetkisi tanıyan ve sınırları belirsiz bir norm, bu nitelik şartını karşılamaz (Oleksandr Volkov / Ukrayna, §§ 169-170)..

Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusu bağlamında temel sorun, meslekten ihracın yasal dayanağını oluşturan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi’nin (OHAL KHK’sı) 4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan “üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat” kavramlarının muğlaklığıdır. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi Hukuk İşleri ve İnsan Hakları Komitesi tarafından OHAL tedbirlerinin ölçülülüğüne ilişkin düzenlenen raporda, irtibat kavramının son derece muğlak belirlendiği ve böyle bir durumun kamu görevlilerinin sadakati üzerinde kendiliğinden şüphe doğurmaması gerektiği belirtilmiştir. İrtibatın ispatı için ileri sürülen mesajlaşma uygulaması kullanma, yasal denetim altındaki bir bankada parasal işlemler yapma veya yasal olarak kurulmuş okullara çocuk gönderme gibi faaliyetlerin tamamı, gerçekleştiği dönem itibarıyla hukuka uygun eylemlerdir ve bu eylemleri gerçekleştiren bir kişinin ileride aleyhinde isnatlarla karşılaşabileceğini öngörmesi mümkün değildir.[1]

Venedik Komisyonu da, 15 Temmuz sonrası kamu görevinden çıkarma tedbirini incelediği raporunda, disiplin sorumluluğunun önceden öngörülebilir bir zemine dayanması gerektiğini vurgulamıştır. Komisyon’a göre, bir kamu görevlisi hakkında uygulanacak yaptırıma dayanak oluşturacak eylemler, görevin ve hukukun gerekleriyle bağdaşmamalı ve bu durum ilgilisi tarafından anlaşılabilir olmalıdır. Bu bağlamda, Cemaatle ilişkili olmanın hangi andan itibaren hukuka aykırı olduğunun net bir şekilde belirlenmesi ve bu tarihten sonraki ilişkilerin ise devlete sadakat yükümlülüğüne aykırı olduğunun tüm personelce bilinebilir olması şarttır. Oysa mevcut uygulamada, bu noktada ciddi bir belirsizlik bulunduğu ve hukuki standartların karşılanmadığı açıktır.[2]

AİHM’in Shevchuk/Ukrayna kararında vurguladığı üzere; ulusal disiplin kurallarının muğlak olması, idareye verilen sınırsız takdir yetkisi ve eylemin niteliği ile uygulanan ihraç yaptırımı arasındaki kopukluk, “açıklık ve öngörülebilirlik” standartlarını karşılamamaktadır. Mahkeme, normların zorlama ve öngörülemez yorumunu “hukuka aykırılık” olarak nitelendirerek, müdahalenin kanunilik testini geçemediğine hükmetmiştir. Candar dosyası için de geçerli olan bu kusur, muğlak kavramların idare tarafından genişletilerek bireyin mesleki hayatını sonlandırmak için bir silah olarak kullanıldığını göstermektedir.

Bu noktada özellikle belirtilmesi gerekir ki, “irtibat” ve “iltisak” gibi hukuki mahiyeti ve sınırları belirsiz kavramlar, Türk hukuk sistemine ilk kez 20 Temmuz 2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı KHK ile dahil edilmiştir. Bu tarihten önce mevzuatta yer almayan, unsurları ve hukuki sonuçları öngörülemeyen bu yeni kavramsal çerçeve, bireylerin KHK’nın yürürlük tarihinden önceki dönemde gerçekleştirdikleri, o dönemin mevzuatına göre tamamen yasal, rutin ve olağan sivil toplum faaliyetlerine geriye dönük bir biçimde tatbik edilmiştir. Bir kişinin geçmişte yaptığı yasal bir tasarrufun veya sivil katılımın, gelecekte ihdas edilecek muğlak kriterlerle terör örgütü bağlantısı sayılacağını öngörmesi mantıken ve hukuken imkansızdır. Dolayısıyla, geçmişe etkili bu idari yorum ve uygulama pratiği, hukuki güvenlik ve geriye yürümezlik ilkelerini zedeleyerek hukuki öngörülebilirlik kriterini ortadan kaldırmıştır.

Söz konusu ifadeler; hangi somut eylem ve davranışların meslekten çıkarma yaptırımı doğuracağını, “irtibat” ile “iltisak” kavramları arasındaki hukuki sınırın nerede çizildiğini ve bireyin aleyhindeki bağlantı iddialarını çürütebilmesi adına hangi ispat eşiğini aşması gerektiğini hiçbir şekilde ortaya koymamaktadır. Mahkeme bu noktada, Venedik Komisyonu’nun bir kişinin yasadışı bir yapıyla bağlantısının değerlendirilmesinde kullanılan kriterlerin öngörülebilirliğine ilişkin değerlendirmelerini de ayrıca dikkate almıştır. Nitekim Hükümet de Pişkin/Türkiye davasında yargılama sürecinde bu hususa ilişkin net, nesnel ve somut kriterler sunamamıştır (Pişkin / Türkiye, § 207). Pişkin kararında Mahkeme, tam da bu bağlamda, iç hukukun bir kişinin “terör örgütleriyle bağlantılı” sayılmasına yol açacak ölçütleri yeterli açıklıkta tanımlamadığını ve kamu makamlarına neredeyse sınırsız bir takdir alanı bıraktığını saptamıştır.

Özellikle OHAL öncesi dönemde bu muğlak kavramlara ilişkin istikrarlı ve müstakar bir yargısal içtihadın bulunmadığı dikkate alındığında, ilgili mevzuatın hukuki öngörülebilirlik kriterini karşılamadığı açıkça görülmektedir. Zira Candar ve Diğerleri / Türkiye başvurusuna sebebiyet veren idari ve yargısal kararlar, söz konusu KHK hükmünün tatbik edildiği ilk örnekler arasında yer almaktadır (Pişkin / Türkiye, §§ 208-209).

AİHM tarafından yöneltilen “sadakat yükümlülüğünün OHAL öncesi tanımı ve bu görevin niteliğinin öngörülebilirliğe etkisi” meselenin özünü oluşturmaktadır. Türk hukukunda sadakat yükümlülüğü, anayasal düzeni koruma ve kanunlara bağlılık ödevi olarak tanımlanmış; hakim ve savcılar için bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle tahkim edilmiştir. Ancak evrensel hukukta sadakat yükümlülüğü, idareye sınırsız ve denetimsiz bir takdir yetkisi tanımaz. Vogt/Almanya kararında vurgulandığı üzere, sadakat yükümlülüğünün ihlali soyut varsayımlara veya kişilerin salt yasal örgüt üyeliklerine dayandırılamaz; bireyin geçmiş hizmetleri, temiz sicili ve eylemlerinin görevine yansıma biçimi somut olarak incelenmelidir (§§ 59-60). Vogt kararının önemi şuradadır: Mahkeme orada, kamu görevlisinin (bir öğretmenin) yasal bir siyasi partiye üyeliğinin, görevini fiilen kötüye kullandığına dair hiçbir somut delil bulunmaksızın, tek başına sadakatsizlik sayılıp ihraca dayanak yapılamayacağını tespit etmiştir. Bu ilke, Candar grubunda yasal bir sendikaya üyelik veya yasal bir bankada hesap bulundurma gibi tasarrufların otomatik sadakat ihlali sayılmasının Sözleşme’ye aykırılığını doğrudan ortaya koymaktadır. Ayrıca Mahkeme Vogt’ta, memurlara yüklenen sadakat ödevinin somut görevin niteliğine göre değişkenlik gösterdiğini ve her memurdan aynı düzeyde ve içerikte bir bağlılık beklenemeyeceğini de belirtmiştir (§ 59).

Benzer şekilde, Pitkevich/Rusya kararında başvurucunun görevini açıkça ve somut eylemlerle ikötüye kullandığı kanıtlandığı için müdahale haklı görülmüşken; Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusuna konu olaylarda kişiselleştirilmiş somut bir görev suistimali yerine, yasal bir banka hesabı veya ByLock gibi kitlesel veriler üzerinden otomatik bir sadakat ihlali varsayımı ile hareket eidlmiştir. Bu niteleme farkının altı özellikle çizilmelidir. Zira Pitkevich’teki müdahale, başvurucunun mahkemede duruşmalar sırasında dua etmesi, tarafları dini örgüte katılmaya davet etmesi ve yargı kararlarını dini katılıma bağlı kılması gibi bizzat görev icrası sırasında gerçekleşen somut eylemlerine dayanmaktadır. Oysa Candar grubundaki sadakat ihlali iddiası, görev icrasıyla hiçbir doğrudan bağlantısı bulunmayan, kişinin özel hayatına ait bir uygulama kullanımına dayandırılmaktadır — bu nedenle Pitkevich emsalinin Türkiye lehine bir savunma aracı olarak kullanılması mümkün değildir (Pitkevich/Rusya [k.k.]). Guja/Moldova [BD] kararında da belirtildiği üzere, kamu görevlilerinin, bilhassa da devlet egemenliğinin bir parçası olan yargı mensuplarının sadakat yükümlülüğü yürütme erkine veya hükümet politikalarına bağlılık değil, hukukun üstünlüğüne ve demokratik düzene sadakattir (§§ 70-71). Guja kararında Mahkeme, memurun sadakatinin nihai muhatabının somut hükümet ya da iktidar değil, kamu yararı ve hukuk devleti olduğunu ve dolayısıyla bu ödevin, iktidarın siyasi tercihlerine mutlak itaat şeklinde yorumlanamayacağını ortaya koymuştur. Dolayısıyla, yürütmenin kontrolündeki kurullar eliyle, geçmişe etkili muğlak kriterler üzerinden sadakat ihlali tespiti yapılması, Sözleşme’nin aradığı öngörülebilirlik eşiğini bütünüyle ihlal etmektedir.

Yargı mercilerinin yerleşik ve istikrarlı yorumlar yoluyla hukuki öngörülebilirliği sağlama yükümlülüğü dikkate alındığında, mevcut tablo çok daha vahim bir boyut kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi (AYM), ByLock kullanımını Cemaatle bağın ispatı için tek başına yeterli bir kriter olarak kabul etmiştir. Ancak bu yaklaşım, yargısal yorum sınırlarının dar tutulması gerektiğine ilişkin evrensel ilkeyle çelişmektedir. Volkov kararında Mahkeme, tam da bu “öngörülemez genişleme” tehlikesini somutlaştırmış ve “yemine aykırılık” gibi sınırları belirsiz bir gerekçenin, herhangi bir yargısal yanlışlık için elverişli ve fiilen sınırsız bir ihraç sebebine dönüştürülebileceğini, bunun ise hukuki öngörülebilirlik ve keyfilik karşıtı güvencelerle bağdaşmadığını belirtmiştir (Oleksandr Volkov/Ukrayna, §§ 184-185). İhraç kararlarında ByLock gibi tek bir kriterin, yapılması gereken tüm bireysel ve somut gerekçelendirmenin yerine ikame edilmesi, normun öngörülemez bir biçimde genişletilerek uygulanması anlamına gelir. Bu durum ise, keyfiliği önlemek adına bağımsız bir yargısal denetimi ve etkin usuli güvenceleri zorunlu kılan temel hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz.

Kanunun kalitesi unsuru bakımından, mevzuatta kademeli ve orantılı yaptırım seçeneklerine yer verilmemiş olması da hukuki öngörülebilirliği zedeleyen önemli bir eksikliktir. OHAL KHK’ları, yalnızca meslekten ihraç ve ömür boyu kamu görevinden yasaklanmadan oluşan ağır yaptırımlar öngörmüş; uyarma, kınama, görevden uzaklaştırma veya benzeri ara tedbirlerin uygulanmasına imkan tanımamıştır. Yaptırımlar arasında böylesine katı bir yaklaşımın benimsenmesi, “kanun kalitesi” kriterlerinin karşılanamadığını göstermektedir (Oleksandr Volkov / Ukrayna, §§ 181-182).

Usuli güvenceler açısından bakıldığında ise başvurucular; ihraç kararlarının kendilerine önceden bildirilmediği, somut gerekçelerin açıklanmadığı, savunma haklarının gözetilmediği ve aleyhlerindeki delillere itiraz etme fırsatının tanınmadığı bir süreçle karşı karşıya bırakılmıştır. Oysa “kanunla öngörülmüş olma” koşulu, salt şekli bir yasal dayanağın varlığını değil, kamusal gücün keyfi kullanımına karşı koruyucu usul güvencelerinin de bulunmasını zorunlu kılar. Bu güvencelerin sağlanma düzeyi ise yapılan müdahalenin niteliği, ağırlığı ve bireyin hayatı üzerindeki etkisiyle doğru orantılı olarak artmalıdır (Oleksandr Volkov / Ukrayna, § 170). Turek kararında Mahkeme, gizli servis kayıtlarına dayanan güvenlik/tasfiye tedbirlerinde, bireyin aleyhindeki kayıtların doğruluğuna etkili biçimde itiraz edebileceği adil bir usulün Madde 8’in özünde yer aldığını ve bu tür bir usulün yokluğunun tek başına Madde 8 ihlaline yol açtığını belirtmiştir (Turek / Slovakya, § 111).

III. Meşru Amaç

İdarenin, gerçekleştirilen müdahalenin ulusal güvenliği koruma amacı taşıdığı yönündeki iddiası, uygulamanın hukuki niteliği ve yol açtığı sonuçlar dikkate alındığında kabul edilebilir bir boyutta değildir. Devletin kamu görevlilerinden sadakat talep etme menfaati, ancak yasal sınırlar içinde ve somut bir gerekliliğe dayandığında meşruiyet kazanabilir. Oysa 15 Temmuz sonrası tesis edilen kamu görevinden çıkarma işlemleri, ‘darbe teşebbüsüne iştirak’ gibi somut fiillerden ziyade, ‘aidiyet, iltisak veya irtibat’ gibi sınırları belirsiz ve keyfi değerlendirmeler üzerinden kurgulanmıştır.

Bireyselleştirme yapılmadan, savunma hakkı tanınmadan ve hiyerarşik kademe ayrımı gözetilmeden yürütülen bu toplu ihraç usulü, cezalandırıcı nitelikte bir ‘sivil ölüm’ rejimi yaratmıştır. İdari işlemin temelinde bağımsız mahkemelerce saptanmış bir suç veya somut bir disiplin ihlali bulunmaksızın, salt belirsiz bir ‘kanaat’ ile ömür boyu kamu hizmetinden men edilme sonucunu doğuran bu ağır tedbirler, müdahalenin meşru bir kamu yararı amacından ziyade geniş kapsamlı bir cezalandırma aracı olarak kullanıldığını göstermekte ve Sözleşme’nin aradığı meşru amaç standardını karşılamaktan uzak kalmaktadır.

Nitekim AİHM, Polyakh/Ukrayna kararında, reform ihtiyacının ve demokratik düzeni koruma amacının soyut meşruiyetini kabul etmekle birlikte; bu amacın, bireysel rol ve kusuru gözetmeyen kolektif bir sorumluluk rejimini haklılaştırmaya yetmeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme, bu denli geniş kapsamlı bir tedbirin, hedeflenen meşru amaca gerçekten hizmet edip etmediğinin dahi şüpheli olduğunu vurgulamıştır. Bu bağlamda, başvurulan yöntemin Sözleşme’nin koruduğu güvencelerle bağdaşmadığı ve orantılılık ilkesini ihlal ettiği açık bir gerçektir.

IV. Demokratik Toplumda Gereklilik

AİHM’in Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusu kapsamında ele alabileceği hususlardan biri, müdahalenin “demokratik toplumda gereklilik” standardını karşılayıp karşılamadığıdır. Bahse konu standart, usuli güvencelerin varlığı ile ömür boyu hak mahrumiyeti doğuran yasağın orantılılığı unsurlarını bünyesinde barındırmakta ve bu iki husus çerçevesinde incelenmektedir.

a) Usuli Güvenceler

Sözleşme’nin 8. maddesi, idari ve yargısal karar alma süreçlerine ilişkin zımni güvenceleri barındırır. Bu güvenceler uyarınca, bireyin temel haklarını doğrudan etkileyen kararların adil bir prosedür işletilerek alınması ve ilgilinin bu süreçlere etkin bir biçimde katılımının sağlanması zorunludur. Mahkeme bu bağlamda, tedbire yol açan karar alma sürecinin adil olup olmadığının ve bireyin Madde 8 kapsamındaki çıkarlarına gereken saygının gösterilip gösterilmediğinin doğrudan incelenmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu husus Madde 8’in usul boyutunu Madde 6’dan bağımsız olarak da devreye sokan ayrı bir denetim kanalı oluşturmaktadır (Turek / Slovakya, § 111; Pişkin / Türkiye, § 214). AİHM’in yönelttiği “idari yargılanma gereklilikleri ile sonraki yargısal denetimin ilk aşamadaki usul açıklarını telafi edip edemeyeceği” sorusu, yargılamanın bütünü açısından büyük önem arz etmektedir.

Mevcut uyuşmazlıkta idari otoriteler ve kurul kararları, kamu görevlisi olan başvurucuları bireysel ve somut bir gerekçe göstermeksizin, önceden herhangi bir bildirimde bulunmaksızın ve savunmalarını almaksızın toplu listeler halinde meslekten çıkarmıştır. Bu idari tasarrufun acil bir güvenlik tedbiri olarak ilk aşamada geçici bir mahiyete büründürülmüş olması, hukuki değerlendirmeyi belirli ölçüde esnetebilecek olsa da özündeki şu soruyu ortadan kaldırmamaktadır; ilk aşamadaki ağır usul eksikleri ve savunma hakkı ihlalleri, sonraki yargısal süreçle gerçekten telafi edilmiş midir?

Bu sorunun yanıtı son derece tartışmalıdır. Zira idari yargı mercileri, başvurucuların delillerin güvenilirliğine ve sıhhatine ilişkin esaslı argümanlarını yargısal bir tartışmaya açmak yerine, büyük ölçüde ByLock tespitine yönelik AYM ve Yargıtay kararlarını mutlak doğru kabul ederek bunlara dayanmıştır. Bu bağlamda AİHM, hiçbir usul güvencesinden yararlanamamış bir başvurucu için geriye kalan tek imkanın ulusal mahkemelerden işverenin görüşünü haklı kılacak olgusal ve diğer delilleri talep etmek olduğunu özellikle vurgulamış; bu nedenle mahkemelerin önlerindeki fiili ve hukuki meseleleri etkin biçimde inceleme yükümlülüğünün davanın asıl meselesi olduğunu belirlemiştir (Pişkin/Türkiye, § 139). Yargısal denetimin yeterliliği ve telafi kapasitesi belirlenirken (Pişkin/Türkiye içtihadı uyarınca) kararın niteliği, idari süreçteki güvence eksikliği ve uyuşmazlığın kapsamı kriterleri birlikte bütüncül bir biçimde değerlendirilmelidir.

Mahkeme Pişkin kararında, KHK sürecinde başvurucuya önceden bildirim yapılmaması, gerekçe açıklanmaması ve savunma alınmamasının tek başına Madde 8’i (veya 6’yı) ihlal etmediğini; belirleyici olanın, sonraki yargısal denetimin bu ilk aşama eksikliklerini telafi edecek nitelikte, yani gerçek anlamda çelişmeli ve esasa dönük bir denetim sağlayıp sağlamadığı olduğunu ortaya koymuştur. Ancak, idari yargı mercileri bu telafi işlevini yerine getirmemiştir. Başvurucuların kendilerine yönelik somut ihraç gerekçelerini dahi öğrenemediği, savunma haklarının şekilsel bir 30 günlük süreye indirgendiği ve teknik verilere itiraz imkanının bütünüyle kapatıldığı bir ortamda, yapılan yargılamanın bu ağır usul eksikliklerini giderdiğini ve telafi kapasitesine sahip olduğunu kabul etmek mümkün değildir (Pişkin/Türkiye, §§ 121-135). Gömleğin ilk düğmesi idari aşamada yanlış iliklenmiş; idare hukukunun “gerekçe üretme yasağı” ilkesi çiğnenerek sonradan ceza dosyalarına giren deliller geçmişteki idari işleme dayanak yapılmıştır. Bireyselleştirme yapılmaksızın tesis edilen bu işlemler, kamusal makamların ilgili ve yeterli gerekçe sunma yükümlülüğünü sakatlamakta ve bu durum da tek başına Madde 8’in 2. fıkrasında aranan gereklilik koşulunun karşılanamaması sonucunu doğurmaktadır (Pişkin/Türkiye, § 212).

b) Ömür Boyu Kamu Görevi Yasağının Orantılılığı

Ölçülülük değerlendirmesi kapsamında uluslararası yargı mercilerince geliştirilen müstakar içtihat birikimi, bahse konu hukuki uyuşmazlığın çözümüne esaslı bir hukuki temel sunmaktadır. Kamu görevinden ömür boyu menedilme gibi ağır yaptırımlar, ancak son derece istisnai ve belirli koşulların varlığı halinde orantılı kabul edilebilir. Bunun ön şartı ise, tarafsız bir idari veya yargısal merci tarafından yürütülen, bireyselleştirilmiş bir incelemenin ve nesnel delillere dayanan ikna edici bir gerekçelendirmenin olmasıdır (Xhoxhaj/Arnavutluk, § 413; Nikëhasani/Arnavutluk, § 129). Nitekim AİHM Xhoxhaj kararında, görevden ihracın kişiye uygulanabilecek en ağır disiplin yaptırımı olduğunu ve bu nedenle etik veya mesleki ihlallere ilişkin “çok sağlam delil” gerektirdiğini açıkça belirtmiştir. Yine Mahkeme, ömür boyu yasağın orantılı sayılabilmesi için, vetting sürecinde her bir kamu görevlisi hakkında bağımsız bir komisyon tarafından yürütülen kapsamlı bireysel incelemenin varlığını ayrı bir koşul olarak belirlemiştir (Nikëhasani / Arnavutluk, § 129).

Arnavutluk yargı tasfiye sürecinde verilen ihraç kararları, bağımsız bir komisyonun her bir kamu görevlisi hakkında yürüttüğü kapsamlı maddi araştırmalara ve somut bulgulara dayanmıştır. Arnavutluk emsallerinde ömür boyu yasağın orantılı bulunmasının nedeni, ihracın her bir kişinin malvarlığına, dürüstlük geçmişine ve mesleki yeterliliğine ilişkin somut, belgeli ve bireyselleştirilmiş bir inceleme sonucunda verilmiş olmasıdır; dahası Mahkeme, Sevdari/Arnavutluk kararında bu bireysel değerlendirme yeterince somut ve kötü niyet göstergesi içermediğinde, ömür boyu yasağı orantısız bularak ihlal saptamıştır. Bu içtihat çizgisi, ömür boyu yasağın meşruiyetinin mutlak biçimde bireysel kusurun somut ispatına bağlı olduğunu göstermektedir. Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusunda ise bu usulün bütünüyle dışına çıkılmıştır. OHAL KHK’larıyla tatbik edilen toplu liste yöntemi, bireysel kusur ve eylemleri değil, soyut ve sınırları belirsiz iddiaları esas almış ve bu yönüyle evrensel hukuk prensiplerine aykırı bir idari pratik ortaya çıkmıştır. Bu yapısal eksiklik, Candar grubunda Nikëhasani ve Xhoxhaj kararlarındaki orantılılık tespitlerini destekleyen temel ön koşulun — yani bağımsız bir komisyon önünde yürütülen bireysel incelemenin — hiçbir aşamada karşılanmadığı anlamına gelmektedir.

Öte yandan, bireyin mesleki hayatına yönelik böylesine geniş kapsamlı bir istihdam yasağının özel hayat üzerindeki etkisi, tek başına Madde 8’i ihlal edecek ağırlığa ulaşabilir. Nitekim özel sektördeki çalışma imkanlarını da sınırlayan on yıllık hak mahrumiyetleri bile Mahkeme tarafından orantısız bulunarak ihlal kararlarına konu edilmişken, Candar grubundaki süresiz ve mutlak yasak, devletin takdir yetkisini aşan bir nitelik taşımaktadır. AİHM Sidabras ve Džiautas/Litvanya kararında eski KGB mensuplarına getirilen ve yalnızca kamuyu değil geniş bir özel sektör yelpazesini de kapsayan on yıllık istihdam yasağını, kişilerin geçimini sürdürme ve sosyal kimliklerini koruma imkânını orantısız biçimde kısıtladığı için Madde 14 ile bağlantılı olarak Madde 8’e aykırı bulmuştur (§§ 47-50). Candar grubunda söz konusu olan süresiz ve mutlak yasak, bu on yıllık kısıtlamadan çok daha ağır olduğundan, orantısızlık burada evleviyetle mevcuttur. AİHM ayrıca bu emsalde, kişinin taşıdığı “eski güvenlik görevlisi” damgasının — istihdam kısıtlamasından bağımsız olarak — dış dünyayla ilişki kurma olanaklarını etkileyen ve bizatihi başlı başına bir Madde 8 unsuru oluşturan ayrı bir zarar kalemi olduğunu da tespit etmiştir. Bu ilke, “FETÖ bağlantılı” damgasının SGK kayıtlarına işlenmesiyle somutlaşan Candar grubu bakımından bağımsız bir ihlal unsuru olarak ayrıca değerlendirilebilir (Sidabras ve Džiautas / Litvanya, §§ 46-50).

Dahası, özel sektörde bir iş veya kariyer sürdürme imkanı bulunmayan ve terör örgütü bağlantısı ithamını resmi olarak kamuoyu önünde taşımak zorunda bırakılan kamu görevlileri, geçmişteki bazı AİHM kararlarında orantılı bulunan kısıtlama koşullarından niteliksel olarak tamamen uzaktır (Naidin/Romanya, §§ 54-55). AİHM Naidin kararında ömür boyu kamu görevine erişim kısıtlamasını orantılı bulsa da, bunun nedeni, kısıtlamanın yalnızca kamu görevine yönelik olması, özel sektörde çalışmayı engellememesi ve kişinin eski rejimin baskı aygıtıyla somut işbirliğinin bireysel olarak tespit edilmiş olmasıdır (§§ 54-55). Candar grubunda ise ne bireysel bir kusur tespiti, ne de özel sektöre açık bırakılmış bir istihdam alanı mevcuttur. AYM’nin ”KHK ile ihraçlar özel sektörde çalışmayı engellemiyor” tezi fiili gerçeklerle örtüşmemektedir. Zira SGK kayıtlarına düşülen “Kod 37” ibaresi kişileri açıkça hedef göstermekte, onları sivil ölüme ve mutlak açlığa terk etmektedir. Kısaca, Candar grubunda hiçbir bireysel ve somut orantılılık analizi yapılmadan, en ağır kısıtlamanın kalıcı bir rejim olarak uygulanması ölçülülük ilkesini ortadan kaldırmıştır.

V. Madde 15 Çerçevesinde “Kesin Gereklilik” Standardı

Türkiye, OHAL ihraçlarını Madde 15 kapsamında meşrulaştırmaya çalışacaktır. Ancak bu meşrulaştırmanın başarılı olabilmesi için “durumun kesinlikle gerektirdiği” standardının karşılanması zorunludur. Bu standardın unsurları; tedbirin acil duruma gerçek anlamda yanıt niteliği taşıması, özel koşullarca tam olarak meşrulaştırılması ve suistimale karşı yeterli güvenceler içermesidir. Son olarak orantılılık meselesi özünde yargısal bir sorudur ve nihai söz yargıya aittir (A. and Others v. the United Kingdom [BD], § 184).

Toplu ihraç sisteminin kesinlikle gerektirilen nitelikte olmadığı iddiası güçlü argümanlara dayanmaktadır. Tasfiyelerin tekil ve geçici önlemler olarak değil yasal düzlemde kalıcı bir mekanizma olarak tasarlanması; ihraçların darbe girişiminin ardından yıllarca sürmesi; bireysel suç veya eylemin hiçbir zaman kanıtlanmaya çalışılmaması ve “kesinlikle gerektirme” standardıyla bağdaşmayan keyfi müdahaleye karşı yeterli güvenceler sağlanmaması bu argümanların temelini oluşturmaktadır. Üstelik bazı başvurucular ceza yargılamasında beraat etmiş olmakla birlikte haklarında verilen ihraç kararları varlığını sürdürmüştür. Bu durum, tedbirin zorunlulukla ne ölçüde örtüştüğünü ciddi biçimde sorgulatmaktadır (Polyakh and Others v. Ukraine, §§ 291-308).

Karşılaştırmalı perspektiften bakıldığında, AİHM benzer toplu tasfiye mekanizmalarını defalarca incelemiş ve Madde 8’le bağdaşmadığını tespit etmiştir. AİHM Polyakh kararında, Ukrayna tasfiye yasasının, kişilerin yerine getirdikleri somut görevlere ve rejimin antidemokratik eylemleriyle olan bireysel bağlarına bakılmaksızın, salt belirli bir dönemde devlette çalışmış olmaya dayanan bir tür “kolektif sorumluluk” getirdiğini ve bu yönüyle söz konusu düzenlemenin amacına ulaşmak için yeterince dar biçimde tasarlanmadığını tespit etmiştir. Aynı kararda Mahkeme, bu tasfiye rejiminin, totaliter rejimlerin gizli servis işbirlikçilerini hedef alan dar kapsamlı klasik lustrasyon örneklerinden esaslı biçimde ayrıldığını da özellikle belirtmiştir (Polyakh ve Diğerleri / Ukrayna, §§ 294-308). Candar grubundaki “irtibat-iltisak” temelli toplu ihraç sistemi, tam da Polyakh’ta mahkûm edilen kolektif sorumluluk mantığının bir örneğidir.

VI. Sözleşme’nin 8. Maddesi Kapsamında Yapılacak İnceleme Sıralaması ve Verilmesi Muhtemel Karar

AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca özel hayata yönelik müdahalelerin haklılığını denetlerken, yerleşik usulü gereği sırasıyla kanunla öngörülme, meşru amaç taşıma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk kriterlerini esas alarak üç kademeli bir inceleme yapmaktadır. Bahse konu inceleme yöntemi uyarınca, tatbik edilen bir tedbirin henüz ilk basamakta, yani “kanunla öngörülme” şartını taşımadığının saptanması halinde, müdahalenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı veya demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı yönündeki sonraki aşamalara geçilmesine gerek kalmamaktadır. Candar ve Diğerleri/Türkiye başvurusu kapsamındaki somut uyuşmazlıklar incelendiğinde; olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile ihdas edilen ve meslekten çıkarma işlemlerine dayanak yapılan “irtibat” ve “iltisak” gibi muğlak kavramların, hukuki öngörülebilirlik ve kanun kalitesi standartlarını karşılamadığı açıktır. Dolayısıyla, söz konusu işlemlerin yasal dayanağının “kanunla öngörülme” unsurunu sağlamadığının tespit edilmesi halinde, demokratik toplum düzeninde gereklilik ve orantılılık şartını da baştan sakatlayan bu ihraçlar yönünden Mahkemenin esasa ilişkin diğer hususları ayrıntılı olarak incelemeksizin doğrudan ihlal sonucuna varması mümkündür.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında, AİHM’in Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında gerçekleştireceği denetim neticesinde Türkiye aleyhine net bir ihlal kararı vermesi kuvvetle muhtemeldir. Bu doğrultuda Mahkemenin öncelikle, tesis edilen meslekten çıkarma ve kamu görevinden men işlemlerinin, ilgililerin özel ve mesleki hayatları üzerinde doğurduğu ağır sonuçlar dikkate alındığında, Madde 8 § 1 anlamında korunan haklara yönelik açık bir müdahale teşkil ettiğini tespiti beklenecektir. Bu müdahalenin yasal dayanağı incelendiğinde ise “kanunla öngörülmüş olma” koşulunun karşılanmadığı tespiti yapılacaktır. Zira “iltisak” ve “irtibat” kavramlarının hukuki mahiyetindeki muğlaklık ve istikrarlı bir yorum içtihadının bulunmayışı, AYM’nin ByLock kullanımını tek başına ve mutlak bir ispat kriteri olarak kabul eden yaklaşımıyla birleştiğinde, hukuki öngörülebilirlik güvencesini ortadan kaldırmıştır.

Alternatif bir değerlendirmeyle Mahkeme esasa ilişkin incelemesini derinleştirse dahi, söz konusu idari tedbirlerin somut bir bireyselleştirme yapılmamasından ötürü “demokratik toplumda gereklilik” standardını karşılamadığı sonucuna ulaşacaktır. Kamu görevinden ömür boyu menedilme şeklindeki mutlak yaptırım, somut kişisel eylem kanıtları ve derinlemesine bir bireysel inceleme bulunmaksızın tatbik edildiği için orantılılık ilkesiyle hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır. Ayrıca, alınan bu ağır idari tedbir, kamusal gücün keyfi kullanımına ve suistimallere karşı koruyucu usul güvenceleri barındırmadığından, Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında olağanüstü hal dönemlerinde dahi uyulması zorunlu olan “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçü” eşiğini açıkça aşmaktadır.

[1] Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Committee on Legal Affairs and Human Rights, State of emergency: proportionality issues concerning derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights, § 85.

[2]  Venice Commission, Opinion on Emergency Decree Laws No’s 667-676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, § 119 vd.