Savunmasız İhraçlar: Yargı Mensuplarının Adil Yargılanma Hakkı ve Masumiyet Karinesi İhlalleri

Dr. Ufuk Yeşilin kaleme aldığı yazının bugün yayımladığımız bölümünde HSYK kararları ile adil yargılanma hakkı Nasıl yok sayıldı tekrar hatırlayacağız.

HSYK, ihraç kararlarını bir disiplin suçu karşılığı değil, “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirdi. Ancak bu “tedbir,” kişileri terör örgütü üyeliği gibi ağır bir suçlamayla damgaladı ve bir daha kamu hizmetine dönemeyecekleri şekilde hayatlarını kararttı. Bu bölümde, ihraç kararlarının AİHS’in 6. maddesi kapsamında “cezai bir yaptırım” olup olmadığını inceliyor ve bu süreçte en temel güvencelerin nasıl ihlal edildiğini ortaya koyuyoruz: Mahkemeye erişim hakkı engellendi mi? Masumiyet karinesi hiçe mi sayıldı? En temel hak olan savunma hakkı neden tanınmadı?

I. HSYK GENEL KURULUNUN ALDIĞI MESLEKTEN ÇIKARMA KARARIN GEREKÇESİ

HSYK Genel Kurulu, 16/7/2016 tarihinde açığa aldığı hâkim ve savcıları 667 sayılı OHAL KHK’sinin 3. maddesine dayanarak meslekten çıkardığı kararında; “KHK’nin 3’üncü ve 4’üncü maddelerinde öngörülen meslekten ve kamu görevinden çıkarma; adli suç ve disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir niteliğindedir” demiş ve gerekçede şu hususlara yer vermiştir; “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun, 667 sayılı KHK’nin 3’üncü maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme, hakim ve Cumhuriyet savcılarının Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan MGK kararlarında ifade edildiği şekliyle ”Paralel Devlet Yapılanması” ile ”üyelik”, ”mensubiyet”, ”iltisak” veya ”irtibat” şeklinde herhangi bir bağlantılarının bulunup bulunmadığına ilişkin olup somut olayın yukarıda ifade edilen özellikleri, ilgililerin mesleğe kabulleri ile başlayan, eğitim merkezi ve Türkiye Adalet Akademisi’ndeki faaliyetleri, hizmet içi eğitim veya yabancı dil eğitimlerine katılmalarına, yurt dışına gönderilmelerine, özel yetkili savcılıklara veya mahkemelere yahut idari görevlere atanmalarına ilişkin bilgiler ile bu görevlendirmelerde ve yine bir silah olarak kullanılan özel yetkili mahkemelere hakim veya unvanlı olarak, Teftiş Kurulu Başkanlığına başkan, başkan yardımcısı, müfettiş sıfatıyla idari kurumlara tetkik hakimi, daire başkanı ve yardımcısı, genel müdür veya yardımcısı sıfatıyla v.s. şeklinde yapılan atamalarda dikkate alınan kriterler, özlük dosyasındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımlar, ilgililer hakkında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na intikal eden şikayet, ihbar, inceleme ve soruşturma dosyaları ile bu dosyalar hakkında verilen kararlar, mahallinde yapılan araştırmalar, FETÖ-PDY terör örgütü ile ilintili dosyalarda görev alan hakim ve Cumhuriyet savcılarının bu dosyalarda yapmış oldukları işlemler ve verilen kararlar, örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun FETÖ-PDY mensubu oldukları Emniyet Genel Müdürlüğü terörle mücadele birimleriyle düzenlenen raporlarla sabit olan örgüt üyeleri hakkında tayin ettiği disiplin cezaları ve muhalefet şerhleri, sosyal çevre bilgileri ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ve belgeler, ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın niteliği ve isnat edilen suçlamalarla gözaltı ve tutuklama kararları, soruşturma kapsamında ifadelerine başvurulan hakim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu tutanakları, itirafçı beyanları birlikte dikkate alınarak, ekli listede yer alan hakim ve Cumhuriyet savcılarının 667 sayılı KHK’nin 3. maddesinin 1 numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütüyle iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğünden, adı geçenlerin 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 667 sayılı olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirlere ilişkin KHK’nin 3.maddesi uyarınca MESLEKTE KALMALARININ UYGUN OLMADIĞINA ve ayrı ayrı olarak MESLEKTEN ÇIKARILMALARINA, 6087 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca, kararın tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde HSYK Genel Kurulu nezdinde yeniden inceleme talebinde bulunulabileceğine 28/08/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.”

II. HSYK GENEL KURULUNUN ALDIĞI KARARIN AİHS KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

A. ADİL YARGILANMA HAKKI AÇISINDAN KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

1. Hakkın Kapsamı ve Özellikler

Adil yargılanma hakkı AİHS’in 6. ve Anayasa’nın 36/1. maddelerinde düzenlenmiştir. Sözleşme’nin 6. maddesinin çalışmayı ilgilendiren kısımları 1., 2. fıkraları ile 3. fıkrasının a, b, c ve d bentleridir. 1. fıkrada; “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir” denilmek suretiyle mahkemeye erişim hakkı düzenlenmiştir. 2. fıkrada masumiyet karinesine,3. fıkranın a, b, c ve d bentlerinde de savunma hakkına yer verilmiştir.

Adil yargılanma hakkı, yargılamaya ilişkin usul kurallarının belirlenerek objektif bir yargılama neticesinde adil ve hakkaniyete uygun bir karara ulaşılmasını hedefleyen ve bu yönüyle de hukuk devletinin temel unsurlarından olan bir haktır.

Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında adil yargılanma hakkının unsurlarına yer verilmiş olup, bunlar; yargılamanın kanunla kurulmuş tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından, makul bir sürede, aleni olarak ve hakkaniyete uygun şekilde yapılmasıdır. Ayrıca AİHM, 6. maddenin 1. fıkrasında yer verilmeyen bazı hakların da adil yargılanma hakkı kapsamında olduğunu belirtmiştir. Bu haklar; mahkemeye başvuru ve erişim hakkı, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri, kararların gerekçeli olması, yargılamaya etkili katılma, duruşmalarda hazır bulunma ve susma hakkıdır.

AİHS’in 6. maddesinin 2. fıkrasında masumiyet karinesine, 3. fıkrasında da 1. fıkradaki genel ilkeyle ilgili olan ve hakkında suç isnadı bulunan kişinin sahip olduğu asgari haklara yer verilmiştir. 2. ve 3. fıkrada yer alan hususlar ağırlıklı olarak ceza yargılamasında gündeme gelecek hususlar olmakla birlikte, AİHM 2. ve 3. fıkrada belirtilen haklarla ilgili ihlal iddialarına ilişkin incelemeyi sadece bu fıkralarla sınırlı yapmayıp, hakkaniyete uygun yargılama yapılmasını öngören 1. fıkrayla bağlantılı olarak da yapabilmektedir.

Adil yargılanma hakkının uygulama alanı, AİHS’te kişisel hak ve yükümlülükler ve suç isnadı ile sınırlandırılsa da, Anayasa’da böyle bir sınırlamaya yer verilmemiş ve hakkın uygulama alanı daraltılmamıştır. Yani, Anayasa’ya göre her türlü davada adil yargılanma hakkının ihlali ileri sürülebilir.

Hakkın kapsamı ve özellikleriyle ilgili yapılan açıklamalardan sonra, çalışmaya konu tedbirin cezai nitelik taşıyıp taşımadığına ve medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin olup olmadığına değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

a. Meslekten Çıkarma Kararı Cezai Nitelikli Bir Yaptırım mıdır?

Meslekten çıkarma işleminin idari mi yoksa cezai bir yaptırım mı olduğunun tespitinde yarar vardır. Zira bu tespite göre işlem hakkında uygulanacak hukuk belirlenecek ve işlemin cezai yaptırım olduğunun kabulü halinde bu yaptırımla ilgili ceza muhakemesinde öngörülen teminatların uygulanması gündeme gelecektir. Hukuki olarak ihraç kararı her hangi bir mahkûmiyet kararı aranmaksızın uygulanabilmesi nedeniyle idari bir yaptırım gibi görülebilir. Ancak, bu konudaki tespiti yapacak merci AİHM’dir ve AİHM iç hukuktaki nitelendirmeyi tek başına yeterli görmemektedir. AİHS’in 6/1. maddesinde yer verilen “cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar” kavramını ve bu kavramla bağlantılı olarak uygulanan idari yaptırımı AİHM iç hukuktan bağımsız olarak ceza hukuku kapsamında görüp, ilgiliye adil yargılanma hakkının tanıdığı güvencelerin sunulup sunulmadığını inceleyebilir.

AİHM, bir yaptırımın cezai niteliğini belirlerken; yargılama usulünün iç hukuktaki sınıflandırılmasına, suçun vasıf ve mahiyeti ile verilmesi muhtemel cezanın ağırlığına bakmakta, suçun vasıf ve mahiyetini belirlerken de yaptırımın belli bir gruba mı, yoksa genele mi yönelik olduğunu, icrai nitelikli karar almaya yetkili bir makam tarafından alınıp alınmadığını, cezalandırma amacı taşıyıp taşımadığını ve bir suç tespitine dayanıp dayanmadığını incelemektedir. Ülkemizle ilgili verdiği bir kararında; “…başvurucu Sosyal Güvenlik Kanunu’nun 140. maddesi uyarınca sigortasız işçi çalıştırmaktan idari para cezasına çarptırılmıştır. Türk hukukunda, başvuranın suçlandığı olay, ceza hukuku alanına girmemektedir …İlgili tarafından çiğnenen hukuki kural, vergi mükellefi sıfatıyla tüm vatandaşlar için geçerlidir… İhtilaflı para cezası, bir zararın maddi olarak tazmin edilmesine yönelik olmayıp suç unsuru davranışın tekrarının engellenmesi için cezalandırma amacı taşımaktadır. Bu durumda başvuran tarafından çiğnenen yasal düzenlenmenin genel niteliği ile uygulanan yaptırımın önleyici ve zorlayıcı bir amaç taşıması ihtilaflı kabahatin cezai niteliğinin İHAS’ın 6. maddesi bakımından ortaya konması için yeterlidir… Üçüncü ilkeye ilişkin olarak ise İHAM, başvuranın çarptırıldığı para cezasının hafif olmasının, İHAS’ın 6. maddesinin uygulanma alanı üzerinde bir etkisi olmadığı kanaatindedir. Bu noktada İHAM, ortada göreli olarak önemsiz bir durum olmasının bir kabahatin cezai niteliğini ortadan kaldırmaya yeterli olmadığını hatırlatmanın uygun olacağı kanaatindedir” demiştir.

Cezai nitelik taşıyan eylemler herkes tarafından, disiplin hukukuna ilişkin eylemler ise belli nitelikleri haiz kişilerce gerçekleştirilebilir ve disiplin hukuku genellikle bir kurumun iç işleyişiyle ilgilidir. AİHM, disiplin hukuku kapsamında uygulanan yaptırımın niteliği, süresi ve uygulanış tarzını dikkate alarak, caydırıcı bir amaç taşıdığını tespit ederse cezai nitelikli kabul etmektedir

Polonya’da temizleme davaları olarak bilinen ve toplu biçimde kamu görevinden çıkarma şeklinde uygulanan tedbir ile komünist rejim sırasında KGB ajanı olarak çalışan ve geçmişiyle ilgili yalan beyanda bulunduğu iddia edilen kişilere, her hangi bir hapis ya da para cezası verilmese de, on yıla kadar kamu hizmetinde ve özel sektörün büyük bir kısmında çalışma ve siyasi faaliyette bulunma yasağı getirilmiştir. Getirilen yasak iç hukukta cezai yaptırım olarak kabul edilmese de, AİHM uygulanan muhakeme usulünün ceza yargılamasına çok benzemesini, işlendiği iddia edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile verilen cezanın ağırlığını dikkate almış, başvurucunun kamuoyunda güvenilmez ve yalancı biri olarak gösterilerek birçok mesleği yapabilmek için aranan temiz ve lekesiz bir geçmişe sahip olma özelliğini kaybettiğini ve meslekten çıkarılması yanında on yıl süreyle pek çok görevi yapamayacak olmasının ağır bir cezai yaptırım olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir.

HSYK kararındaki hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu kararın cezai bir yaptırım olduğu ve ilgililere ceza yargılamasındaki güvencelerin tanınması gerektiği açıktır. Ancak, karar verilirken bu güvencelerin hiç birisi tanınmamıştır. Ayrıca, isnat edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile ağırlığı dikkate alındığında cezai niteliği Polonya’dakinden çok daha fazladır. Bir kere, yaptırıma sebep olan eylem “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olmaktır.” Yani, terör örgütü üyeliğidir. Terör örgütü üyeliği ise TCK’nın 314. maddesi gereğince ağır bir cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun salt disiplin suçu olarak kabulü de mümkün değildir. Zira suç sadece kamu görevlileri tarafından değil, herkes tarafından işlenebilir.

Yine, bu suçlamaya muhatap olan kişilere uygulanan yaptırım da Polonya’dakinden çok daha ağırdır. Çünkü bu kişiler bir daha girmemek üzere kamu görevinden çıkarılmışlar ve terörist ilan edilip damgalanmışlardır. Ayrıca, yaptırıma konu karar sadece idari bir yaptırım olarak da kalmamış, tutukluluk kararlarına esas teşkil etmiş, hazırlanan iddianamelerin delilleri arasında sayılmış ve kişilerin cezalandırılmasına gerekçe yapılmıştır.

Venedik Komisyonu’da, AİHM’in arındırmayla ilgili tedbirleri, yasal nitelikleri ve etkileri açısından cezai yaptırım olarak ele almaya hazır olduğunu, zira meslekten çıkarmanın disiplin cezası olarak uygulanan görevden almalardan farklı olduğunu ve bu tedbirle ilgili AİHS’in 6. maddesinde yer alan tüm güvencelerin ilgililere sunulması gerektiğini belirtmiştir.

b. Meslekten Çıkarma Kararı Medeni Hak ve Yükümlülükler Kapsamında mıdır?

Adil yargılanma hakkının uygulama alanına cezai bir isnat yanında, “medeni hak ve yükümlülükler” de girmektedir. Bir hakkın AİHS kapsamında medeni olarak kabulü, bir uyuşmazlığın varlığına ve bu uyuşmazlığın iç hukukta savunulabilir hak ve yükümlülüklerle ilgili olmasına bağlıdır. Ayrıca, sözleşmeci devletlerin iç hukuklarında aynı anlam yüklenmese de,  Sözleşme kapsamındaki medeni nitelikli haklar da 6. madde kapsamındadır.

İlke olarak; Sözleşme’nin 6/1. maddesinin maaş, tazminat, ödenek, kamu personelinin kariyer ve işten çıkarılması gibi çalışma hayatına ilişkin olan ve iç hukukta medeni olarak nitelendirilen uyuşmazlıklara uygulanabilirliğiyle ilgili bir tereddüt yoktur. Zira Mahkeme, haksız olarak işten çıkarılan bir elçilik çalışanın, aleyhine verilen disiplin cezasıyla ilgili bir hâkimin, başka yere atanmasını emreden başkanlık kararnamesi aleyhine bir savcının ve mesleki kariyeriyle ilgili verilen karar aleyhine bir gümrük müdürünün yaptığı başvuruda 6. maddenin uygulanabileceğine karar vermiştir. Yani, bu tür uyuşmazlıklarda kamu görevlisi ile devlet arasındaki ilişkinin özel niteliği gereği ilgiliye 6. maddenin tanıdığı güvencelerin sunulması gerekir.

AİHM, uzun yıllar, devlet hizmetinde görev almaya, hukuka aykırı işten çıkarmaya veya “özel bir sadakat ve güven bağı içeren” meslekleri yapan asker ve polis gibi kamu görevlilerinin görevlerine iade edilmelerine ilişkin başvuruları 6. madde kapsamında görmezken, bu içtihadını değiştirmiş ve bu tür uyuşmazlıkları da 6. madde kapsamında görmeye başlamıştır. Ancak, bu görevleri yapan kişilerle ilgili 6. maddenin iki durumda uygulanmayacağını belirtmiştir. “Eskelinen ölçütü” olarak ta kabul edilen bu durumlar şunlardır; a. söz konusu pozisyon ya da personel sınıfı için iç hukukta mahkemeye erişim hakkının açıkça yasaklanmış olması, b. devletin yargı yolunun kapalı olmasının haklı nedenlerini objektif olarak ortaya koymasıdır. Yani, bir kişinin kamu gücünün verdiği yetkiyi kullanan ya da devletle özel bir sadakat ve güven bağı bulunan görevde çalışması 6. maddenin kapsamı dışında tutulması için yeterli değildir. Bunun için devletin, başvuruya konu olayın kamu gücünün kullanımından kaynaklandığını veya sadakat ve güven ilişkisini şüpheye düşürdüğünü gerekçeleriyle ortaya koyması gerekir. Eskelinen ölçütü gereğince kamu görevlisine iç hukukta yargı yolunu kapatan kural, söz konusu işlemden önce mevcut olmalıdır. Aksi takdirde, taraf devletler meslekten çıkarmak istedikleri kişilerin yargı yoluna başvurmalarını engellemek için sonradan düzenleme yapabilir ve dolayısıyla yetkilerini kötüye kullanabilirler.

AİHM, Kiev İstinaf Mahkemesi Başkanının Hâkimler Yüksek Konseyi tarafından görevinden alınmasıyla ilgili verdiği kararında; başvurunun, başvurucunun çalışma hayatı ve alacağı ücretle ilgili olması nedeniyle olağan bir iş uyuşmazlığı olduğunu ve adil yargılanma hakkı kapsamında “medeni bir hakkı” ilgilendirdiğini belirtmiştir. Başka bir kararında, üç farklı disiplin cezasıyla cezalandırılan ve verilen cezaların birleştirilmesi sonucu 240 gün açığa alınan bir hâkimin başvurusunda, hükümet tarafından 6. maddenin uygulanmasına (hukuki kısmının) itiraz edilmemiş, Büyük Daire’de uyuşmazlığı 6. madde kapsamında değerlendirmiştir. Bir başka kararında, daha önce AİHM yargıçlığı da yapan ve altı yıllık süre için Yüksek Mahkeme başkanlığına seçilen başvurucu, başkan seçilmesinden iki buçuk yıl sonra görevine son verilip, bazı sosyal haklarının elinden alınmasıyla sonuçlanan Anayasa değişikliği ile ilgili mahkemeye erişim hakkı bulunmadığını belirterek AİHM’e başvurmuş ve başvuruyla ilgili AİHM, yargıçlık görevinin her hangi bir memuriyet olarak kabul edilemeyeceğini, başvurucunun görev yaptığı dönemde iç hukukta Devletle olan iş uyuşmazlığını bir mahkeme önüne getirmekten açıkça men edilmediğini ve bu nedenle başvuruya konu olayda Eskelinen kriterlerinden ilkinin karşılanmadığını, Türkiye ile ilgili verdiği bir kararında da, Ankara vali yardımcısı iken daha küçük bir ile atanan başvurucunun talebinin medeni bir hakka ilişkin olduğunu belirtmiştir.

Çalışmaya konu HSYK kararı, Eskelinen testindeki iki unsuru da karşılamamaktadır. Zira yargı mensuplarının kamu hizmetinden nasıl çıkarılacağı Anayasa’da ve 2802 sayılı Kanun’da ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu’nun 33/5. maddesi gereğince de meslekten çıkarma cezasına karşı yargı yolu açıktır. Ayrıca, Anayasa’da ve anılan kanunlarda hâkim ve savcılar hakkında herhangi bir soruşturma yapılmadan ve savunmaları alınmadan kamu görevinden çıkarılabileceklerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yine, bu yaptırım yargı mensuplarının kamu hizmetine girişlerinden yıllar sonra 667 sayılı KHK ile getirilmiş ve bu yaptırıma karşı da 685 sayılı KHK ile yargı yolu öngörülmüştür. Bu yönüyle düzenleme Eskelinen kriterinin birinci unsuru olan “açıkça yargı yolunu kapama” hususunu karşılamamaktadır.

Hâkim ve savcıların Devletin egemenlik yetkisinin bir parçasını kullandıkları ve bu yönüyle de Devletle aralarında “özel bir güven ve sadakat” ilişkisi bulunduğu iddia edilebilir. Ancak, bu husus tek başına 6. maddeden yararlanmalarına engel değildir. Zira Devletin yaptırıma konu olayın kamu gücünün kullanımından kaynaklandığını veya sadakat ve güven ilişkisini tehlikeye düşürdüğünü gerekçeleriyle ortaya koyması gerekir. Yargı mensupları hakkında uygulanan tedbirinin nedeni darbe teşebbüsüdür. Fakat bu olaya yargı mensuplarının iştirakiyle ilgili her hangi bir delil, belge ve bilgi bulunmamaktadır ve Devletle bu kişiler arasındaki sadakat ve güven ilişkisinin nasıl zedelendiği ortaya konulmamıştır. Yani, hâkim-savcıların hiçbir somut delile dayanmaksızın darbe girişimiyle ilişkilendirilip görevlerinden çıkarılmalarının makul bir yanı yoktur. Bu nedenle, uygulanan yaptırım Eskelinen testinin ikinci unsuru olan “özel bir güven ve sadakat” ilişkisini de karşılamamaktadır.

Kısaca, HSYK’nın verdiği karar cezai nitelikli olduğu gibi, medeni hak ve yükümlülükler kapsamında da kalmakta ve bu nedenle de AİHS’in 6/1. maddesinin uygulama alanına girmektedir.

Aşağıda, adil yargılanma hakkının diğer unsurları olan mahkemeye başvuru hakkı, savunma hakkı ve masumiyet karinesi çerçevesinde HSYK kararın incelenmesine yer verilmiştir.

2. Mahkemeye Başvurma (Erişim) Hakkı Açısından Kararın Değerlendirilmesi

Bu hak AİHS’in 6/1. maddesinin 1. fıkrasında açıkça düzenlenmese de, fıkrada görülmekte olan bir dava ile ilgili güvencelere yer verilmiştir. Ancak, mahkemeye başvuru hakkı olmaksızın hakkaniyete uygun bir yargılamadan ve adil yargılanma hakkına ilişkin teminatlardan söz edilemeyeceğinden, mahkemeye erişim hakkı adil yargılanma hakkının ana unsularından biri olarak kabul edilmiştir.

Mahkemeye başvuru hakkı iç hukukta Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş olup bu hakla ilgili; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denilmiştir. Madde metninden anlaşılacağı üzere, bu hak Anayasa’da açıkça düzenlenmiş ve hak arama özgürlüğünün kanunla sınırlandırılmasına müsaade edilmemiştir.

Herkesin şahsi hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanması amacıyla fiilen ve etkili bir şekilde mahkemeye erişim hakkına sahip olması gerekir. Bu hak, sadece ilk derece mahkemelerinde dava açma hakkını değil, üst mahkemelere başvuru hakkını da içerir.

Bireyin kişisel bir hakkına müdahale oluşturan idarî eylem ve işlemlerin yargı denetimi dışında tutulması adil yargılanma hakkına aykırıdır. Ayrıca, AİHM’e göre devletin herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın kişisel taleplerle ilgili hususları mahkemelerin görevi dışında tutması ya da geniş guruplara medenî konularla ilgili bağışıklık tanıması hukukun üstünlüğü ve şahsi hak taleplerinin mahkeme önüne getirilmesi ilkeleriyle bağdaşmaz. Yine, disiplin soruşturmaları ve işten çıkarılmayı ilgilendiren durumlarda yetkili bir mahkeme önünde davanın görülmesi gerektiği, aksi durumun kabulünün mahkemeye erişim hakkının ihlaline neden olacağı AİHM içtihatlarıyla ortaya konulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında HSYK kararını değerlendirmek gerekirse; kararda, uygulanan meslekten çıkarma yaptırımının disiplin suçu neticesinde verilen cezalardan olmadığı, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü bir tedbir niteliğinde” olduğu belirtilmiş, karar aleyhine başvurulacak bir yargı merciine yer verilmemiş, ancak 6087 sayılı Kanun’un 33. maddesi gereğince yeniden inceleme talebinde bulunulabileceği ifade edilmiştir. Acaba, ilgili yargı mensuplarının bu karara karşı dava açma, yani mahkemeye erişim hakları var mıdır?

HSYK kararlarına karşı yargı yoluna başvuru hususu, Anayasa’nın 159/10. maddesinde ve o dönem yürürlükte bulunan 6087 sayılı Kanun’un 4. ve 33/5. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa’da yer alan düzenlemeye göre; “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.” 6087 sayılı Kanun’un 4. maddesinde meslekte kalmaları uygun görülmeyen hâkim ve savcılar hakkında karar verme yetkisinin HSYK’da olduğu, 33/5. maddesinde de; “Genel Kurulun veya dairelerin, meslekten çıkarma cezasına ilişkin kesinleşmiş kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulabilir; diğer kararlar yargı denetimi dışındadır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı açılan iptal davaları ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülür” ifadelerine yer verilmiştir.

Konuyla ilgili olarak bir Cumhuriyet savcısı meslekten çıkarma kararına karşı iptal davası açmış, ancak Danıştay, HSYK’nın aldığı kararın disiplin suçu işlenmesi sonucunda uygulanan ve yargı denetimine tabi bir disiplin cezası olan meslekten çıkarma cezası olmadığını, olağanüstü bir tedbir niteliğinde olduğunu ve bu nedenle de 6087 sayılı Kanun’un 33. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülebilecek bir uyuşmazlık bulunmadığını belirterek davanın görev yönünden reddine ve dosyanın genel görevli Ankara idare mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. Fakat 6087 sayılı Kanun’da HSYK kararlarına karşı Danıştay dışında başka bir mahkemeye dava açılabileceğine ilişkin hüküm bulunmamasına ve bu hususa Anayasa’da da yer verilmesine rağmen, dosyanın idare mahkemesine gönderilmesi verilen karara karşı yargı yolu bulunduğu anlamına gelmez. Kaldı ki, idare mahkemesi de yukarıda açıklanan nedenlerle davanın “incelenmeksizin reddine” karar vermiştir.

Ancak, 23/01/2017 tarihinde yayımlanan 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında; bu KHK’nin yayımlandığı tarihten önce 667 sayılı KHK’nin 3/1. maddesine dayanılarak meslekten çıkarılan yargı mensuplarının bu KHK’nin yayımı tarihinden itibaren 60 gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a dava açabilecekleri, bu kapsamda idare mahkemelerinde derdest olan davaların Danıştay’a gönderileceği ve daha önce açılmış olup da karar verilen dosyalarla ilgili de aynı hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Getirilen düzenlemeyle hâkim ve savcılara “mahkemeye erişim hakkı” tanınıyor olsa da, düzenleme bünyesinde bazı problemleri barındırmaktadır. Şöyle ki; yukarıda yer verildiği üzere HSYK kararı Anayasa’nın 159/10. ve 6087 sayılı Kanun’un 33/5. maddeleri gereğince aleyhine yargı yoluna başvurulamayan bir karardır. 685 sayılı OHAL KHK’sinde 6087 sayılı Kanun’da değişiklik yapıldığına ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, OHAL KHK’si ile Anayasa’da değişiklik yapılması da mümkün değildir. Ancak, KHK ile yargı yolunun kapalı olduğu bir konuda Danıştay’a karar verme yetkisi tanınmıştır. Düzenleme bu yönüyle Anayasa ve 6087 sayılı Kanun’a aykırıdır ve 685 sayılı OHAL KHK’si Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmediği ya da kaldırılmadığı sürece yürürlükte kalacağından başvuruların bu KHK hükümlerine göre yapılması gerekecektir. Diğer bir ifadeyle, HSYK kararının kesinleştiği tarih olan 29/11/2016 ile 685 sayılı KHK’nin yayım tarihi olan 23/01/2017 tarihi arasında ilgili yargı mensuplarının mahkemeye erişim hakları kısıtlanmış olsa da, OHAL KHK’si ile Danıştay’a başvuru hakkı tanınmak suretiyle bu kısıtlama kaldırılmıştır. Danıştay’ın, yargı mensuplarınca açılan iptal davalarında şu kararlardan birini vereceği düşünülmektedir;

1- 685 sayılı KHK’nin kanunlaşması nedeniyle (7075 sayılı Kanun), bu Kanun’un ilgili maddesinin Anayasa’ya aykırılığını ileri sürerek iptalini isteyebilir.

2- Danıştay, 685 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin Anayasa ile 6087 sayılı Kanun’a aykırı olduğunu ve açılan davanın görev alanına girmediğini belirterek ve üst norm olan Anayasa’nın 159/10. ve 6087 sayılı Kanun’un 33/5. maddelerine atıf yaparak davayı reddedebilir. Zira aynı konuya ilişkin olarak 685 sayılı KHK’nin yayımından önce açılan bir dava da bu yönde karar vermiştir.

3- 685 sayılı OHAL KHK’si ile meslekten çıkarılan hâkim ve savcılara dava açma imkânı tanınsa da, bu kişilerin AİHS’in 6. maddesinde öngörülen teminatlardan neden yararlandırılmadıklarının objektif şekilde ortaya konulmadığını ve dolayısıyla da adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini belirterek HSYK kararını iptal edebilir.

Venedik Komisyonu da, AYM’nin iki üyesini görevden alarak bu karara esas teşkil eden 667 sayılı KHK’nin geçerliliğini teyit ettiğini, HSYK’nın OHAL KHK’sinin kendisine verdiği olağanüstü yetkiye dayanarak binlerce hâkim ve savcıyı meslekten çıkardığını ve bu durumun, yargı mensuplarınca yapılacak başvurulardan bir netice alınmasının zor olduğunu gösterdiğini belirtmiştir.

3. Masumiyet Karinesi Açısından Kararın Değerlendirilmesi   

Masumiyet karinesi AİHS’in 6/2. ve Anayasa’nın 38/4. maddelerinde düzenlenmiştir. Karine ile ilgili AİHS’in 6/2. maddesinde; “bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır”, Anayasa’nın 38/4. maddesinde de; “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” ifadelerine yer verilmiştir.

Karine, Anayasa’nın 15/2. maddesi gereğince olağanüstü durumlarda dahi kısmen veya tamamen askıya alınamayan haklardandır. AİHS’in 15. maddesinde askıya alınamayacak haklar arasında masumiyet karinesi sayılmamasına rağmen, karineye verilen önemin bir göstergesi olarak bu husus Anayasa’da ayrıca düzenlenmiştir.

Masumiyet karinesi, bir kişiye isnat edilen suçu o kişinin işlediği noktasında önyargıyla hareket edilmemesini ve herhangi bir kamu görevlisi tarafından suçluluğa ilişkin zamansız açıklama yapılmamasını güvence altına alır. Bu ilke gereğince ispat yükü devlete aittir ve kişinin suçsuz olduğunu ispatlama zorunluluğu yoktur. İspat külfetinin savunma makamına, yani başvurucuya yüklenmesi masumiyet karinesinin ihlaline neden olur. İspat yükünün kamu makamlarınca yerine getirilmiş sayılması için kişiye isnat edilen suçlamanın sabit olduğunun güçlü delillerle ortaya konulması gerekir.

AİHS’in 6/2. maddesinde yer verilen “suç isnadı” kişiye yetkili merciler tarafından suç işlediğine ilişkin resmî ve yazılı bir bildirim yapılmasıdır. Bu bildirimin tedbir şeklinde de olması da mümkündür. Masumiyet karinesinin ihlaline ilişkin ölçüt, kişinin hakkında tesis edilen işlem ve eylemden gerçek manada etkilenip etkilenmediğinin belirlenmesiyle ilgilidir. Masumiyet karinesinin ihlali mahkeme kararıyla gerçekleşebileceği gibi kamu makam ve yetkililerinin beyanları veya basında kişinin suçlu olduğuna ilişkin haberlerle de gerçekleşebilir. AİHM, Türkiye ile ilgili verdiği yakın tarihli bir kararında, idare mahkemesinde görülen bir disiplin davasının gerekçeli kararında henüz kesinleşmemiş olan ağır ceza mahkemesinin kararındaki bazı hususlara atfen ve idari yargılama neticesinde elde edilen bilgiler yerine bu karardaki bilgilerden hareketle başvurucunun terör örgütü üyesi olduğunu belirten ifadelere yer verilmesini masumiyet karinesine aykırı bulmuştur. Bu karardan çıkan sonuç, yasa dışı bir örgütle tespit edilen irtibata dayanılarak idari ceza verilebilmesi örgütün yasa dışı olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, bu sebebe istinaden verilecek disiplin cezası ancak kararın kesinleşmesinden sonraki dönem için geçerli olabilir. Örgütün bu yönünü bilmeyenler için idare kendisi ayrı bir araştırma dahi yapsa, AİHS’in 7. maddesi gereğince suç ve cezalar geriye yürütülemeyeceğinden kişilere ceza verilemez. Yani, ihraçlarda geçmişteki değil, bugünkü bağ ortaya konulmalıdır.

AİHM’e göre kişinin suçlu olduğu ispatlanmadan ve savunma hakkı tanınmadan verilen bir karar kişinin suçlu olduğu izlenimi doğuruyorsa masumiyet karinesi ihlal edilmiştir. Benzer şekilde Mahkeme, yetkililerin yürütülmekte olan bir soruşturma ve kovuşturma hakkında kamuoyuna bilgi vermelerinde sakınca görmediğini, ancak kişilerin suçlu olduğuna ilişkin kamuoyunu yönlendirebilecek ya da mahkemelerin davayı görürken önyargılı davranmalarına neden olabilecek açıklamaların önlenmesi amacıyla, resmi makamların verilen bilgilerle ilgili bütün dikkat ve özeni göstermeleri gerektiğini belirtmiştir.

Yine, Türkiye aleyhine verdiği bir kararında, emniyet güçlerince isimleri açıklanmasa da yakalanan zanlıların fotoğraflarının dağıtılıp sonrasında yapılan basın açıklamasında şüphelilerin isnat edilen suçları işlediklerinin “saptandığının” belirtildiği olayla ilgili, devlet yetkililerinin başvurucular hakkında yargılama sonlanmadan suçlu olduklarına ilişkin açıklama yapmalarını masumiyet karinesine aykırı bulmuştur.

Aynı şekilde, kamu otoriteleri veya resmi yetkililer tarafından hakkında soruşturma ya da kovuşturma yürütülen bir kişiyle ilgili olarak, yargılama süreci mahkûmiyet hükmüyle sonlanmadan ya da mahkûmiyet hükmüyle sonuçlansa bile bu aşamaya kadar kişinin suçluluğuna ilişkin kanaat ifade edilmesi veya ceza yargılaması mahkûmiyet dışında kovuşturmaya yer olmadığı ya da beraat kararlarıyla sona ermesine rağmen yahut disiplin yargılamaları kapsamında verilen kararlarda ilgilinin suçlu olabileceğinin belirtilmesi masumiyet karinesinin ihlaline neden olur.

HSYK’nın ihraç gerekçeleri arasında, “örgüt mensuplarının haberleşmek için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar” ve kararın ekinde isimleri bulunan hâkim-savcıların FETÖ/PDY örgütü ile “irtibat” ve “iltisaklarının” bulunduğunun “sabit” görüldüğü gibi kesin hüküm içeren ve haklarında henüz dava bile açılmamış kişilerin zan altında kalmalarına neden olan ifadelere yer verilmiş, bu karar ve isimleri HSYK’nın resmî internet sitesinde yayımlanmış, bu yayımdan sonra ihracına karar verilen yargı mensuplarının terör örgütü üyesi olduklarına dair basında günlerce haberler yapılmış ve kamu makamlarının üzerlerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmemeleri nedeniyle masumiyet karineleri ihlal edilmiştir. Verilen karar ilgililere tebliğ edilmesine rağmen, isimleri internet sitesinde yayınlanmak suretiyle yargı mensupları bir terör örgütüne üye olma isnadıyla karşı karşıya kalmış ve mağdur edilmişlerdir.

Yargı mensuplarının masumiyet karinelerinin ihlaline ilişkin en vahim örnek ise, HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın 13/08/2016 tarihinde şahsi twitter hesabından yazdığı mesajdır. Zira Başkanvekili bu mesajda; “hain darbe teşebbüsü sonrası, silahlı terör örgütü üyesi oldukları kesin kanıtlanan yargı mensupları hızla görevden uzaklaştırıldı” demiştir.[64] Hâkim-savcılarla ilgili ilk ihraç kararının 24/08/2016 tarihinde verildiği dikkate alındığında, bu karardan önce böyle bir mesajın yazılması ihraç edilen kişilerle ilgili kararın aslında çok önceden verildiğini göstermektedir. Bu mesaj Başkanvekilinin tarafsızlığını şüpheye düşürecek önemli bir durum ve 6087 sayılı Kanun’un 41/1. maddesi gereğince çekilmesini gerektirecek bir sebep olmasına rağmen, kendisi çekilmediği gibi ihraç edilen yargı mensuplarının Başkanvekilini ret talepleri de HSYK Genel Kurulunca kabul edilmemiştir. Yine, o dönem Başbakan olan Binali Yıldırım 26/01/2017 tarihinde hâkim ve savcılara hitaben ve ihraç edilen yargı mensuplarını kastederek yaptığı konuşmada; “…günü geldiğinde de hepsini teker teker tespit edip ayıkladınız. Bugün 3 bin 581 hain sizin aranızda artık yok”  ve Cumhurbaşkanı Yardımcısı Fuat Oktay 12/11/2018 tarihinde hâkim-savcı adayları kura töreninde yaptığı konuşmada; “…adalet mekanizmamız içindeki FETÖ’cüleri en hızlı temizleyen kurum olmuştur. 4 bin FETÖ üyesi hâkim ve savcı tasfiye edilmiştir. Bunlara hâkim ve savcı demek doğru değildir. Bunlar hâkim ve savcı elbisesi giyen hainlerden başkası değiller” diyerek meslekten çıkarılan kişileri “hain” ilan etmişlerdir.

AİHM’in konuyla ilgili kararları dikkate alındığında, “silahlı terör örgütü üyesi” ve “hain” oldukları en yetkili kamu görevlileri olan Cumhurbaşkanı Yardımcısı, Başbakan ve HSYK Başkanvekili tarafından ilan edilmek suretiyle, haklarında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmayan yargı mensuplarının masumiyet karineleri alenen ihlal edilmiştir. Konuyla ilgili olarak Avrupa Komisyonu’nca hazırlanan 2018 yılı Türkiye raporunda da, yürütme ve yasama erki temsilcilerinin Avrupa standartlarını ve kişilerin masumiyet karinelerini göz ardı ederek sürmekte olan davalarla ilgili yorumda bulunduklarını belirtilmiştir.

4. Savunma Hakkı Açısından Kararın Değerlendirilmesi

Savunma hakkı, AİHS’in 6/3. maddesinin a, b, c, d bentlerinde düzenlenmiştir. Bu hak, sadece ceza davalarında değil, AİHS’in 6/1. maddesi gereğince medenî ve idarî hak ve yükümlülüklerde de uygulama alanı bulur. AYM’nin konuyla ilgili görüşü de bu yöndedir.

Adil yargılanma hakkı, kamu yararı ne kadar güçlü olursa olsun vazgeçilemeyecek haklardandır ve bu hak kapsamında tanınan güvenceler en basit suçlarda olduğu gibi örgütlü suçlarda da ilgililere tanınmalıdır.

Disiplin işlemlerine, başka bir ifadeyle idarî işlemlere ilişkin savunma hakkını düzenleyen Anayasa’nın 129/2. maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadan disiplin cezası verilemeyeceği belirtilmiştir. Hâkimler ve savcılar hakkında disiplin cezası sürecinin başlatılabilmesi Anayasa’nın 159/9. maddesinde sıkı şartlara bağlanmış ve bu düzenlemeye paralel olarak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 71. maddesinde; “Hakimler ve savcılar hakkında, savunmaları alınmadan disiplin cezası verilemez” denilmiştir.

AİHM’e göre, disiplin soruşturmasında keyfiliğin önlenmesi adına başvurucu gerekli güvencelerden faydalandırılmalı ve bu bağlamda; karardan önce müfettiş tarafından dinlenmeli, dinlenen tanık ifadeleri ile müfettiş raporları kendisine iletilmeli ve verilen karar bir üst merci tarafından denetlenmelidir. Bu denetim kapsamında da, ilgilinin düşüncelerini sunup, aleyhine olan hususları çürütebilmesine imkân tanınmalıdır.

HSYK kararından önce ilgili hâkim ve savcılar hakkında yürütülen bir soruşturma bulunmadığı gibi, hangi eylemlerinin ihracı gerektirdiği ve bu eylemlerin KHK’de öngörülen suç tiplerinden hangisine girdiği bildirilmemiş, karar tarihinde olmayan delil, bilgi ve belgeler sanki o dönemde varmış gibi gösterilerek adeta “önce ihraç edelim, sonra gerekçe buluruz” mantığıyla hareket edilerek ilgililerin terör örgütleriyle bağı ortaya konulmaya çalışılmıştır. Kararda ilgililere cezai bir isnatta bulunulduğundan, adil yargılanma hakkının tanıdığı tüm güvencelerin, yani silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun olarak avukata erişim hakkı, hakkındaki suçlamalara cevap verme, aleyhine olan delilleri görüp değerlendirme ve lehine olan delilleri ileri sürebilme imkânlarının sağlanması gerekirdi.^[75] Ancak, bu hususların hiç birine riayet edilmediği gibi, en temel hak olan savunma hakkı bile tanınmamış ve süreç yöntemine uygun işletilmediğinden ilgililerin adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir.^[76]

Savunma hakkı verilmeden hâkim-savcıların meslekten çıkarılmasına Avrupa Birliği’nin 2016 yılı Türkiye ile ilgili ilerleme raporunda da yer verilmiş ve bu uygulamanın yargı ve HSYK’nın bağımsızlığı açısından büyük bir geriye gidiş olduğu belirtilmiştir.

 

Yazının tam metnini indirmek için tıklayınız: HÂKİM_VE_SAVCILARIN_MESLEKTEN_ÇIKARILMALARINA_İNSAN_HAKLARI_PERSPEKTİFİNDEN_BİR_BAKIŞ