HÂKİM VE SAVCILARIN MESLEKTEN ÇIKARILMALARINA İNSAN HAKLARI PERSPEKTİFİNDEN BİR BAKIŞ ( BÖLÜM IV )

OHAL Kılıfı ve Sonrası: “Sivil Ölüme” Terk Edilen Yargı ve Geleceğe Etkileri

Türkiye, ihraçları AİHS’in 15. maddesi uyarınca ilan ettiği Olağanüstü Hal rejimine dayandırdı. Ancak alınan tedbirler gerçekten “durumun gerektirdiği ölçüde” miydi? Bu son bölümde, OHAL KHK’lerinin neden AİHS’in askıya alınamayacak maddelerini (örn. suç ve cezada yasallık) dahi ihlal ettiğini inceliyoruz. Ayrıca, ömür boyu kamudan men edilme, pasaport iptalleri gibi uygulamaların yarattığı “sivil ölüm” ve kalan yargı mensupları üzerinde oluşan “caydırıcı etki” (chilling effect) ile yargı bağımsızlığının nasıl temellerinden sarsıldığını ortaya koyuyoruz.

ETKİLİ BAŞVURU HAKKI AÇISINDAN KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Etkili bir hukuk yoluna başvuru hakkı AİHS’in 13. ve Anayasa’nın 40. maddelerinde düzenlenmiştir. AİHS’in 13. maddesinde; “bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir” ifadesine, Anayasa’nın 40. maddesinde de; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal eden herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” ifadesine yer verilmiştir. Madde metinlerinden de anlaşıldığı üzere, Anayasa’da yetkili makama “geciktirilmeden” başvuru hakkına yer verilmişken, Sözleşme’de ulusal bir makama “etkili başvuru” hakkına yer verilmiştir. Ancak, Anayasa’da yer verilen “geciktirilmeden” ifadesi etkili başvurunun doğal bir sonucudur.

Bir kişi, Sözleşme’de yer alan hakların ihlaliyle ilgili iddiasının karara bağlanabilmesi için bir makama başvuramıyorsa, insan haklarıyla ilgili koruma sisteminin etkin bir güvence sunduğu söylenemez. Sözleşme’nin 13. maddesi diğer maddelerden ayrı ve bağımsız bir madde olmayıp, ancak Sözleşme’nin başka bir maddesi ile birlikte ileri sürülebilir. AİHM’e göre 13. madde, Sözleşme’ye aykırı olduğunu iddia ettiği bir tasarruftan zarar gören kişinin hem iddialarıyla ilgili bir kararın verilmesini, hem de mümkün olması halinde karşılık ödenmesini sağlamak amacıyla ulusal makamlar nezdinde hukuki bir yola başvuru hakkını ihtiva eder. AİHS’in 13. maddesi, bir kişinin haklı ya da haksız her iddiası yönünden bir başvuru yolunun bulunmasını gerektirmez. Bu iddianın savunulabilir nitelikte ve belli bir ciddiyette olması gerekir. Madde gereğince etkili hukuk yoluna başvuru yapılması için gerekli olan makam ulusal makamlardır. İlgili makamların 13. maddede belirtilen nitelikte olup olmadığı o makam tarafından sunulan güvencelere ve makamın yetkilerine bağlıdır. AİHM’e göre, ulusal makam şikâyete konu eylem ve işlemi yapan kurum veya kişiden bağımsız olmalıdır.

Kişilerin 13. madde kapsamında başvuru yapabilmeleri için iç hukuk yollarını tüketmeleri gerekir. Bu durum Sözleşme’ye dayalı başvurunun ikincil niteliğinden kaynaklanır. Bu nitelik gereği Sözleşme’de yer verilen hak ve özgürlükleri teminat altına alma görevi öncelikle ulusal makamlara aittir ve bu nedenle ilgili devlete başvuruya konu olayla ilgili kendi hukuk sistemi içinde bir inceleme ve düzeltme imkânı verilmelidir. AİHM ve AYM’ye başvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken iç hukuk yolunun erişilebilir, etkin ve yeterli olması, yani bu yolun hem teori hem de pratikte bulunması gerekir. İç hukuk yolunun başarı şansı yoksa ya da bu yola başvuru bir makamın takdirine bağlıysa veya gerçekleştirilmesi zor koşullara bağlanmışsa bu yolun kişiler için erişilebilirliğinden söz edilemez. Bu konuya en güzel örnek, ceza yargılamasında yer alan karar düzeltme (itiraz) yoludur. Zira bu yolun tüketilebilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bu yöndeki isteği kabulü gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında HSYK kararının değerlendirilmesi gerekirse; kararda konuyu ilgilendiren husus, HSYK kararında yer verilen “yeniden inceleme” hakkıdır. AİHM, hâkim ve savcılar hakkında verilen ihraç kararlarına karşı mutlaka mahkemeye başvuru hakkı tanınmasının zorunlu olmadığını, ancak karara karşı en azından itiraz edebilecekleri bir merciin bulunması ve bu merciinin de kararı veren makamdan farklı, tarafsız ve bağımsız olması gerektiğini belirtmektedir. Türkiye ile ilgili verdiği kararlarında ise başvurucuların itirazlarını inceleyecek Kurul’da yer alan üyelerin ihraç kararını veren kişiler olduğunu ve mevzuatta bu kişilerin tarafsızlığını sağlayacak herhangi bir teminata yer verilmediğini belirterek 13. maddenin ihlaline karar vermiştir. Çalışmaya konu kararın HSYK Genel Kurulu tarafından oybirliği ile verilmesi ve yeniden incelemenin yine Genel Kurul tarafından yapılması nedeniyle HSYK’nın tarafsızlığı tartışmaya açıktır. Ayrıca, 6087 sayılı Kanun’da yeniden inceleme yapacak üyelerin tarafsızlığını güvence altına alacak hiçbir hususa yer verilmemiştir. Kaldı ki, kendi üyelerinden beşini meslekten çıkarmış olması HSYK’nın yeniden inceleme taleplerini tarafsız olarak inceleyemeyeceğine ilişkin ciddi bir karine ve 13. maddenin ihlali yönünden savunulabilir bir iddia olabilirdi, ancak 685 sayılı OHAL KHK’si ile HSYK kararına karşı Danıştay’a dava açma hakkı tanındığından yargı mensuplarının etkili başvuru yapabilmelerinin önündeki engel kalkmıştır.

ASKIYA ALMA REJİMİ VE AİHM’İN İZLEYECEĞİ YOL

Çalışmada üzerinde durulması gereken bir diğer husus, Türkiye’nin 21 Temmuz 2016’da AİHS’in 15. maddesine dayanarak Sözleşme hükümlerini askıya almasından sonra AİHM’in nasıl bir yol izleyeceğidir. Sözleşme’nin 15. maddesi gereğince sözleşmeci taraf; Sözleşme’nin 2., 3., 4. ve 7. maddeleri dışındaki maddelerini savaş ya da milletin varlığını tehdit eden diğer bir tehlike halinde durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak şartıyla Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. Taraf Devletlerin OHAL ilanıyla takdir marjları genişlese de, bu her şeyi yapabilecekleri anlamına gelmez. Zira bu dönemde dahi özüne dokunulamayacak haklar bulunduğundan hak ve özgürlüklere sınırlama getirilirken ölçülü davranılmalıdır ve bu nedenle de devletlerin temel hak ve özgürlükleri kısıtlanma yetkileri uluslararası hukuk ile sınırlandırılmıştır. Buna göre, hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlama ancak durumun gerektirdiği ölçüde olmalıdır. Yani, OHAL döneminde uygulanacak tedbirlerle ilgili objektif ölçüt, bunları uygulayan devletin ” subjektif değerlendirmesi” değil “gerekliliktir.” Başka bir ifadeyle, bu dönemde alınan tedbirler OHAL’e neden olan durumun ortadan kaldırılması için gerekli olmalıdır ve bu amaç dışındaki sebeplerle askıya alma rejiminin uygulanması AİHS’in 18. maddesinin ihlalini gündeme getirir.

OHAL KHK’lerinin AİHS 15. maddesine uygunluğu konusunda diğer bir husus, uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesidir. Yani, getirilen kısıtlamalar uluslararası hukuka ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelere uygun olmalıdır. Bu uygunluğun tespiti de, AİHS’in 15. maddesinin evrensel standartlarda yorumuna bağlıdır. AİHS’in 15. maddesi gereğince, ilgili devlet alınan tedbirleri ve bunların sebeplerini Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirmelidir. Ancak, alınan tedbirlerin 15. maddeye uygunluğunu değerlendirme yetkisi AİHM’e aittir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken, ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durumun varlığını, alınan tedbirlerin sözleşme çerçevesinde durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığını ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırılık teşkil edip etmediğini inceler. Başka bir ifadeyle, Mahkemenin OHAL koşullarının varlığına ilişkin takdir marjını denetim yetkisi vardır ve bu yetkiyi kullanırken, tedbire konu hakların niteliğine, tedbire yol açan koşullara ve tedbirin süresine bakmaktadır. Ayrıca, taraf ülkeler OHAL’i hayata geçirdikten sonra Sözleşme hükümlerini askıya almalarıyla ilgili şu üç hususu açıklığa kavuşturmalıdırlar; Sözleşme hükümlerini askıya almanın gerekliliği, tehlike ile alınan tedbirler arasında orantılılık ve Sözleşme hükümlerinin ne kadar süreyle askıya alınacağı. Türkiye, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine gönderdiği yazıda genel bir bildirimde bulunmuş, hangi maddeleri askıya aldığını belirtmemiş ve bu sayede her bir şikâyet için ayrı bir askıya alma savunması yapma imkânını elinde tutmak istemiştir. Ancak, AİHM’in Sözleşme’nin askıya almasıyla ilgili geçmişte verdiği kararları ve 15 Temmuz 2016 sonrası gerçekleştirilen tutuklamaların durumun gerekleriyle uyumlu olmadığını belirttiği içtihatları dikkate alındığında, meslekten çıkarmayla ilgili hususlarda da Türkiye’nin askıya alma beyanını reddedeceği ve OHAL KHK’lerine dayanılarak yapılan düzenlemelerin Sözleşme’ye aykırı olduğuna karar vereceği düşünülmektedir.

Şöyle ki; Yerleşik içtihatlarından hareketle, AİHM’in kamu görevinden çıkarma tedbiriyle ilgili üç hususun varlığını sorgulayacağı düşünülmektedir: 1. Hükümetin yaptığı bildirimde kamu görevinden çıkarma tedbirine yer verilip verilmediği, 2. Alınan tedbirin durumun gerektirdiği nitelikte olup olmadığı, 3. AİHS’in 15/2. maddesi gereğince askıya alınamayan hakların tedbirden etkilenip etkilenmediği. Hükümetin yaptığı bildirimde yüz binden fazla kamu görevlisinin ihraç edileceğine yer verilmemiş, ancak uygulanan tedbir konu bakımından bildirimin çok ötesine geçmiştir. Zira KHK’ler de, meslekten çıkarıma için yeterli görülen bir örgütle irtibatlı ve iltisaklı sayılma kriterlerin neler olduğuna ve ispatına ilişkin bir standarda yer verilmemiştir. Yine, haklarında özel soruşturma usulü bulunan kişilerle ilgili prosedürlerin hiç birisine uyulmamış, kişiselleştirme yapılmamış ve ihraç edilen herkes aynı muameleye tabi tutulmuştur. Çalışmaya konu tedbir, hakların askıya alınmasının ikinci unsuru olan ” şartların gerektirdiği ölçüde” olma ölçütünü de karşılamamaktadır. Zira Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin de belirttiği üzere, OHAL’de alınacak tedbirler istisnai ve geçici olmalıdır. Oysaki yaptırıma muhatap olan yargı mensupları kamu görevinden tamamen çıkarılmış, kamu görevi sayılan işleri yapmaları yasaklanmış ve adeta “sivil ölüme” terk edilmişlerdir. Uygulanan yaptırımın, konu bakımından da “şartların gerekleriyle” de uyumlu değildir. Zira OHAL ilanının nedeni ordu içindeki bir grup askerin darbe teşebbüsüdür ve ihraçlarına karar verilen yargı mensuplarının bu teşebbüse katıldıklarına ya da şiddet kullandıklarına ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Bu şartlar altında, adil yargılanma ilkeleri askıya alınarak uygulanan tedbirin 15. maddeye uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. Yine, meslekten çıkarma kararı Sözleşme’nin 15/2. maddesinde düzenlenen yasağa da aykırıdır. Zira bu yasak gereğince, kanunsuz ceza verilemeyeceğini düzenleyen Sözleşme’nin 7. maddesinin OHAL döneminde askıya alınması mümkün değildir. Ancak, 667 sayılı OHAL KHK’si ile yeni bir suç ihdas edilmiş ve “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanların” kamu görevinden çıkarılmaları öngörülmüştür. Adil yargılanma hakkıyla ilgili açıklamalarda yer verildiği üzere, bu düzenleme Sözleşme’deki özerk anlamıyla bir cezai isnattır ve suçun işlendiği tarihte yürürlükte olmayan bu düzenlemeyle kişilerin cezalandırılması yoluna gidilerek Sözleşme’nin 7. ve 15. maddelerine aykırı davranılmıştır.

HAKKIN KÖTÜYE KULLANIMININ YASAKLANMASI VE HAKLARIN KISITLANMASININ SINIRLARI AÇISINDAN KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Sözleşme’nin 17. maddesinde hakların kötüye kullanımının yasaklanmasıyla ilgili; “bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz” ifadesine, 18. maddesinde ise, hakların kısıtlanmasının sınırıyla ilgili; “bu Sözleşme hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir” ifadesine yer verilmiştir. Anayasa’da da benzer düzenlemeye 14/2. maddede yer verilmiş ve şöyle denilmiştir; “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, devlete veya kişilere, Anayasa’yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenlerden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün şekilde yorumlanamaz.

AİHM, Sözleşme’nin 17. maddesini genellikle ırkçılık ve yabancı düşmanlığına ilişkin başvurularda uygulamakta olup, bu tür başvurular dışında maddeyi doğrudan uygulamak yerine Sözleşme’deki hakların yorumunda dolaylı olarak dikkate almaktadır ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin sınırı da 18. madde belirlemektedir. 18. maddede sayesinde yetkinin kötüye kullanımı yasaklanıp iyi niyete aykırılık yaptırıma bağlanmakta ve böylelikle 17. maddenin amacına uygun şekilde ve son çare olarak kullanılması sağlanmaktadır. İki maddenin birbirini tamamlayan bu niteliği gereği, AİHM genellikle bu maddeleri birlikte ele almaktadır. Avrupa Komisyonu konuyla ilgili bir kararında, 18. maddenin OHAL’in ortadan kalkmasına rağmen, 15. maddeye dayanılarak işlem yapılmasını engellediğini, başka bir ifadeyle, AİHS’te düzenlenen haklar için getirilen olağanüstü kısıtlamaların 15. maddenin 1. fıkrasında belirtilen konularla sınırlı olduğunu belirtmiştir. AİHM’de, belli şartların varlığı halinde başvurulabilecek tedbire bu şartlar oluşmadan başvurulmasını ya da şartlar sona ermesine rağmen tedbire devam edilmesini amaç unsuru bakımından sakat bularak 18. maddenin ihlaline karar vermiştir.

Sözleşmeci devletler 17. maddeye dayanarak temel hak ve hürriyetleri sınırlama yoluna gidebilirler. Ancak, bu sınırlama öncelikle Sözleşme’deki diğer haklar yönünden yapılmalı ve 17. maddeye son çare olarak başvurmalıdır. Ayrıca, 17. maddeye başvuru şartları oluşsa bile, bu yetkinin “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde” kullanılması gerekir. AİHM, Birleşik Krallıkla ilgili verdiği bir kararında, üzerinde alevler içerisindeki ikiz kuleleri gösteren bir fotoğraf ve ” İslam Britanya’dan dışarı-Britanyalı kişileri koruyun” yazılı afişin, Birleşik Krallıkta yaşayan bütün Müslümanlara yönelik saldırgan bir ifade olduğunu belirterek; “bir dini guruba yönelik, bu grubu bir bütün olarak vahim bir terörist eylemle ilişkili gibi gösteren, bu derece genel ve şiddetli bir saldırı, Sözleşme tarafından tanınan ve güvence altına alınan, bilhassa hoşgörü, toplumsal barış ve ayrımcılık yasağı gibi değerlerle bağdaşmamaktadır ” demiştir.

Sözleşme’nin 17. ve 18. maddeleriyle ilgili AİHM tarafından verilen karar sayısı olukça azdır. Bunun nedenlerinden biri, her iki madde açısından da kamu makamlarının iyi niyetini sorgulama zorunluluğu ve yapılan işlemlerde kötü niyetin ispatının zor olması, diğeri de, bu maddelere dayanılarak yapılan başvurulardaki iddiaların ihlal kararı verilen aynı maddi olaylara dayanması ve AİHM’in bu iddiaları tekrar incelememesidir. AİHM, Türkiye ile ilgili ilk defa verdiği 18. maddenin ihlali kararında; bir hak veya özgürlüğün bazen Sözleşme’de öngörülmeyen bir amaç için de kısıtlanabildiğini, kısıtlamanın, Sözleşme’nin öngörmediği bir amaca yönelik olması halinde bu durumun 18. maddeye aykırılık oluşturabileceğini ve kısıtlamanın amacını değerlendirirken tedbirin süresi ve etkilerinin yansıra, iddia edilen gizli amacın mahiyetini dikkate aldığını belirtmiş, başka bir kararında da, başvurucu hakkında uygulanan tedbirin amacının; hükümeti eleştirmesinden veya hükümetin gizlemeye çalıştığını düşündüğü bilgileri yayamaya çalışmasından dolayı başvurucuyu cezalandırmak olduğunu ve bu nedenle yapılan işlemlerin iyi niyetle bağdaşmadığını ifade etmiştir.

AYM de, olağanüstü dönemlerde getirilebilecek sınırlamaları ve bu sınırlamaların sınırını çok net olarak çizdiği ve AİHM içtihatlarıyla uyumlu olan bir kararında; “Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK’leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır” demiştir. OHAL’in amacı neden öğesiyle kaynaşmış durumdadır. Başka bir anlatımla, OHAL’in varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda OHAL KHK’lerinin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, olağanüstü halin amacı ve nedeniyle sınırlı çıkarılması gerekir. OHAL KHK’si çıkarma yetkisi OHAL süresiyle sınırlıdır. KHK ile getirilen kuralların OHAL öncesine uygulanmaları nasıl imkânsız ise OHAL sonrasında uygulanmaları veya başka bir zamanda ve yerde uygulanmak üzere geçerliliklerini korumaları da imkânsızdır. Bu nedenle, Anayasa’nın 148. Maddesi gereğince AYM denetimine tabi olmayan OHAL KHK’leri yalnızca OHAL süresince, OHAL ilan edilen yerlerde ve OHAL’in gerekli kıldığı konularda çıkarılan KHK’lerdir. Bu koşulları taşımayan KHK’ler OHAL KHK’si olarak kabul edilemeyecekleri gibi AYM denetimine de tabidirler.

Yapılan açıklamalar ışığında HSYK kararını değerlendirmek gerekirse; 15 Temmuz sonrası ilan edilen OHAL’in amacı 667 sayılı OHAL KHK’sinin amaç ve kapsam başlıklı 1. maddesi gereğince; “darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemektir” ve OHAL KHK’sine dayanılarak 4286 hâkim ve savcının meslekten çıkarılmasının OHAL’in amacı ile bir ilgisi yoktur. Zira darbe teşebbüsüne kadar görev yapan ve belki de birçoğu hiçbir disiplin soruşturması geçirmemiş kişilerin yine herhangi bir disiplin süreci işletilmeden, somut ve inandırıcı bir delil gösterilmeden bir terör örgütüyle “irtibatlı” ya da “iltisaklı” oldukları iddiasıyla meslekten çıkarılması orantısız ve açıkça OHAL’in amacına aykırıdır. Ayrıca, darbe girişimine TSK içinden bir grubun karışması, hâkim-savcıların darbeye fiili katılımlarına ve en ufak bir desteklerinin bulunduğuna ilişkin bir delilin bulunmaması ve darbe girişiminin sabahında güvenlik güçlerince ülkede kontrolün yeniden sağlanması dikkate alındığında, ihraç kararına dayanak yapılan hususların OHAL’e neden olan tehlikenin bertaraf edilmesiyle bir alakası yoktur. HSYK’nın, bir gecede terör örgütü olduğu iddia edilen bir yapıyla ilgisi bulunduğunu tespit ettiği bu kadar hâkim-savcıyı o zamana kadar neden meslekte tuttuğunu, darbe teşebbüsüyle neyin değiştiğini ve hangi delillerin elde edildiğini kişiselleştirme yaparak ortaya koyması gerekirdi. Bu durum bile alınan kararın somut delil ve belgelerden öte önceden hazırlanan fişleme listelerine dayandığını ve 17. maddenin uygulanmasında önem arz eden hususlardan olan işlemin “kötü niyetle” yapıldığını göstermektedir. OHAL KHK’leriyle yapılacak düzenlemeler yalnızca OHAL süresince geçerli olup, bu düzenlemelerin OHAL öncesi ve sonrası dönemlere teşmili mümkün değilken, yargı mensupları OHAL’den önceki özel yaşamlarına ilişkin nedenlerle ihraç edildikleri gibi, bu tedbir geçici bir görevden uzaklaştırma olmayıp meslekten tamamen çıkarmadır. Ayrıca, bu kişilerin 668 sayılı KHK’nin 4. maddesi gereğince kamu hizmetinde istihdamları yasaklanmış, silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilmiştir. Başka bir ifadeyle, alınan tedbir OHAL sonrasında da geçerlidir ve OHAL’e yol açan tehlikeyi bertaraf etmek için değil, fişleme listelerinde yer alan yargı mensuplarını düşünceleri ve özel yaşamları nedeniyle cezalandırmak için uygulanmıştır. Bu nedenle de öngörülen amaçla orantısızdır ve Sözleşme’nin 6., 7., 8., ve 14. maddeleri yanında 17. ve 18. maddelerine de aykırılık teşkil etmektedir.

HSYK KARARI VE BİREYSEL BAŞVURU

Bireysel başvuru hakkı 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile hukukumuza girmiştir. Bu hakka, Anayasa’nın 148. ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddelerinde yer verilmiştir. Bu hakkın daha geniş ve Anayasa’nın 148. maddesindeki ifadeyi de içine alır şekilde düzenlendiği yer 6216 sayılı Kanun’un 45/1. maddesidir. Maddede hakla ilgili; “herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurabilir” ifadesine yer verilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu yola müracaat edilmeden önce kanunda öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine, üçüncü fıkrasında da, bireysel başvuruya konu olmayacak işlemlerin neler olduğuna yer verilmiş ve bu işlemlerden birinin de ” Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” olduğu belirtilmiştir. Bireysel başvuru idari ya da yargısal kararın kesinleşmesinden veya kesinleşmenin öğrenilmesinden itibaren 30 gün içinde yapılmalıdır.

Anayasa’nın 159/10. maddesi gereğince HSYK’nın verdiği kararlardan sadece meslekten çıkarma cezası yargı denetimine tabi olsa da, HSYK’nın çalışmaya konu kararın “tedbir” niteliğinde olduğu ve bu nedenle de yargı denetimi dışında kaldığı belirtilmiştir. Ancak, 685 sayılı OHAL KHK’si ile meslekten çıkarılan yargı mensuplarına HSYK kararı aleyhine Danıştay’a dava açma hakkı tanınmıştır. AYM’ye başvuru yapılabilmesi için iç hukukta öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmesi gerektiğinden, ilgililerin öncelikle OHAL KHK’sinde belirtilen usule uygun olarak Danıştay’a dava açmaları, bu dava neticesinde verilen kararın hak ihlallerini gidermediğini düşünmeleri halinde de kesinleşmesinden itibaren 30 gün içinde AYM’ye bireysel başvuruda bulunmaları gerekir. Bireysel başvuru prosedürünün bu şekilde olması nedeniyle, 685 sayılı OHAL KHK’sinin yayımından önce AYM ve AİHM’e yapılan başvuruların iç hukukta öngörülen başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle reddi büyük olasılıktır. Getirilen düzenleme bu haliyle meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların AİHM’e yapacakları başvuruları geciktirici niteliktedir. Zira 685 sayılı OHAL KHK’sinin yayımından önce HSYK kararının yargı denetimi dışında bulunması ve AYM’ye bireysel başvuruya konu olmaması nedeniyle ilgililer doğrudan AİHM’e başvurabilirlerdi. Ancak, 685 sayılı KHK ile yeni bir başvuru yolu öngörüldüğünden aleyhine müracaat edilecek karar HSYK kararı olmayıp, Danıştay kararıdır ve Danıştay kararları aleyhine bireysel başvuru yasağı yoktur. Bu nedenle ilgililerin öncelikle bu karar aleyhine AYM’ye, AYM’nin ihlal iddialarını karşılamadığını düşünmeleri halinde de kararın kesinleşmesinden itibaren 6 ay içinde AİHM’e başvurmaları gerekir. Zira AİHM, kendisine başvuru yapılabilmesi için iç hukuk yollarının tüketilmesini yani öncelikle AYM’ye başvurulmasını istemekte ve bu şekilde yapılmayan başvuruları reddetmektedir.

S O N U Ç

15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünü gerekçe göstererek, HSYK Genel Kurulu 16 Temmuz 2016 günü kendi beş üyesi de dâhil olmak üzere ilk etapta 2845 kişiyi görevden uzaklaştırmış, 23 Temmuz 2016 tarihinde çıkarılan 667 sayılı OHAL KHK’sinin 3. maddesine dayanarak da toplam 4286 hâkim-savcıyı meslekten çıkarmıştır. HSYK’nın bu kararı tartışmaları ve eleştirileri de beraberinde getirmiştir. Karara yönelik eleştirilerin başında, bu kadar sayıda hâkim-savcının bir gecede nasıl terör örgütü olduğu iddia edilen bir yapı ile irtibatlı ya da iltisaklı olduğunun tespit edilebildiği gelmektedir. Ancak, kararın aylar öncesinden hazırlanan listeler dikkate alınarak verildiği bizzat HSYK Başkanvekillerinin açıklamalarıyla sabittir. Karara yöneltilen eleştirilerden bir diğeri, çok ağır sonuçlar doğuran bu karardan önce hâkim-savcıların savunmalarının dahi alınmaması ve hiçbir güvenceden yararlandırılmamaları olmuştur. Kararda, terör örgütü olduğu iddia edilen yapının tarihçesine, yapılanmasına, bu yapıyla irtibatlı olduğu iddia edilen yargı mensupları hakkında yapılan soruşturmalara ve 15 Temmuz sonrası yaşanan sürece yer verilmesine rağmen, kime hangi suçlamanın yapıldığına yer verilmemiş ve yargı mensuplarının tamamı aynı şablon gerekçeyle ihraç edilmiştir.

Sözleşme maddeleriyle ilgili yapılan açıklamalarda da yer verildiği üzere, karar AİHS’in birçok maddesini ihlal edecek niteliktedir. Öncelikle, 6087 sayılı Kanun gereğince meslekten çıkarma kararını verme yetkisi HSYK’nın 2. Dairesinde olmasına rağmen, kararları HSYK Genel Kurulu vermiştir. Kararın, disiplin cezası olarak verilen meslekten çıkarma cezası olarak değil “nihai sonuç doğuran olağanüstü bir tedbir” olarak kabul edilmesi nedeniyle, Anayasa’nın 159/10. ve 6087 sayılı Kanun’un 33/5. maddeleri gereğince aleyhine Danıştay’a dava açma imkânı yoktur. Ancak, 685 sayılı OHAL KHK’si ile karar aleyhine Danıştay’a dava açabilme imkânı getirilerek ilgililere mahkemeye erişim hakkı tanınmıştır. Yine, karar ilgili yargı mensuplarına tebliğ edilmesine rağmen isimleri HSYK’nın internet sitesinde de yayımlanmış, bu kişiler günlerce yazılı ve görsel basında terör örgütü üyesi gibi gösterilmiş, yetkili makamların göstermeleri gereken özen yükümlülüğüne riayet etmemeleri nedeniyle masumiyet karineleri ihlal edilmiştir. Ayrıca, karardan önce yargı mensuplarına savunma hakkı da verilmemiş ve bu suretle de adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir. Kısacası, AİHS’in 6. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarına aykırı hareket edilmiştir.

Kararda yer verilen hususlar meslekten çıkarılan kişilerin geçmişteki davranışlarını cezalandırması nedeniyle öngörülebilir olmadığı gibi, geriye yürümezlik ilkesine de aykırıdır ve bu nedenle ilgililerin AİHS’in 7. maddesi kapsamındaki hakları ihlal edilmiştir. Karar, hâkim-savcıların mesleki faaliyetlerinden öte, özel hayatları nedeniyle verildiğinden Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Meslekten çıkarılan yargı mensupları HSYK Başkanvekillerinin belirttiği gibi 2014 yılından itibaren oluşturulan fişleme listelerinde yer alan kişilerdir ve bu kişilerin listede yer almalarının nedeni bir gruba (YBP) destek vermemeleri ve özel yaşamlarıdır. YARSAV ve Yargı-Sen Derneği’ne üye olan çok sayıda yargı mensubunun ihracına karar verilip, neredeyse YBP üyesi hiçbir hâkim-savcının ihraç edilmemesi ve 2014 yılı ve sonrası bütün unvanlı görevlere bu derneğe üye kişilerin atanması meslekten çıkarılanlar aleyhine doğrudan ayrımcılık yapıldığına dair çok önemli bir karinedir. Bu durumun aksinin ispatı devlet makamlarına aittir ve aksinin ispat edilememesi Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlaline neden olacaktır. Kararla ilgili yeniden inceleme talebinin kararı veren Genel Kurul’ca incelenmesi, Genel Kurul’un ihraç kararlarını oybirliğiyle alması ve inceleme taleplerinin tamamına yakınını oy birliğiyle reddetmesi nedeniyle, yeniden inceleme talebinin etkili bir başvuru yolu sunduğu söylenemez. Ancak, 685 sayılı OHAL KHK’si ile karara karşı yargı yolunun açılması nedeniyle, ilgililerin etkili başvuru yapabilmelerinin önündeki engel kalkmıştır.

Kararın gerekçesindeki hususların kapsamının çok geniş olması, mesleki hayattan çok özel hayata ilişkin konuları içermesi ve kişiselleştirme yapmadan şablon gerekçeyle farklı zamanlarda ve gruplar halinde binlerce kişinin ihracına karar verilmesi, diğer yargı mensupları üzerinde çok ciddi caydırıcı etkiye neden olacak olup, bu durum açıkça hâkimlik-savcılık teminatına aykırıdır ve karardan sonra mesleğini kaybetmek istemeyen yargı mensuplarının bağımsız ve tarafsız şekilde karar verebilmeleri mümkün değildir. Türkiye, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine gönderdiği yazıda sözleşmenin hangi maddelerini askıya aldığını belirtmeyip genel bir bildirimde bulunsa da, AİHS’in 15. maddesindeki askıya alma şartlarının varlığını değerlendirme yetkisinin AİHM’de bulunması ve OHAL’in getiriliş amacıyla alınan tedbirlerin orantısız olması nedeniyle, AİHM’in Türkiye aleyhine verdiği önceki kararlarında olduğu gibi yine Türkiye’nin askıya alma beyanını reddetmesi ve OHAL uygulamalarının Sözleşme’ye aykırı olduğuna karar vermesi yüksek ihtimaldir.

 

Dr. Ufuk Yeşil beyin kaleme aldığı yazı serimizin sonuna geldik yazının tam ve eksiksiz halini aşağıya bıraktığımız linkten indirebilir ve faydalanabilirsiniz. Hukuk mücadelemize dair yeni yazılarımız ile yine karşınızda olacağız.

 

Yazının tam metnini indirmek için tıklayınız:  HÂKİM_VE_SAVCILARIN_MESLEKTEN_ÇIKARILMALARINA_İNSAN_HAKLARI_PERSPEKTİFİNDEN_BİR_BAKIŞ