HÂKİM VE SAVCILARIN MESLEKTEN ÇIKARILMALARINA İNSAN HAKLARI PERSPEKTİFİNDEN BİR BAKIŞ ( BÖLÜM III )

Suçlanan Meslek Değil, Yaşam Tarzı: “İrtibat” Gerekçesiyle Özel Hayata Müdahale ve Ayrımcılık

İhraç kararlarının temelinde mesleki faaliyetlerden çok, yargı mensuplarının özel yaşamları vardı. Sosyal çevre bilgileri, sosyal medya paylaşımları, sendika üyelikleri ve hatta HSYK seçimlerindeki tercihleri, tasfiyenin gerekçesi yapıldı. Bu bölümde, hukuk sistemimizde daha önce yer almayan, muğlak ve öngörülemez “irtibat” ve “iltisak” gibi kavramların nasıl özel hayata müdahale ve ayrımcılık için kullanıldığını analiz ediyoruz. Kararlar, neden AİHS’in 8. (Özel Yaşama Saygı) ve 14. (Ayrımcılık Yasağı) maddelerini açıkça ihlal ediyor?

SUÇ VE CEZADA YASALLIK İLKESİ AÇISINDAN KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

AİHM’e göre idari yaptırım kararında cezai bir isnatta bulunulması halinde, AİHS’in 6. maddesi yanında 7. maddesinin de uygulanması mümkündür. Yani, bu hak doğrudan ceza hukuku ile ilgili olsa da suç isnadı içeren disiplin cezalarında da uygulanabilir. HSYK kararında terör örgütü üyeliği gibi cezai bir isnatta bulunulduğu gibi, bu karar yargı mensuplarının tutuklanmalarına ve haklarında verilen mahkûmiyet kararlarına esas teşkil ettiğinden, kararla ilgili AİHS’in 7. maddesinin uygulanmasında bir sakınca yoktur. HSYK kararı aleyhine yapılacak başvurularda 7. maddenin uygulanmasıyla ilgili bir sorun bulunmasa da, acaba verilen karar bu hakkın unsurlarından olan yasallık-belirlilik ve geriye yürümezlik ilkelerine uygun mudur?

Yasallık – Belirlilik İlkesi Açısından Kararın Değerlendirilmesi

667 sayılı OHAL KHK’sinin 3. maddesi ile daha önce Türk hukuk sisteminde bulunmayan irtibat ve iltisak gibi kavramlar ihdas edilmiştir. Bu kavramların bir disiplin ya da ceza soruşturmasına ilişkin olduklarına dair bir açıklık yoktur. Hâkim ve savcılık mesleğine son verecek yaptırımın iç hukukta bir temelinin bulunması, ilgililerin hukuka erişebilmeleri ve davranışlarının sonuçlarını öngörebilmeleri gerekir. Ancak, OHAL KHK’si ile getirilen kavramlar yeterince açık olmadıklarından her türlü olayı içine alacak şekilde yorumlanmaya müsaittir ve HSYK tarafından da bu şekilde yorumlanmıştır. Ayrıca, bu kavramların yargı mensuplarının özel yaşamlarına mı yoksa mesleki yaşamlarına mı ilişkin olduğu belli olmadığından, mesleki veya özel yaşamlarındaki davranışlarından hangilerinin hukuka aykırı olduğunu öngörebilmeleri mümkün değildir. Fakat özellikle anayasal düzeni ortadan kaldırmayı hedefleyen bir örgütle bağlantıyı ifade eden kavramların açık ve belirgin olması gerekir. Memurlara, dolayısıyla hâkim-savcılara devlete yönelen ve mevcut Anayasal sistemin özüne karşı çıkan gruplardan kendilerini soyutlama ödevi yüklenmiştir. Bu ödeve aykırı davranan yargı mensuplarının cezalandırılmasında bir sakınca yoktur. Ancak, bu ödevin hangi hallerde ihlal edildiği konusunda idareye denetimsiz ve geniş takdir yetkisi veren OHAL KHK’si ile önceki kanuni düzenlemelerde yer almayan, muğlak ve müphem kavramlarla işlem tesisi devletin izlediği meşru amaçla orantılı değildir.

HSYK kararı belirlilik-öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu gibi, yasallık ilkesine de aykırıdır. Şöyle ki, karara dayanak olarak KHK’nin 3. maddesindeki, “terör örgütlerine ve MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olduğu değerlendirilenlerin meslekte kalmayacaklarına karar verilir” ifadesi gösterilmiştir. Maddeden de de anlaşılacağı üzere, terör örgütü ve bu şekilde kabul edilen yapılarla bağlantıyı gösteren dört farklı ilişki tipine yer verilmiş olup, ilgililere hangi davranış(lar)ı sebebiyle sayılan ilişki tiplerinden birine girdiğinin bildirilmesi gerekir. Ancak, HSYK kararında bu konuda bir bireyselleştirme yapılmamış ve herkesle ilgili aynı şablon karar verilerek yasallık ilkesi ihlal edilmiştir. Ayrıca, maddedeki “Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara” ifadesi de açıkça suç ve cezada yasallık ilkesine aykırıdır. Çünkü bu ifadeyle, yasama organının daha belirli ve açık yasa çıkarma yükümlülüğü ihlal edilerek ve Anayasa’nın 38/3. ve TCK’nın 2/2. maddelerine aykırı olarak idareye düzenleyici işlemlerle suç ve ceza ihdası imkânı verilmiştir. Başka bir ifadeyle, kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın MGK tarafından alınacak kararla herhangi bir yapı sakıncalı, kişilerde bu yapıyla irtibatlı kabul edilerek suçlu ilan edilebilecektir. Ancak, hâkim ve savcıların irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen yapının silahlı bir terör örgütü olduğuna ilişkin ihraç kararının verildiği tarih itibariyle kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur. Zira bu yönde verilmiş bir karar ilk olarak 26/09/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

Geriye Yürümezlik İlkesi Açısından Kararın Değerlendirilmesi

667 sayılı OHAL KHK’sinin 23/07/2016 tarihinde yayımlandığı dikkate alındığında, bu kanuni düzenlemenin yayımlandığı tarihten sonra gerçekleştirilen eylem ve davranışlar için geçerli olması gerekir. Ancak, karar da ilgililerin hâkim adaylığı döneminden itibaren meslek yaşamlarındaki eylem ve davranışları yaptırıma konu edilmiş ve KHK hükmü geçmişe yürür şekilde uygulanarak AİHS’in 7. maddesine aykırı davranılmıştır. Yine, kararda geçmişe ilişkin olan bu hususlara ilişkin yasada öngörülen disiplin ve ceza zamanaşımı sürelerinin geçip geçmediği de hiçbir şekilde tartışılmamıştır.

ÖZEL YAŞAMA VE AİLE YAŞAMINA SAYGI HAKKI AÇISINDAN KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Hakkın Kapsamı ve Özellikler

Bu hak, AİHS’in 8/1. maddesinde; ” Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiştir. Madde kapsamında dört hak güvence altına alınmıştır. Bunlar; özel yaşama, aile yaşamına, konut ve haberleşmeye saygı hakkıdır. Özel yaşam hakkı, bireyin hayatını her türlü müdahaleden uzakta ve istediği gibi yaşayabilmesini ifade eder. İnsanın sosyal bir varlık olması nedeniyle toplumsal hayata ilişkin hakları da bulunmaktadır. Özel hayatın kapsamı sadece kişinin özel yaşamı ile sınırlı değildir. Toplumsal hayatta ifade, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü ile özel yaşam hakkının yakın ilişkisi vardır. İnsan, sosyal bir varlık olması nedeniyle diğer insanlarla ilişki içindedir ve bu ilişki kapsamında diğer insanlar tarafından gözlenir, izlenir, görüş ve düşünce açıklar ve bunun sonucunda da toplumsal yaşama dair bilgi edinir. Bilginin kapsamı kişinin diğer insanlarla olan ilişkisinin derecesine bağlıdır. Kişi, hayatındaki olayları kiminle ve ne ölçüde paylaşacağına kendisi karar verir. Özel yaşama ya da aile yaşamına ilişkin müdahaleler dört başlıkta ele alınabilir; a-Kişinin özeline, yani mahremiyetine müdahale ederek kişinin özel hayatıyla ilgili hususları açıklama, c-İzni olmadan kişinin ismini kullanma, d-Kişinin izni olmadan ses ve görüntüsü gibi kişiliğini oluşturan unsurları ticari amaçla kullanma. Bu hakkın tanınmasındaki amaç, kişiyi kamu makam ve yetkililerinin keyfi müdahalelerine karşı korumaktır. Fakat bu hak devleti yalnızca müdahaleden kaçınmaya zorlayan bir hak olmayıp, devlete negatif yükümlülükler yanında ” saygı ” kavramına ilişkin olarak pozitif yükümlülükler de yükler. Devlete yüklenen bu yükümlülüklerin dokunma, koruma ve soruşturma olduğu söylenebilir. Sözleşme’nin 8. maddesindeki haklarla ilgili madde metninde bir tanıma yer verilmemiştir ve bu nedenle 8. madde AİHS’in en geniş yorumlanan maddelerinden biridir. Madde kapsamına giren hakların neler olduğu genel itibariyle AİHM içtihatlarıyla belirlenmektedir. Ancak hakkın, ” Kişinin özel hayatının meşru olmayan müdahalelerden uzak tutulması konusunda hukuk düzeni tarafından korunmaya değer görülen bir yararın varlığı” şeklinde bir tarifi yapılabilir. Bu hakkın gizlilik ve bağımsızlık şeklinde iki yönü vardır. Hak sayesinde bireyler özel yaşamlarına ilişkin olayları istedikleri gibi şekillendirip, istemedikleri kişilerin bu özel alana müdahalesini engelleyebilirler. AİHS’in 8. maddesinden farklı olarak, Anayasa’da bu hakkın kapsamına giren hususlar tek maddede değil, birden fazla madde de düzenlenmiştir. Bunlar; kişinin dokunulmazlığı, maddi-manevi varlığı (md.17), özel hayatın gizliliği (md.20), konut dokunulmazlığı (md.21), haberleşme hürriyeti (md.22), yerleşme ve seyahat hürriyeti (md.23), ailenin korunması ve çocuk hakları (md.41), sağlık ve çevrenin korunması (md.56) ve bilgi edinme hakkıdır (md.74). AYM bu hakkı kişilik hakkının devamı olarak kabul etmekte olup, konuyla ilgili bir kararında şöyle demiştir; ” Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözlerinin önüne serilmesi değildir. Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kişiler tarafından bilinmesini isteme hakkı kişinin temel haklarından birisidir. Bu niteliği sebebiyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik ülke mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında bu hak devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur.” Sözleşme’nin 8. maddesi kişinin maddi-manevi bütünlüğünü, kişisel gelişimini ve diğer insanlarla ilişki kurma ve bu ilişkileri geliştirme hakkını teminat altına alır. Kişilerin şeref, onur ve itibarları da manevi bütünlük içinde yer aldığından, bu hakların korunması da 8. madde kapsamındadır. Devletin, onur ve itibarlarını zedeleyecek yayınlara karşı bireyleri koruma yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülük sadece yapılan yayınlarla sınırlı olmayıp, kişinin özel yaşam veya mesleki sebeplerle işten çıkarılması örneğinde olduğu gibi kişiyle ilgili başka tür işlemlerde de söz konusu olabilir. Özel yaşamın kapsamına mesleki faaliyetler de girmektedir. Mesleki yaşam ile ilgili sınırlamalar kişinin başkalarıyla ilişkiler geliştirmesi yoluyla sosyal kimliğini oluşturması sırasında ortaya çıkarsa 8. maddenin ihlali gündeme gelir. Zira kişilerin neredeyse tamamı dış dünya ile ilişkiye iş yaşamında geçer ve bu nedenle iş hayatını “özel hayatın” dışında tutmayı gerektirecek makul bir sebep yoktur. AİHM konuyla ilgili bir kararında, hâkim olan başvurucunun meslekten çıkarılmasının mesleki ilişkileri yanında diğer insanlarla olan ilişkisini etkilediğini, kendisi ile ailesinin maddi refahı üzerinde ve yakın çevresi üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğunu ve bu suretle ihracın 8. madde anlamında özel yaşama saygı hakkına bir müdahale oluşturduğunu belirtmiştir. Başka bir kararında da, eski KGB ajanı oldukları gerekçesiyle mesleklerinden çıkarılan ve on yıl süreyle kamu ve özel sektörün birçok alanında çalışma yasağı getirilen kişilerin bu yaptırım sonucu dış dünya ile ilişki kurup geliştirme imkânlarının ciddi şekilde kısıtlandığını, geçimlerini temin noktasında ağır sonuçların doğduğunu ve bu durumun ilgiler açısından sürekli bir damgalanma niteliği taşıdığını belirterek 8. maddenin ihlaline karar vermiştir. Kısaca, Mahkeme kamu görevlilerini Sözleşme dışında tutmamakta ve ilgilinin işten çıkarılması nedeniyle AİHS kapsamındaki haklarının ihlali durumunda şikâyette bulunabileceğini belirtmektedir.

Hakkın Kısıtlama Sebepleri

Hakka ilişkin kısıtlama sebeplerine Sözleşme’nin 8/2. maddesinde yer verilmiş olup, şöyle denilmiştir; “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Madde metninden de anlaşılacağı üzere, hakka yapılacak müdahaleyi haklı kılacak sebepler; müdahalenin hukuken öngörülmüş olması, meşru amaçlardan birine dayanması ve demokratik toplumda gerekli olmasıdır.

Hukuken Öngörülmüş Olma (Hukukilik)

Bu şart, Sözleşme’nin 8., 9., 10. ve 11. maddelerinin ortak öğesi olup, hakkın kullanılmasına ilişkin müdahalenin iç hukukta bir dayanağının bulunmasını gerektirir. Davalı ülke, hakka yaptığı müdahale için kendisine yetki veren bir hukuk kuralının varlığını göstermelidir. Bu kuralın kaynağı yazılı hukuk, yani Anayasa, yasa, KHK, tüzük ve yönetmelik olabileceği gibi, içtihat hukuku da olabilir. Başka bir ifadeyle, AİHM hukuk kavramını biçimsel değil, maddi anlamıyla yorumlamaktır . AİHM verdiği bir kararında, bir hâkim hakkındaki soruşturma ve meslekten çıkarma ile sonuçlanan müdahalenin 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesine dayanması nedeniyle hukuki bir temelinin bulunduğunu belirtmiştir. Başka bir kararında da, terör saldırısından şüpheli başvurucunun aracına yerleştirilen GPS cihazıyla izlenmesinin özel yaşama müdahale oluşturduğunu tespit etmiş ve Alman Ceza Yargılaması Kanunu’nun 100 C/1 no. 1 (b) maddesine dayanan bu müdahalenin öngörülebilir olup olmadığını incelemiştir. Başvurucu, bu maddede de yer alan “izleme amaçlı diğer teknik araçlar” ifadesinin yeterince açık olmadığını ve GPS cihazıyla gizli izlemeyi kapsamadığını ileri sürmüştür. Ulusal mahkemeler ise bu maddenin bu tür izlemeleri de kapsadığına ilişkin kararlar vermiştir. AİHM’de, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bu maddesinin gizli izlemeyi de kapsadığını, zira bu hususun ulusal mahkemelerce tespit edilip içtihat haline getirildiğini ve bu durumun önceden öngörülebilecek bir gelişme olduğunu, yani maddedeki belirsiz durumun yargısal yorum (içtihat) yoluyla açıklığa kavuşturulduğunu belirterek hukukilik şartının olayda gerçekleştiğine karar vermiştir. Hukukilik denetimi, müdahalenin dayanağı olan düzenlemenin, “nitelikli”, yani, “erişilebilir”, doğuracağı sonuçların “önceden öngörülebilir” şekilde açık ve kesin olmasını ve kötüye kullanmaya karşı “teminatlar” içermesini gerektirir. Erişilebilirlik kriteri gereğince, müdahalenin dayanağını oluşturan hukuki düzenleme yayımlanarak erişilebilir hale getirilmeli ve ilgililer belli bir olaya uygulanacak hukuk kuralı hakkında gerekli ve yeterli bilgiye sahip olmalıdır. Öngörülebilirlik kriteri gereğince de iç hukuk, müdahaleye esas teşkil eden tedbire hangi durumlarda ve hangi nedenlerle başvurulabileceğine ilişkin yeterli açıklıkta olmalıdır. Hukukta aranan açıklık; müdahale edilen hakkın ve yapılan müdahalenin niteliğine, hukuki düzenlemenin içeriğine, düzenlediği alana, ilgilendirdiği kişilerin statüsü ve sayısına göre değişebilir. Hukuki öngörülebilirlik, eylemin sonuçlarıyla ilgili bilgi edinmek için bir danışman yardımından faydalanmaya engel değildir. Bu kural, mesleki hayatlarında daha dikkatli olması gereken kişiler için de geçerlidir ve bu kişilerden, karşılaşmaları muhtemel riskleri değerlendirme konusunda daha özenli davranmaları beklenebilir. AYM konuyla ilgili verdiği bir kararında belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesiyle ilgili şunları söylemiştir; “hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir.” AİHM’in Macaristan ile ilgili verdiği bir kararına konu olan olayda da; başvurucu, evde doğum yapmak isteyen bir kadındır. Ülkedeki Sağlığın Korunması Kanunu’nda, hastaların tedavi konusunda irade özgürlüğüne sahip oldukları belirtilmesine rağmen, çıkarılan bir kararnameyle doktorların evde yapılan doğuma yardım etmeleri halinde hapis ve para cezasına çarptırılacakları belirtilmiş ve bir doktor da bu nedenle cezalandırılmıştır. Başvurucu, doktorlar için getirilen yasak nedeniyle evde doğum yapma hakkını kullanamadığından şikâyet etmiştir. AİHM, hem hastalara tedavi konusunda özerklik tanınıp, hem de doktorlara bu konuda yasak getirilmesinin çelişkiye neden olduğunu, bu konuda Macaristan hukukunda başka bir düzenleme bulunmadığını ve doktorların evde doğuma yardım edememelerinin keyfiliğe dönük bir hukuki belirsizlik oluşturduğunu belirtmiş ve bu durumun, anne adaylarının evde doğum yapma seçeneklerini sınırlandırması nedeniyle öngörülebilir olmadığına karar vermiştir. Başka bir kararına konu olan olayda da, hâkim olan ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesine istinaden, yani mesleğin şeref ve onuruna zarar verdiği gerekçesiyle meslekten çıkarılan başvurucu, “mesleğin şeref ve onuru” kavramlarının muğlak, belirsiz ve hukuki olmaktan çok ahlaki olduğunu ve bu kavramlarının bir hakimin özel yaşamındaki tutum ve davranışları nedeniyle meslekten çıkarılmasını gerektirmediğini belirterek 8. maddedeki hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. AİHM, hükümetin 69. madde de geçen kavramları tanımlayan bir yargısal karar gösteremediğini ve dolayısıyla söz konusu hukukun kamu makamlarının bu alandaki yetkilerinin esaslı unsurlarını yeterli açıklıkta gösterdiğinin şüpheli olduğunu belirtmiştir. AYM’de, 1136 sayılı Kanun’un avukatlık mesleğine kabul talebinin reddine ilişkin hususları düzenleyen 5/1-c maddesindeki; “avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak” hükmünün iptali istemiyle açılan davada, madde de geçen kavramların muğlak ve objektiflikten uzak olduğunu, mesleğe kabulde barolara sınırları belli olmayan geniş bir takdir yetkisi verildiği ve bu durumun avukat adayları için öngörülebilir olmadığı gibi baroların keyfi yorum ve uygulamalarına karşı da yeterli koruma sağlamadığını belirtmiş ve hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olan maddenin iptaline karar vermiştir. Hukuki bir dayanağının bulunması, erişilebilir ve öngörülebilir olması yapılan müdahalenin hukuka uygun uygunluğu için yeterli olmayıp, mevcut hukuk aynı zamanda keyfi müdahalelere karşı ilgililere teminatlarda sunmalıdır. Örneğin, idareye takdir yetkisi tanıyan bir düzenleme bu yetkinin sınırlarını da göstermelidir. AİHM konuyla ilgili verdiği bir kararında, özel ya da mesleki yaşamında bir yargı mensubunun kendisine duyulan saygı ve güven duygusunu zedeleyen davranışlarda bulunmasının yargının saygınlığını zedeleyebileceğini, ancak bir hâkim-savcının özel hayatıyla ilgili faaliyetlerinin sonuçlarını belli bir ölçüde öngörebilmesi ve gerektiği takdirde uygun güvencelerden yararlanabilmesi gerektiğini, özellikle mesleki yaşam ile özel yaşamın kesiştiği noktalarda ve ilgilinin hangi alanda hareket ettiğinin tespitinin zor olduğu durumlarda bu teminatların varlığının daha da gerekli olduğunu ve iç hukukta, bir yargı mensubunun özel hayatına ilişkin iddialara ve keyfiliğe karşı korunabilmesi için yeterli güvencelere sahip olması gerektiğini belirttikten sonra şöyle demiştir: Disiplin soruşturmasına konu olan birçok davranış başvurucunun mesleki değil, özel yaşamıyla ilgilidir ve başvurucu meslekten çıkarılmasıyla sonuçlanan disiplin soruşturması sırasında çok az teminattan yararlanmıştır. Zira soruşturma başladıktan sonra kendisine sadece yöneltilen suçlamalar bildirilmiştir. Ayrıca, müfettiş tarafından yapılan soruşturma asgari güvenceleri dahi taşımamaktadır. Soruşturma sırasında dinlenen tanıkların beyanı ve müfettiş raporu başvurucuya bildirilmemiş, başvurucu müfettişe ve HSYK’ya yazılı savunma verse de, karardan önce müfettiş ve Kurul tarafından dinlenmemiştir. Soruşturma boyunca yalnızca HSYK’nın kararına yaptığı itirazın incelenmesi sırasında kendini ifade imkânı bulabilmiş ve bu durum AİHM’e çok ilginç gelmiştir. Yine AİHM, öngörülen tedbirin maddi ve hukuki bütün hususları incelemeye, hukukiliğiyle ilgili karar vermeye ve yetkinin kötüye kullanılması halinde bunu cezalandırmaya yetkili, bağımsız ve tarafsız bir makam tarafından denetlenmesi ve ilgilinin bu makam huzurunda kendini savunup, aleyhine olan iddiaları reddedebileceği bir yargılama imkânına sahip olması gerektiğini, ancak bu imkânların hiçbirinin söz konusu olayda başvurucuya sunulmadığı gibi yeniden incelmeyi de yine HSYK’nın yaptığını ve bu güvencelerin başvurucunun serbest avukatlık yapma hakkını da kaybetmesi nedeniyle daha önemli hale geldiğini belirterek 8. maddenin ihlaline karar vermiştir. Yapılan açıklamalardan sonra HSYK kararını değerlendirmek gerekirse, öncelikle bu karar nedeniyle AİHS’in 8. maddesinin ihlal edilip edilmediğine değinilmesinde fayda vardır. Hâkimlik ve savcılık statüsü ilgililerin Sözleşme’nin 8. maddesinden yararlanmalarına engel değildir ve söz konusu müdahalenin ilgilinin özel yaşamındaki davranışlarıyla ilgili olması halinde 8. maddenin ihlali gündeme gelir. HSYK kararı incelendiğinde, yargı mensuplarının mesleki yaşamlarından öte özel yaşamlarındaki eylem ve ilişkileri nedeniyle ihraç edildikleri görülmektedir. Zira kararda yargı mensuplarının FETÖ/PDY örgütüyle irtibat ve iltisaklarının bulunduğu iddia edilmektedir ve bu iddiaya dayanak gösterilen özlük dosyalarındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımlar, mahallinde yapılan araştırmalar, haberleşme için kullandıkları şifreli haberleşme programında yer alan kayıtlar, FETÖ/PDY mensubu olduklarına dair terörle mücadele birimlerince düzenlenen raporlar ve sosyal çevre bilgileri gibi hususlar mesleki yaşamla değil, özel yaşamla ilgilidir. Benzer şekilde, haklarında verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmasa da, ihraçlarına karar verilen yargı mensuplarının bir terör örgütüyle irtibatlı ya da iltisaklı olduklarına ilişkin verilen ve kesin hüküm içeren kararın isim listesiyle yayımlanması ilgililerin onurunu zedeleyici niteliktedir ve bu durum kamu makamlarının özen yükümlülüğü ile bireyin onurunun korunması hakkına aykırıdır. Zira yargı mensupları, haklarında hiçbir somut belge ve bilgi olmadan silahlı terör örgütü üyesi kabul edilerek sadece kendilerinin değil, aile fertlerinin de hayatını etkileyecek şekilde kamuoyuna teşhir edilmişler ve bunun sonucu olarak eş ve çocukları çevrelerinde silahlı terör örgütü üyesi ailesi olarak bilinme sıkıntısıyla karşı karşıya kalmışlardır. Kısaca, ilgililerin özel hayatlarına ilişkin hususlarla ilgili verilen kararın özel yaşam hakkına müdahale oluşturduğunda şüphe yoktur. Kararın 667 sayılı OHAL KHK’sinin 3/1. maddesine dayanılarak verilmesi nedeniyle hukuki bir temeli vardır. Acaba, özel hayata yapılan müdahale önceden öngörülebilir ve erişilebilir nitelikte midir? Kararda yer verilen irtibat ve iltisak gibi kavramlar hukuki olmayıp, istihbari niteliktedir ve daha önce Türk hukuk sisteminde bulunmayan, kapsamına hangi hususların girdiği belli olmayan muğlak kavramlardır. Ayrıca bu kavramları tanımlayan her hangi bir mahkeme kararı da bulunmamaktadır. Aynı şekilde, kişiselleştirme yapılmadığından kararda yer verilen ve özel hayata ilişkin olan hususların da ne suretle ihraca gerekçe yapıldığı belirsizdir ve yargı mensuplarının bir yere danışmak suretiyle de öğrenemeyecekleri bu gibi soyut kavramlarla meslekten çıkarılmaları öngörülebilir değildir. İhraca gerekçe yapılan 667 sayılı KHK’nin 3. maddesinde terör örgütlerine veya MGK’ca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının meslekten çıkarılmasına karar verileceği belirtilse de, yargı mensuplarının tamamı FETÖ/PDY örgütüyle iltisaklı ve irtibatlı olmaları nedeniyle, yani MGK kararına atıfla meslekten çıkarılmış olup, “terör örgütleri” ile irtibatı, iltisakı ya da üyeliği nedeniyle meslekten çıkarılan bir yargı mensubu bulunmamaktadır. Bunun nedeni, kararın verildiği tarih itibariyle yargı mensuplarından terör örgütü üyesi olduğuna karar verilen bir kimsenin ve FETÖ/PDY isimli bir terör örgütünün olmadığının HSYK tarafından biliniyor olmasıdır. Yani, HSYK yargı mensuplarına yönelttiği örgüt üyeliği suçlamasıyla ilgili mahkemelerce verilmiş bir kararın varlığını aramak yerine, kararları tavsiye niteliğinde olan MGK kararlarına dayanarak anayasal ve yasal teminatları bulunan yargı mensuplarını ihraç etmiştir. HSYK’nın mahkemelerce verilecek kararları beklemeden ihraç karar vermesinin nedeni, üç yıldır üzerinde çalışıp istihbari ve fişleme raporlarıyla oluşturduğu listede yer alan kişilerin görevlerine son vermek için acelesinin olması ve imdadına “tam bir lütuf” gibi yetişen darbe teşebbüsü sonrası çıkarılan OHAL KHK’siyle kendisine verilen olağanüstü yetkiyi bir an önce kullanma isteğidir. Bu kararın anlamı, idari bir kurum olan ve kararları bağlayıcı olmayan MGK kararı gerekçe yapılarak kişilere terör örgütü üyeliği gibi ağır bir suçlamada bulunulabilmesinin mümkün hale geldiğidir. Ancak, icrai nitelik taşımayan ve yargısal denetimi de bulunmayan MGK kararlarına göre kişilerin özel hayata ilişkin davranışlarını ayarlamalarını beklemek öngörülebilir olmadığı gibi gizli olan bu kararlara dayanılarak hak ve hürriyetlere yapılacak müdahalenin hukukilik şartını karşıladığını söylemek de mümkün değildir. Kaldı ki AİHM, MGK’nın 28 Şubat 1997 tarihinde aldığı 406 sayılı kararı gerekçe gösterilerek hakkında soruşturma yapılan ve görev yeri değiştirilen bir vali yardımcısının yaptığı başvuruda şunları söylemiştir; başvurucunun görev yerinin değiştirilmesinde hükümetin iddia ettiği gibi kişisel özellikleri etkili olsa bile, uygulanan tedbirde başvurucunun dini görüşünün, eşinin kılık kıyafetinin ve MGK’nın 406 sayılı kararının bu kadar önemli olmasının nedenini anlamak güçtür. Somut olayın koşulları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, başvurucunu özel hayatı ve inançları ile görev yerinin değiştirilmesi arasında açık bir illiyet bağı vardır. Başvurucunun yerinin değiştirilmesi bir çeşit “üstü kapalı yaptırım” dır. Başka bir deyişle, öngörülen yaptırım disiplin alanına mutlak şekilde bağlı kalmadan, resmi konumuna aykırı hareket eden bir görevliye yaptırım niyetinin yansıtıldığı bir tedbir niteliğindedir ve bu nedenle ilgilinin özel hayatına müdahale teşkil etmektedir. Ayrıca, hükümet söz konusu müdahalenin ne yasal dayanağını ne izlediği meşru amacı ne de demokratik bir toplumda gerekliliğini ortaya koyamamıştır. Öte yandan, başvurucunun dini bir harekete yakınlığı veya üyeliği aleyhine bir tedbir alınması için yeterli değildir. Bunun için, başvurucunun tarafsız şekilde hareket etmediği veya söz konusu üyelerden talimat aldığı ya da söz konusu hareketin gerçekten de ulusal güvenlik için tehlike arz ettiğinin açık bir şekilde kanıtlanması gerekir. Yine, gerçekten de böyle bir tehlike olsa dahi bu tehlikenin basit bir atama işlemiyle bertaraf edilebilmesi mümkün değildir. OHAL KHK’sinde yer verilen hususların öngörülebilir olmadığının bir diğer göstergesi, yargı mensuplarının 16 Temmuz 2016 tarihinde hiçbir somut delil gösterilmeden açığa alınmaları ve ihraçlarına esas teşkil eden OHAL KHK’sinin de bir hafta sonra yani 23/7/2016 tarihinde yayımlanmış olmasıdır. KHK’de ihraç gerekçesi yapılan ve Türk hukukunda ilk defa yer verilen hususları yargı mensuplarının yayımlanmadan önce öngörmeleri ve kapsamı ve mahiyeti belirsiz bu kavramlara göre özel hayatlarını ve davranışlarını düzenleyebilmeleri imkânsızdır. Kararın öngörülebilir ve erişilebilir olmadığının başka bir göstergesi de, KHK’nin 3. ve 4. maddelerine dayanılarak gerçekleştirilen meslekten çıkarma işleminin geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü bir tedbir olarak kabul edilmesidir. Yargı mensupları hakkında yapılacak disiplin soruşturması ve verilecek cezaların ayrıntılarıyla düzenlendiği 2802 sayılı Kanun’da KHK’deki sebeplerle ihracı gerektirecek bir hususa yer verilmemiş olup, yargı mensupları da dâhil herkesin ilk defa OHAL KHK’sinin yayımlanmasıyla öğrendiği bu hususların öngörülebilir olarak kabulü mümkün olmadığı gibi, geçmişteki eylem ve davranışları ihraca gerekçe yapması nedeniyle erişilebilir de değildir. Zira, müdahalenin erişilebilir olarak kabulü, müdahaleye dayanak teşkil eden düzenlemenin yayımlanarak ulaşılabilir hale gelmesine bağlıdır. Somut olay açısından bakıldığında, ihraca gerekçe yapılan düzenlemenin erişilebilir olduğu tarih itibariyle yargı mensupları açığa alındıklarından zaten görevde değillerdir. Kararda yer verilen hususlar sadece yargı mensupları için değil, HSYK için de öngörülebilir ve erişilebilir değildir. Zira binlerce kişiyle ilgili bu kadar ayrıntılı bilgi bir gecede elde edilemeyeceğine ve bu bilgiler ihraca neden olabilecek nitelikte olduğuna göre neden HSYK 15 Temmuz’a kadar bu kişileri ihraç etmemiş ya da haklarında bir soruşturma başlatmamıştır? Bu sorunun cevabı, 15 Temmuz’a kadar bu hususları ihraç gerekçesi yapan bir düzenlemenin hukuk sistemimizde bulunmamasıdır. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, AİHM’in 2802 sayılı Kanun’un 69. maddesinde yer alan mesleğin şeref ve onuru gibi kavramları yeterli açıklıkta ve öngörülebilir bulmadığı düşünüldüğünde, irtibat ve iltisak gibi kapsamı belirsiz kavramlara dayanılarak yargı mensuplarının özel yaşam haklarına yapılan müdahaleyi öngörülebilir ve uygulanan hukuku da erişilebilir bulması mümkün değildir. Özel hayatlarına yapılan müdahaleye karşın, acaba yargı mensuplarına yeterli güvenceler sağlanmış mıdır ve idareye takdir yetkisi tanıyan bu düzenlemenin sınırları KHK’de gösterilmiş midir? Meslekten çıkarma kararı verilmeden önce 2802 sayılı Kanun’da öngörülen disiplin süreciyle ilgili prosedüre uyulmamış, yöneltilen suçlamalar yargı mensuplarına bildirilmemiş, cezai bir isnatta bulunulmasına rağmen adil yargılanma hakkının tanıdığı teminatlar tanınmamış ve bu kişiler müfettiş ya da HSYK tarafından da dinlenilmemiştir. OHAL KHK’sinin verdiği yetkiye istinaden, HSYK olağanüstü bir tedbir olarak tarif ettiği, aleyhine bağımsız bir makama itiraz etme ve dava açma imkânı olmayan ve kişiselleştirme yapılmayan aynı şablon kararla binlerce hâkim ve savcıyı meslekten çıkarmıştır. Ayrıca, kararın bir neticesi olarak ilgililerin avukatlık yapmaları ve ömür boyu kamu görevinde bulunmaları da yasaklanmış, pasaportları ile silah ruhsatları iptal edilmiş ve mesleğin bu kişilere tanıdığı imkân ve yetkiler ellerinden alınmıştır. Yani karar ilgililerin kariyeri ve geleceği üzerinde çok ağır sonuçlar doğurmuştur. Ayrıca, OHAL KHK’sinde HSYK’ya tanınan yetkinin sınırlarını gösteren bir düzenlemeye de yer verilmemiş, hiçbir somut delil, bilgi ve belge göstermeden ve herhangi bir soruşturma işlemine gerek duymadan Kurul’a ihraç yetkisi verilmiştir. Yani ihraç edilenlerin neden ihraç edildiklerini, edilmeyenlerinde neden meslekte kaldıklarını bilmedikleri yargısız infaz niteliği taşıyan bir kararla hâkim ve savcılar mesleklerinden çıkarılmıştır. AİHM’in, 2802 sayılı Kanun’daki usule uygun şekilde meslekten çıkarılan bir hâkimin bile keyfiliğe karşı Sözleşme’nin 8. maddesinde öngörülen teminatlardan yararlandırılmadığını belirtmesi karşısında, somut olay açısından nasıl bir karar vereceğini tahmin etmek zor olmasa gerektir. Zira karara muhatap olan yargı mensupları 8. maddenin sunduğu teminatların değil asgarisinden, hiç birisinden faydalandırılmamıştır.

Meşru Amaç

Hakka yapılan müdahalenin haklılığı, Sözleşme’nin 8/2. maddesinde yer verilen meşru amaçlardan birine dayanmasına bağlıdır. Aksi halde hakkın ihlali söz konusu olur. Maddede yer verilen sınırlama sebepleri şunlardır; ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık-genel ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması. Müdahalenin iç hukukta bir temeli bulunuyorsa müdahalenin Sözleşme’nin 8/2. maddesinde yer verilen amaçlarından biriyle yapılmadığının kanıtlanması gerekir. Ancak, başvurucunun bu konudaki iddiasını somut delillerle desteklemesi çok zordur. Maddede yer alan kavramlar soyut olup, AİHM’de bu kavramları kendisi tanımlama ve tanımdaki unsurların başvuruya konu olayda bulunup bulunmadığını inceleme yoluna gitmemekte ve genellikle müdahalenin meşru amaçlardan birine dayandığı varsayımıyla haklılık incelemesi yapmaktadır. Davalı ülkeler genellikle müdahalenin birden çok meşru amacının bulunduğunu bildirmekte, bunlardan hangilerinin olayda bulunduğunun takdirini AİHM’e bırakmaktadırlar. Ayrıca, davalı ülke müdahalenin meşru amacından açıkça bahsetmese dahi, AİHM meşru amaçlardan biriyle yapıldığını kabul etmektedir. AİHM, bir hâkimin meslekten çıkarılmasıyla ilgili başvuruda müdahalenin “özensizliğin önlenmesi” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” meşru amaçlarına dayandığını belirtmiştir. Somut olay açısından da müdahalenin “ulusal güvenlik” ve “kamu güvenliği” amacıyla yapıldığını belirtmesi büyük ihtimaldir. Ancak AİHM, hakka yapılan müdahale şartlarını sırasıyla incelemekte olup, hukukilik şartının gerçekleşmemesi halinde meşru amaçla yapılıp yapılmadığını da incelememektedir. Somut olay açısından bakıldığında da, hukukilik şartı gerçekleşmediğinden müdahalenin meşru bir amaçla yapılıp yapılmadığını da incelemeyeceği düşünülmektedir.

Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

Hukuken öngörülmüş olma ve meşru bir amaçla yapılma şartlarına uygun olsa bile, hakka yapılan müdahalenin demokratik toplumda gerekli de olması gerekir. AİHM, hoşgörü ve açık fikirliliği Sözleşme’nin 8. maddesi açısından demokratik toplumun özellikleri olarak kabul etmektedir. AİHM, bu şart açısından yaptığı değerlendirmede; “baskılayıcı toplumsal bir ihtiyaç”, bu ihtiyacı ortaya koyan “yeterli ve ilgili gerekçe”, müdahale oluşturan “tedbirin orantılılığı”, “bireysel yarar ve kamu yararı arasındaki denge” kriterlerini başvuruya konu olaya uygulayarak karar vermekte ve baskılayıcı bir toplumsal ihtiyacın ve kamu yararının bulunmadığına, hükümet tarafından gösterilen gerekçelerin yeterli olmadığına veya yapılan müdahalenin meşru amaçla orantısız olduğuna kanaat getirirse müdahaleyi demokratik toplumda gereksiz görmektedir. Ancak, müdahalenin baskılayıcı toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklandığını ve bu ihtiyacı karşılayan ilgili ve yeterli gerekçelerin gösterildiğini düşünmesi halinde ise başvurulan tedbirin ölçülülüğünü denetlemekte ve bu denetim kapsamında da öngörülen amaca ulaşmak için hakka daha az müdahale edecek başka bir alternatif bulunup bulunmadığına bakmakta ve meşru amaca ulaşma gayesinden saparak cezalandırma amacına dönüştüğünü tespit etmesi halinde tedbiri orantısız bulmaktadır.

Yapılan açıklamalardan sonra HSYK kararını değerlendirmek gerekirse; i- Yargı mensupları OHAL’e neden olan tehlikenin ortadan kaldırılması amacıyla meslekten çıkarılmışlardır ve bu amaca uymayan ve cezalandırma niyetiyle yapılan işlemler konu bakımından hukuka aykırı olacaktır. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün çalışma hayatında ayrımcılığı yasaklayan ve ülkemizin de 13/12/1966 tarih ve 811 sayılı Kanun’la kabul ettiği 111 No’lu Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi’nin 4. maddesinde; “Devletin güvenliğine halel getiren faaliyetlerden ötürü muhik sebeplerle zanlı bulunan veya bu faaliyetlere girişen bir şahıs hakkında alınan tedbirler, ilgili kişinin milli tatbikata uygun olarak kurulmuş olan yetkili bir makama başvurma hakkı saklı kalmak şartıyla, ayırım sayılmaz” denilmiştir. Maddeden de anlaşılacağı üzere, belli durumlarda kamu görevinden çıkarma hususunda devletlere takdir yetkisi verilmiştir. Ancak, bu yetki sınırsız değildir ve yetkinin hizmet gerekleri ve orantılılık ilkesine uygun olması gerekir. Zira ülkemiz, taraf olduğu Avrupa Sosyal Şartı’nın 1/2. maddesi gereğince; “Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde korumayı” taahhüt etmiştir. Sosyal Şart’ın ” E ” maddesinde ayrımcılık yasağı düzenlenmiş ve “bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken, sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi nedenlere dayanan hiç bir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır” denilmiş, ” G ” maddesinde de Sosyal Şart‘ta tanınan hakların “sadece demokratik bir toplumda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ya da kamu yararının, ulusal güvenliğin, halkın sağlığının ya da ahlakın korunması için ve ancak yasayla sınırlamaya ve kısıtlamaya tabi tutulabileceği ni” belirtilmiştir. Maddelerden de anlaşılacağı üzere, “özgür şekilde edinilmiş bir işle yaşamını devam ettirme hakkı” aleyhine getirilen tedbirin yalnızca ulusal güvenlik nedeniyle alınması yeterli değildir. Bu tedbirin ayrıca kanuni bir dayanağının bulunması ve demokratik bir toplumda gerekli de olması gerekir. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi, “demokratik toplumda gereklilik” kriterini komünist rejimlerde yaptıkları görev nedeniyle kamu görevinden çıkarılan kişilerin durumunu incelerken “özgür şekilde edinilen iş” kavramına uygulamış ve çalışma hayatıyla ilgili getirilecek sınırlamanın kamu düzeni ve ulusal güvenlik alanında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte görev yapanlar için söz konusu olabileceğini ve bu kişiler dışındakiler için getirilecek kısıtlamaların demokratik toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir. Başka bir deyişle, tedbire muhatap olan kişi kamu düzeni ve ulusal güvenlikle ilgili sorumluluklar üstlenip kamu gücü yetkilerini kullanıyorsa, yerine getirdiği görevle öngörülen tedbir arasında illiyet bağı bulunduğundan tedbir demokratik toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak, bu nitelikte olan görevleri yapmayan kişilerin bir daha alınmamak üzere kamu görevinden çıkarılmalarının demokratik toplumda kabulü mümkün değildir. Aynı şekilde, Doğu Avrupa ülkelerinde komünist rejim sonrası kamudan çıkarma (temizleme) işlemlerinin hukuk devleti ilkelerine uygun olarak yapılması amacıyla Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM) tarafından hazırlanıp, AİHM ve Venedik Komisyonu tarafından dikkate alınan “Rehber İlkelere” göre de, kamudan çıkarma tedbirinin kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulmasında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, yani kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanması gerekir. Somut olay açısından darbe teşebbüsünde bulunan askerler ile teşebbüse yardım eden kişiler bu kapsamda değerlendirilebilirler. Ancak, bunların dışındaki kişilerin ihraç edilip, bir daha kamu görevi yapmaktan yasaklanmaları demokratik toplumda gerekli görülemez. Kişiselleştirme yapılmadan, sadece kişinin görev yaptığı dönem dikkate alınarak ve kişisel kusur araştırılmadan uygulanan kamu görevinden çıkarma tedbiri AİHS’e aykırıdır. Zira kamu görevinden ihraç işlemleri ceza hukukuyla benzerlik gösterdiğinden, ilgililerin kişisel kusuru mutlaka araştırılmalıdır. AİHM, KGB ile hangi düzeyde irtibatlı olduğuna bakılmadan herkesi kapsayan işlemleri AİHS’e aykırı bulduğu gibi, açıkça suç işlememiş ya da insan hakkı ihlaline sebep olmamış kişilerin yalnızca bir derneğe üye olmaları nedeniyle ya da görüş ve fikirleri sebebiyle meslekten çıkarılmalarını da AİHS’e aykırı bulmuş ve AKPM ilke kararlarını hatırlatarak ilgilinin rızasıyla mı, yoksa zorla mı komünist rejimle işbirliği yaptığının araştırılmasını istemiştir. Venedik Komisyonu’da 15 Temmuz sonrası yayımladığı raporunda, yargı mensuplarının meslekten çıkarılmalarıyla ilgili şunları söylemiştir “…kararda, “FETÖ/PDY” ile bağı olduğu iddia edilen hâkim ve savcıların sahte delil hazırladığı ve yetkilerini muhaliflerini haksız yere suçlamak maksadıyla kötüye kullandığı birçok vakadan bahsedilmektedir. Ancak, ekli listede isimleri geçen binlerce hâkim ve savcı aleyhindeki iddiaları destekleyecek belirli bir delilden bahsedilmemektedir. Böyle bir delil mevcut olabilir ancak HSYK kararında bahsedilmemiştir ve dolayısıyla da görevden alınan hâkim ve savcılarla Gülen cemaati arasındaki bağın varlığı da objektif olarak tespit edilememektedir. Özetle Venedik Komisyonu, kamu görevlilerinin görevden alınmasıyla sonuçlanan karar verme sürecinin, görevden alımların kişiye özgü gerekçelere dayanmaması bakımından kusurlu olduğu ve bu suretle bu kararlarla ilgili olarak anlamlı bir geriye dönük yargı denetimi yapılmasının neredeyse imkânsız kılındığı sonucuna varmakta, bir hâkimin görevden alınmasını emreden her bir kararın, bireye özgü alınması ve gerekçelendirilmesi gerektiğini, gerçekliği kanıtlanabilir delillere dayalı olması gerektiğini ve HSYK nezdindeki prosedürde en azından asgari kanuni usullere uyulması gerektiğini vurgulamaktadır ” demiştir. Kısaca, kendisine kusur veya suç isnadı yapılamayan bir kişinin sadece belli bir görevde bulunuyor olması hakkında işlem yapılmasını haklı göstermeyeceği gibi böyle bir işlem OHAL’in varlık sebebiyle de bağdaşmaz. HSYK kararında cezaların şahsiliği ve bireyselleştirme ilkelerine riayet edilmemiş olup anayasal düzeni ortadan kaldırmayı hedefleyen bir terör örgütü ve yapısı tanımlanmasına rağmen, meslekten çıkarılanlarla bu örgütün nasıl bir ilişki içinde olduğu ortaya konulamamıştır. İlgililer hakkında hem kişisel hem de sosyal olarak çok ağır sonuçlar doğuran bu kararı alan HSYK’nın kendisini sübuta götürecek olayları ve buna ilişkin delilleri açıkça ortaya koyması, bunların kişilerle olan ilişkisini irdeleyip kararı okuyan herkesi tatmin edici bir sonuca ulaşması beklenirdi. Ancak, HSYK iç hukukta yeri olmayan sübjektif, soyut ifade ve değerlendirmelerle karar vermiştir. Kararda, hakkında disiplin soruşturması yapılan bir hâkimle ilgili; “atılı suçlar nedeniyle soruşturma dosyalarındaki deliller incelenmeden suç ve deliller ile her bir şüpheli yönünden ayrı ayrı kişiselleştirme yapılmaksızın, genel geçer ve birbirlerinin kopyası niteliğindeki gerekçelerle, tutuklu kişilerin tahliyesine karar verdiği” belirtilmiş ve bu husus HSYK tarafından soruşturmaya gerekçe yapılmış, ancak kendisi hiçbir delile başvurmadan, yargı mensuplarına isnat edilen suçlamalarla ilgili kişiselleştirme yapmadan, başka bir ifadeyle gerekçede belirtilen hususların hangisinin hangi hâkim-savcıyla ilgili olduğunu göstermeden, tıpkı kararında belirttiği şablon ifadelerle binlerce kişinin meslekten çıkarılmasına karar vermiş ve kendisiyle çelişmiştir. Yine kararda, yargı mensuplarının hiç birine darbeye teşebbüs eylemine iştirak ettiklerine ilişkin bir suçlama yöneltilmemesine rağmen, sanki darbe teşebbüsünde bu kişiler bulunmuş gibi teşebbüsün devam ettiği ve bu eylemi kimlerin gerçekleştirdiğinin bile tam olarak anlaşılamadığı 16 Temmuz 2016 tarihinde açığa alınıp, OHAL KHK’sine dayanılarak ihraç edilmişlerdir. Başka bir ifadeyle, hâkim-savcıların ihraç nedeni OHAL’e yol açan tehlikeyi bertaraf etmek değildir ve bu tehlikenin doğmasına hiçbir katkısı bulunmayan ve insan hakları ihlallerine neden olmayan kişiler düşünce ve kanaatleri sebebiyle ve cezai bir isnatta bulunulmasına rağmen kusur durumları hiç sorgulanmadan salt yaptıkları görev nedeniyle mesleklerinden çıkarılmışlardır. Söz konusu tedbir insan hakları ve demokrasiye tehdit oluşturan eylemleri gerçekleştiren kişilerle sınırlı uygulanmak yerine, meşru amaca ulaşma hedefinden çıkıp, cezalandırma amacına dönüştüğünden ölçülü olmadığı gibi demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırıdır.

ii. “Sivil ölüm” olarak ta ifade edilen ve meslekten çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdamlarını yasaklayıp, bunun bir sonucu olarak özel sektörde çalışmalarını da engelleyen düzenlemelerin meşru amaçla ilgisi yoktur ve açıkça AİHS’e aykırıdır. AİHM, kamu görevinde istihdamın tamamen yasaklanmasının haklı görülebileceği durumlarda dahi ilgililerin tüm çalışma imkânlarının ellerinden alınmasını kabul edilmez bulmaktadır. AYM’de, TCK’nın 53. maddesinde belirtilen süreler geçse bile; milli savunmaya, Devlet sırlarına ve kamu sağlığına karşı suçlar ile casusluk suçundan mahkûm olanların belli meslek ve görevleri yapmalarını engelleyen 5728 sayılı Kanun’un 17 ayrı maddesini iptal etmiş ve kararda şu hususlara yer vermiştir; “…ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren iptal davasına konu düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Yasa koyucunun hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki tercih serbestisinin de Anayasa’ya uygun olması gerektiği açıktır. Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkûm olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen ‘Hukuk Devleti’ ilkesine aykırıdır. İptali gerekir.” Karardan da anlaşılacağı üzere, AYM hakkında verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen kişiler için getirilen süresiz hak yoksunluğunu Anayasa’ya aykırı bulmuştur. Ceza mahkûmiyeti alan bir kişi için getirilen sınırsız hak yoksunluğunun dahi hukuk devletine aykırı bulunduğu düşünüldüğünde, hakkında hiçbir soruşturma bulunmayan kişilerin meslekten çıkarılıp kamu hizmetine girmelerinin tamamen yasaklanmasının ölçülü olduğunu ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığını söylemek mümkün değildir. Ayrıca, zaman bakımından da kamu hizmetinden yasaklılık tedbiri ile bu tedbire neden olan tehlike arasında illiyet bağı olmalıdır. Zira AİHM, tehlikenin geçmesinden sonra yasaklılığın devam ettirilmesini demokratik bir toplumda gerekli görmemektedir. Benzer düzenlemeye, hapis cezasının kanuni sonucu olarak verilen ve “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmayı” düzenleyen TCK’nın 53. maddesinin gerekçesinde de yer verilmiş ve şöyle denilmiştir; “…işlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven duygusunun sarsıldığı, bu sebeple, suçlu kişinin özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakların kullanmaktan yoksun bırakıldığı ve madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağının belirlenmiş olduğu; ancak, bu hak yoksunluğunun süresiz olmadığı, cezalandırılmakla güdülen asıl amacın, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerektiğinden madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkum olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörüldüğü; böylece, kişinin mahkum olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj verdiği; bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşeceği belirtilmiş olup; yeni Türk Ceza Kanunu ile getirilen sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir”. Benzer bir durum 1980 darbesinden sonra yaşanmış ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 2. maddesine 2301 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen fıkra ile sıkıyönetim komutanlarının isteği üzerine işlerine son verilen memurların, diğer kamu görevlileri ve kamu hizmetlerinde görevli işçilerin “bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamayacakları” kurala bağlanmıştır. Maddenin uygulanmasıyla ilgili Danıştay Daireleri arasında içtihat farklılığı çıkması üzerine konuyu değerlendiren Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu verdiği kararında, ilk kez kamu görevine girdikleri tarihte bu görev için yasa ve yönetmeliklerde aranan nitelikleri kaybetmemiş olmaları şartıyla işlerine son verilen kişilerin sıkıyönetim kalktıktan sonra eski görevlerine iade edilmeleri gerektiğini belirtmiştir. 15 Temmuz sonrası çıkarılan KHK’lerle aynı nitelikte olan bu düzenlemeyle ilgili Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu şu hususlara yer vermiştir; Kamu hizmetlerine girme hakkı Anayasa’nın 70 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir, hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırım gözetilemez.” Madde kamu hizmetine girme hakkı yönünden vatandaşlar arasında herhangi bir ayrım yapmamış, görevin gerektirdiği niteliklere sahip olmayı bu haktan yararlanabilmek için yeterli saymak suretiyle “Kanun önünde eşitlik” ilkesini açıklayan 10. maddeye uygun bir düzenleme getirmiştir. Bilindiği gibi Anayasa’nın 10. maddesi herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu; devlet organları ile idari makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarını kabul eder. Sıkıyönetim komutanlarının istemleri üzerine görevine son verilenlerin büyük bir bölümü hakkında gerek sıkıyönetim döneminde, gerek sıkıyönetim sona erdikten sonra, yasada göreve son verilmesini gerektiren ve tek tek sayılan nedenlerin özel ağırlık taşımalarına karşın, herhangi bir kovuşturma veya soruşturma yapılmamış özel ağırlık taşımalarına karşın, herhangi bir kovuşturma veya soruşturma yapılmamış olması, söz konusu yetkinin kullanılmasında Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen ve kanunun uygulanmasında ayrım nedeni olmayacağı kabul edilen unsurların ağılık kazandığını göstermektedir. Hal böyle olunca, tartışma konusu yasaklayıcı hükmün sıkıyönetim kalktıktan sonra da uygulanabileceğini kabul etmek, sıkıyönetim komutanının isteği üzerine görevden alınmış olmayı kamu hizmetlerine girme hakkını sürekli olarak ortadan kaldıran bir nitelik haline dönüştürmektedir ki; bu sonucun Anayasanın 70. maddesinin kamu hizmetine girmek için öngördüğü ölçütle ve 10 uncu maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, temel haklara yapılan müdahale için meşru bir amaç ve sebebin varlığı yeterli olmayıp, müdahale için aynı zamanda demokratik toplumda bir zorunluluk bulunmalıdır. Ülkemiz açısından bakıldığında ise darbe tehlikesinin ortadan kalkmasından sonra da geçerli olacak tedbirlerinin ve haklara yapılan müdahalelerin zorunluluk şartını karşıladığı söylenemez ve bu nedenle binlerce kişinin kamu görevinden çıkarılması ve bir daha doğrudan ya da dolaylı şekilde kamu görevinde istihdamlarının yasaklanmasının kabulü mümkün değildir. Ancak, 667 sayılı OHAL KHK’sinin 3/1. ve 668 sayılı OHAL KHK’sinin 4/8. maddeleri gereğince, meslekten çıkarılan yargı mensuplarının bir daha kamu görevinde istihdamları ve doğrudan ya da dolaylı olarak görevlendirilmeleri yasaklanmış, silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilmiş, uhdelerinde taşıdıkları sıfatları kullanma ve sahip oldukları unvan, sıfat ve mesleğe bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanma ve AYM ve Danıştay kararları gereğince kamu hizmeti sayılmayan serbest avukatlık yapma imkânlarında ellerinden alınmıştır. Hatta meslekten çıkarılmalarının ardından yargılandıkları ceza davasından beraat eden yargı mensuplarının baroya kaydolma talepleri Türkiye Barolar Birliği tarafından kabul edilse bile bu karara Adalet Bakanlığı tarafından itiraz edilmiş, itiraz üzerine idare mahkemeleri de Barolar Birliği’nin kararını iptal etmiş ve aklansalar dahi bu kişilerin mağduriyeti devam etmiştir. Yine, isimlerinin internet ortamında yayımlanması ve bu kişilerle ilgili kamuoyunda silahlı terör örgütü üyesi ve darbeci oldukları yönünde oluşturulan intiba nedeniyle özel sektörde de iş bulmaları çok zorlaşmış ve adeta açlığa mahkûm edilmişlerdir. Ayrıca, kendilerinin ve ailelerinin pasaportları iptal edildiğinden yurt dışına çıkışları da yasaklanmış ve çok zor hayat şartlarına muhatap kılınmak suretiyle adeta “sivil ölüme” terk edilmişlerdir. AİHM’in, kamu görevinden çıkarma olmadan sadece kişilerin isimlerinin yayımlanmasına ilişkin uygulanan tedbiri bile AİHS’e aykırı bulduğu dikkate alındığında, kişi, konu ve zaman yönünden ayırım yapılmaksızın bir daha kamu görevinde bulunmamak üzere verilen meslekten çıkarma cezasının demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olduğunu söylemek mümkün değildir.

iii. AİHM verdiği bir kararında, güvenlik güçleri tarafından gizli izleme metotları kullanmaksızın belirli kişiler hakkında sistematik veri toplanması ve depolanmasının, bu veriler açık kaynaktan temin edilse bile kişilerin özel yaşamlarına müdahale oluşturacağını, bu bilgilerin kişinin uzak geçmişi ile ilgili olması halinde de aynı müdahalenin varlığının kabul edileceğini belirtmiştir. HSYK kararında meslekten çıkarma gerekçesi olarak, ilgililerin özlük dosyalarındaki bilgileri, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları, mahallinde yapılan araştırmalar, emniyet güçlerinin düzenlediği istihbari raporlar, sosyal çevre bilgileri ve şifreli haberleşme programındaki yazışmalar gösterilmiştir. Gerekçede yer verilen bu hususlar göstermektedir ki, bir hâkim kararı olmaksızın hem güvenlik güçleri hem de başka kişiler tarafından meslekten çıkarılan yargı mensupları hakkında sistematik veri toplanmış ve depolanmıştır. Başka bir ifadeyle, fişlemeye dayalı ve istihbari raporlarla yargı mensuplarının özel ve aile hayatları ve kimlerle arkadaşlık ettikleri rızaları olmaksızın gizlice araştırılmış, meslektaşlarından dünya görüşleri hakkında bilgi edinilmiş, kendileri ve aileleri bunun aksini ispat için fırsat verilmeksizin belli bir kalıbın içine sokularak tek taraflı ve yanlı bir belirlemeye tabi tutulmuştur. Ancak, yukarıda yer verilen ve sosyal çevre bilgisini oluşturan hususların tamamı hukuka uygun davranışlardır. AİHM kriterleri dikkate alındığında, hukuki dayanağı olmayan fişleme kayıtları ve sosyal çevre bilgilerinin karara esas alınması açıkça Sözleşme’nin 8. maddesine aykırıdır. Ayrıca, ihraç edilen yargı mensuplarının daha önceden hazırlanan fişleme listelerinde yer alan kişiler olduğu, bu kişilerle ilgili adli ve idari bir soruşturmayı gerektirecek herhangi bir delil bulunmadığından darbe teşebbüsünün fırsata çevrildiği ve kalkışmanın devam ettiği sırada da alelacele açığa alındıkları bilinen bir gerçektir. Zira HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz bir gecede bu kadar çok sayıda hâkim-savcıyı nasıl açığa aldıklarıyla ilgili yapılan eleştirilere; “ 15 Temmuz darbe gecesinin sabahında HSYK 2. Dairesi olarak 2740 hâkim ve savcıyı açığa aldık. Ancak bir gecede hazırlanmış bir liste değil, 3 yıldır üzerinde çalışıyorduk” şeklinde cevap vermiş, 30/7/2016 tarihinde yaptığı açıklamada; “…17 arkadaşımız buradaki genel sekreterlerimiz, tetkik hâkimlerimiz, müfettişlerimiz ve mahallinden bize bilgi ve belge aktaran savcılarımızla birlikte, en idealini, en adilini ortaya çıkarmaya çalışıyoruz”, 22/9/2016 tarihinde yaptığı açıklamada; “ …biz dış dünyaya yansıyan eylemi olan hakim-savcılarla ilgili gereğini yaptık. MİT TIR’ları soruşturmasında savcılarla ilgili kovuşturma izni verdik ve Yargıtay’da dava açıldı ama henüz mahkûmiyet çıkmamıştı. Biz de çalışmalarımızı devam ettirip örgütle iltisaklı olanları saptadık” ve 21/11/2016 tarihinde bir televizyon kanalına verdiği röportajda da, darbe girişiminin devam ettiği saatlerde 2745 hâkim-savcının açığa alınmasıyla ilgili olarak; “bizim genel ispat aracımız tanık anlatımlarıydı. Tanıklarımızın tamamı da hâkim-savcılardan oluşuyor. İllerdeki başsavcılar, ağır ceza mahkemesi başkanları ve hâkimlerin tanıklığından oluşan bir listeydi bu örgüt listesi. Genel Kurulumuz, 35 kişilik tetkik hâkimi ve müfettişlerden oluşan bir heyet oluşturmuştur. Bütün delilleri önce bu arkadaşlar elden geçiriyorlar” demiştir. 2745 yargı mensubuyla ilgili 15 Temmuz’a kadar yürütülen bir adli ve idari soruşturma bulunmadığına göre Başkanvekilinin “örgüt listesi” diye tabir ettiği listenin oluşturulmasında tanıklık yapan yargı mensupları acaba hangi mevzuat hükümlerine göre tanıklık yapmışlar ve HSYK bu tanıklıkları hangi gerekçelerle ve nasıl kabul etmiştir? Oluşturulan listedeki kişiler örgüt üyesi iseler acaba HSYK bu kişilerle ilgili neden her hangi bir işlem yapmamıştır? Eğer, böyle bir tanıklık söz konusuysa bu tanık beyanları nerededir? Kimler tanıklık yapmıştır? Neden bu tanık beyanlarına ihraç kararında hiç yer verilmemiştir? Tanık beyanlarına karşı ilgililerin savunmaları neden alınmamış ve karşı beyanları sorulmamıştır? Aslında, ortada Başkanvekilinin söylediği tanık beyanları bulunmamaktadır. Tanık beyanlarıyla kastedilen diğer hâkim ve savcılardan elde edilen fişleme bilgileridir ve “mahallinden bize bilgi ve belge aktaran savcılarımız” ifadesiyle de bu husus itiraf edilmiştir. Başkanvekili, oluşturulan listenin fişlemeye dayalı olduğunu ve bunun da suç teşkil ettiğini bildiğinden, fişleme listelerine hukukilik kazandırmak için hukuki bir kavram olan “tanık beyanları” ifadesini kullanmıştır. Ancak, kullanılan ifadelerle hukuka aykırılığın giderilmesi mümkün değildir. Yine, oluşturulan listenin fişlemeye dayalı olduğunun bir diğer göstergesi, o dönem HSYK 2. Dairesi üyesi olan Muharrem Özkaya’nın, Adalet Bakanlığı eski Müsteşarı Birol Erdem ile ilgili soruşturma nedeniyle Cumhurbaşkanı’na, Başbakan’a, Adalet Bakanı’na ve soruşturmayı yürütenlere yazdığı söylenen ve basına yansıyan mektuptur. Bu mektupta; “Birol Erdem, Yargıtay, Danıştay ve yüksek mahkemelerdeki FETÖ’cü listesini hazırladı. İdari yargıda tasfiyesi yapılan 456 FETÖ’cü ismin tespit çalışmasını yine Birol Erdem yapmıştır” denilmiştir. Benzer şekilde, o dönem HSYK Başkanvekili olan Metin Yandırmaz 06/3/2016 tarihinde yaptığı açıklamada; “5 bine yakın ismin paralel örgütün yargı ayağına yakın veya içinde olduğu tespiti yapıldığını ve hakkında FETÖ örgütü üyesi oldukları iddiasıyla soruşturma açılacak hâkim- savcı sayısının Teftiş Kurulu’ndan gelecek raporlar ışığında artabileceğini” söylemiştir. Yapılan açıklamadan da anlaşılacağı üzere, yargı mensuplarıyla ilgili tespit adli ya da idari bir soruşturmaya değil, fişleme bilgilerine dayanmaktadır. Zira hakkında işlem yapılacak kişi sayısının Teftiş Kurulu’ndan gelecek rapora göre artabileceğinin belirtilmesi ve açıklamanın yapıldığı tarih itibariyle tespit edildiği belirtilen beş bine yakın kişiyle ilgili bir soruşturma bulunmaması, bu işleme muhatap olacak kişilerin fişleme listelerine göre belirlendiğini göstermektedir. Ayrıca, Başkanvekilinin darbe teşebbüsünden aylar önce tespitini yaptıklarını belirttiği sayı ile 16 Temmuz 2016 tarihinde açığa alınıp sonrasında ihraç edilen hâkim-savcı sayısının aynı olması, ihracına karar verilen kişilerle ilgili listenin ve verilecek kararın aylar öncesinde hazır olduğunu ve bu kararın alınabilmesi için darbe teşebbüsünün beklendiğini göstermektedir. Aynı şekilde, darbe teşebbüsünden iki ay önce yayımlanan bir köşe yazısında; “Adalet Bakanlığı uzun süredir yaptığı hazırlığı tamamladı. Önümüzdeki günlerde FETÖ’nün yargı ayağına karşı büyük bir operasyon gündemde. MİT’in uzun süreli titiz çalışması ile belirlenen FETÖ’ya mensup yüzlerce yargı mensubu sadece meslekten ihraç edilmeyecek aynı zamanda bazıları casusluk ithamı ile yargı önüne çıkarılacak. Konuştuğum Adalet Bakanlığı yetkilisine göre Yargıtay ile Danıştay yeniden yapılandırılıyor. Buna göre yeni yapılanmada eski üyelerin pek çoğu görevine devam edemeyecek, bazıları ise örgüt üyeliği suçu ile sanık olacak. Dinlediğime göre HSYK’dan iki üye, casusluk suçu ile hakim önüne çıkacak. Keza açılacak örgüt davası ile Anayasa Mahkemesi’nde üye olan bazı isimler soruşturmaya dahil edilecek” denilmiştir. Başkanvekillerinin açıklamaları, HSYK üyesinin mektubu ve basında çıkan haberler, ihraç listesinde yer alan kişilerle ilgili üç yıldır hukuka aykırı şekilde sistematik olarak fişleme yapıldığının ve TCK’nın 134 ve devamı maddelerinde yer alan suçların işlendiğinin alenen en üst merciler tarafından itirafı ve ilgililerin özel hayat ve aile yaşamı haklarının ihlalinin en önemli göstergesidir. Ayrıca, 16 Temmuz 2016 tarihinde açığa alınan yargı mensuplarının isim listesi incelendiğinde, listenin darbe teşebbüsünden aylar önce hazırlandığı anlaşılmaktadır. Zira, listede yer alan Ahmet B. ve Gürler D. olaydan aylar önce vefat etmiş, 2016 yılı ocak ayı itibariyle noterliğe başlayan Orhan Y., avukatlığa başlayan İbrahim K. ile daha önce meslekten ihraç edilen Mustafa B. ve Metin Ö. de açığa alınmış, bir kısım yargı mensubunun görev yeri olarak daha önce çalıştıkları mahaller gösterilmiştir. Yani, çok önceden hazırlanmış listelerde yer alan hâkim ve savcıların görevine son verebilmek için darbe teşebbüsünün gerçekleşmesi beklenmiştir. Kısaca, hukuka aykırı şekilde elde edilen bilgilerle özel yaşam hakkına yapılan müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı ve bunun demokratik bir toplumda gerekli olduğunu söylemek mümkün değildir. Son olarak, meslekten çıkarılan yargı mensuplarının hususi damgalı pasaportlarının iptali seyahat özgürlüğünü düzenleyen AİHS’e Ek 4 No’lu Protokol’e de aykırılık oluşturmaktadır. Ancak, Türkiye’nin bu Protokol’e taraf olmaması nedeniyle bu hususun AİHM’e başvurularda ileri sürülebilmesi mümkün değildir. Fakat pasaportunun iptali nedeniyle bir kişinin yurtdışındaki eşinin yanına gidememesi halinde özel yaşam hakkının ihlali gündeme gelecektir.

iv. AİHM, Sacit Kayasu ve Ceylan/Türkiye ve Baka/Macaristan kararlarında yargı mensuplarına verilen disiplin cezalarının diğer yargı mensupları üzerindeki caydırıcı etkisini dikkate alarak, disiplin yaptırımının demokratik toplum düzeninin gereklerine uymadığını belirtmiştir. Buna göre, bir yargı mensubuna uygulanan cezai yaptırım sadece ilgilisi üzerinde değil, yaptığı meslek ve meslektaşları üzerinde de “caydırıcı” ya da “ürkütücü etki (chilling effect)” yapar. Toplumun, her şartta adaletin gerçekleşeceğine inanması için hâkim ve savcıların hukuk devleti ilkelerini etkili şekilde temsil kapasitelerinin bulunduğuna inanması gerekir. Bu haliyle, verilen disiplin cezası yargı mensupları üzerinde görevlerini yaparken caydırıcı bir etki yapacağından kamu yararına uygun değildir. HSYK kararında yer verilen hususların diğer hâkim-savcılar üzerinde caydırıcı etkisi olacağı çok açıktır. Örneğin, kararda belli unvanlarda ve idari görevlerde çalışmış olmak ihraç gerekçesi yapılmıştır. Oysaki bu kişiler kendi iradeleriyle değil, atama ya da görevlendirme suretiyle bu görevlerde bulunmuştur ve bu atama ve görevlendirmelerin büyük çoğunluğunu HSYK kendisi yapmıştır. Bu gerekçeyle yapılan ihraç, şu anda bu görevlerde bulunan ya da ileride bulunması muhtemel kişiler üzerinde olumsuz etki yapacaktır. Yine, kararda yer verilen ve tamamen özel hayata ilişkin hususlar ve daha önemlisi de bu hususların ne suretle ihraç gerekçesi yapıldığının belli olmaması da caydırıcı etkiyi arttıracak bir diğer husustur. Mesela “sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları” ne suretle ihraç gerekçesi yapılmıştır ve ne tür paylaşımlarda bulunmak ihraç edilmemeyi garanti edebilir? Benzer şekilde, “sosyal çevre bilgileri” hangi nedenle ihraç sebebidir ve nasıl bir sosyal çevrede yaşamak gerekir ki bu durum ihraç nedeni olmasın? Aynı şekilde, 667 sayılı KHK’ye dayanılarak alınan kararda yer verilen “iltisak” veya “irtibat” kavramlarının kapsamlarına neler girmektedir? Hukuki bir karşılığı olmayan ve istihbari nitelik taşıyan bu kavramlar ne suretle ihraca gerekçe yapılmıştır? Örneğin yeni tanıştığı meslektaşını sadece telefonla arayan bir yargı mensubu aradığı arkadaşından dolayı bir terör örgütü ile “irtibatlı” ya da “iltisaklı” sayılacak mıdır ve yargı mensupları yaşamlarının her alanında bu tedirginliği yaşamak zorunda mıdır? Bu soruların cevapları kararda bulunmamaktadır. Ayrıca, yargı mensuplarının verdikleri kararların ihraç gerekçesi yapılması bir başka sıkıntılı husustur. Zira idari bir kurum olan HSYK’nın yargı kararlarını değerlendirme yetkisi yoktur. Çünkü kararların temyiz ve itiraz mercileri vardır ve kararların hukukiliğini ve yerindeliğini denetleme yetkisi bu mercilere aittir. Yargı mensuplarının, verdikleri yargısal kararların idari bir kurul tarafından denetlendiğini ve bu hususun ihraç gerekçesi yapıldığını bilerek bağımsız ve tarafsız şekilde karar verebilmeleri mümkün değildir. Kararda yer verilen hususlar yargı mensupları üzerinde ciddi bir caydırıcı etkiye sahiptir ve yargı mensuplarının görevlerini kaybetmek korkusuyla hareket edecek olmaları Anayasa’nın 139. maddesinde düzenlenen hâkimlik-savcılık teminatına aykırıdır. Zira bu teminatla demokratik bir toplumun kilit unsuru olan yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığının korunması amaçlanır ve bu teminat, hâkim-savcıların keyfi olarak meslekten çıkarılmalarını öngören müdahalelerin engellenmesini de güvence altına alır. Kısaca, yargı mensuplarının bundan sonra verecekleri kararlarda, sosyal ilişkilerinde ve özel hayatlarında bağımsız, tarafsız ve özel hayatın gizliliğinin gerektirdiği ölçülerde hareket edebilmeleri mümkün değildir. AİHM’in bir yargı mensubunun meslekten çıkarılmasının bile diğerleri üzerinde caydırıcı etki doğurduğunu kabul etmesi karşısında, 4286 kişinin şablon gerekçelerle, bireyselleştirme yapılmadan ve hiçbir güvenceden yararlandırılmadan ihraç edilmelerinin diğer yargı mensupları üzerinde yapacağı caydırıcı etki ve AİHM’in bu konuda nasıl bir karar vereceği izahtan varestedir. Yine, caydırıcı etkiye 2016 yılı Avrupa Birliği’nin Türkiye ile ilgili ilerleme raporunda da yer verilmiş ve “hakim ve savcılar arasında yürütmenin çıkarlarını zedeleyecek herhangi bir adım atacak olanın kariyerinin olumsuz etkileneceği nedeniyle hakim ve savcılar arasında oto sansürün yayıldığı gözlenmiştir. Bugüne kadar 3390 hakim ve savcı uzaklaştırılmış ve bu kararlar bireysel incelemeye tabi tutulmamıştır” denilmiştir. Konuyla ilgili olarak Venedik Komisyonu’da şunları söylemiştir; “…yargı sistemi içinde veyahut da örneğin HSYK gibi yargı sisteminin idari organları içindeki her türlü görevden alma, olağanüstü halde bile titiz bir incelemeye tabi tutulmalıdır. Bu gibi görevden almalar sadece ilgili hâkimlerin şahsını etkilemez, aynı zamanda bütün olarak yargı sistemini de zayıflatır. Sonuç olarak bu gibi görevden almalar, yargı sistemi içinde bir “soğutma etkisi” (chilling effect) yaratarak diğer hâkimleri de bu gibi tedbirlere kendilerinin de maruz kalma korkusundan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri kapsamında alınan tedbirlerle ilgili aksi yönde karar verme konusunda isteksiz kılabilir. Bu tedbirlerin, yargının bağımsızlığı ve Devlet içinde güçler ayrılığının etkinliği üzerinde olumsuz etkileri olabilir. Bu nedenle de hâkimler açısından alınan tedbirlerin bu “kurumsal boyutuna” özel olarak dikkat edilmelidir.”

Yazının tam metnini indirmek için tıklayınız: HÂKİM_VE_SAVCILARIN_MESLEKTEN_ÇIKARILMALARINA_İNSAN_HAKLARI_PERSPEKTİFİNDEN_BİR_BAKIŞ